深度链接行为的刑事定性标准重构

● 叶 捷 陈天一 李益明/文

一、问题的提出

“戈斯汀教授尝言：著作权从一开始就是技术之子。”［1］孔祥俊：《网络著作权保护法律理念与裁判方法》，中国法制出版社2015年版，第264页。技术催生了新的媒介，从而对著作权的传播产生影响。技术革新带来了形形色色的著作权载体，作品传播的方式也愈发多样，其中通过链接特别是深度链接进行作品传播当属目前最为广泛的一种作品传播方式。与点击后就能直接跳转至原网站，显示原网站内容及其网站地址的浅度链接［2］参见孙玉荣、王永斌：《深度链接行为的法律规制探析——兼评“腾讯公司与易联伟达信息网络传播权纠纷案”》，《科技与法律》2017年第1期。不同，深度链接是在互联网上架设影视网站，未经著作权人的许可，使用采集、聚合、链接等形式对各大正版资源网站的影视作品资源进行传播，使得使用架设网站的用户可以对被侵权影视作品进行在线浏览或者在其指定播放器中浏览，并在传播过程中隐藏被链网站的相关标识。

《刑法修正案（十一）》对刑法第217条侵犯著作权罪的规定作出调整，将侵犯著作权罪的行为方式加入“信息网络传播”行为，但这并不意味着彻底解决深度链接行为入罪问题。鉴于深度链接的新颖性且与浅度链接有所区别，要将深度链接行为纳入刑法规制的范围，就必须确定信息网络传播行为的判断标准。然而，信息网络传播行为的判断标准一直存在争议。

［案例一］原告快乐阳光公司享有某综艺节目的信息网络传播权，被告同方公司生产的机顶盒中绑定了由案外人开发的“兔子视频”在内的诸多影视软件，并在其产品宣传中将内置软件作为产品卖点。用户通过该软件可以实现影视点播功能，同时可以通过该软件观看该综艺节目。被告公司并未取得著作权人授权。［3］参见北京知识产权法院民事判决书，(2015)京知民终字第559号。

［案例二］被告人段某某利用技术创立“窝窝电影网”视频网站，未经著作权人许可，使用技术手段，对各大影视网站和视频APP中的影视作品设置加框链接，以提升“窝窝电影网”的使用度和网站的浏览量，并在网页内设置各类目录、浏览排名等方式便于使用者挑选影视作品观看，为提升使用者的再使用率其利用技术措施屏蔽影视作品中的片头广告。“窝窝电影网”运营期间，段某某主要以利用网站流量接受软件、产品推广和投放广告的方式牟利，至案发前，段某某共通过广告费牟利74万余元。经对涉案电影网页客户端、服务器端等进行司法鉴定，存在有效链接的影视作品共计511部。［4］参见上海市徐汇区人民法院刑事判决书，(2017)沪0104刑初325号。

案例一中，原告主张被告公司生产的机顶盒中绑定的视频软件所提供的影视作品，在使用过程中并未跳转到被链接网站，这种情况使得使用者认为其所观看的内容是由被告自身提供，该行为属于信息网络传播行为，被告未尽合理审查义务构成侵权，应当承担侵权责任。被告则认为，其所绑定的视频软件并未在服务器中上传、存储相关影视作品，其实施的不是信息网络传播行为而是搜索链接服务提供行为，其仅为硬件生产商，涉案产品具有实质性非侵权用途，不应承担侵权责任。审理该案的北京知识产权法院回溯《世界知识产权组织版权公约》（WCT）认为，《中华人民共和国著作权法》（以下简称《著作权法》）第10条第12项所规定的信息网络传播行为应指向的是最初将作品置于服务器中的行为，信息网络传播行为的判断应采用服务器标准，而非用户感知标准。

审判机关在民事判决中对信息网络传播行为的判断多采用服务器标准，最高人民法院的民事判决案例也认同此种标准。［5］参见最高人民法院民事判决书，（2009）民提字第17号。但现实情况却是越来越多的深度链接使用技术措施避开将被链作品上传到服务器这一环节，却又实质上侵害了著作权。若在知识产权民事裁判中对深度链接行为是否侵犯信息网络传播权的判定依然坚持采用服务器标准，由于该行为只在传播过程中设置了链接通道而不是将作品上传至服务器，得出的结论往往是深度链接行为不属于信息网络传播行为。由此产生的问题是，一旦深度链接行为无法被纳入信息网络传播行为范畴，则不满足侵犯著作权罪的构成要件，无法通过刑法予以规制。

但是司法实践中亦有作出深度链接行为构成犯罪的判决，如案例二。审理法院认为，被告人设置深度链接的行为具有社会危害性和法益侵害性，由此对被告人进行定罪。这就产生了民事和刑事上对于深度链接行为性质判断标准的分歧，也显现出侵犯著作权罪的前置法在判断侵权行为时采用服务器标准之弊端所在，其常在刑事审判中成为辩护律师用于反驳控诉的主要理由。段某某辩护人即主张，信息网络传播行为构成侵权的判断标准应为服务器标准，段某某并没有把他人的影视作品上传到服务器，按照服务器标准其行为不属于对著作权的侵权行为，当然也不成立犯罪。

因此，有学者指出服务器标准属于一种较为保守的标准，刑事审判之所以采取较为激进的方式，实际上与现阶段危害性较强的深度链接侵权行为频发有关。［6］参见谢暄：《深度链接行为刑法规制问题研究》，《上海法学研究》2020年第19卷。显然，深度链接民事判断标准和刑事判断标准的分歧会导致法秩序统一的混乱，使得民法、刑法这两个不同法域的认定标准产生分歧。［7］参见王昭武：《法秩序统一性视野下违法判断的相对性》，《中外法学》2015年第1期。因此，有必要找寻一种相对客观、切合当前知识产权保护情况的标准解决民法和刑法领域的冲突。

二、信息网络传播行为现有判断标准之探讨

当前司法实践对深度链接行为能否入罪规制最棘手的问题是，判定深度链接行为是否属于信息网络传播行为究竟应采取何种标准才能使各个部门法之间能够顺畅衔接。信息网络传播行为的本质在于将作品、表演、录音录像制品置于信息网络中，使公众能够在个人选定的时间和地点获得。有学者认为，深度链接不具有独立性，其属于被链网站的附属品，难以满足“使公众在个人选定的时间和地点获取作品”这一信息网络传播行为的要件，仅仅只能将其视为一种信息网络传播行为的帮助行为，因此不需要通过刑法予以规制。［8］参见林清红、周舟：《深度链接行为入罪应当保持克制》，《法学》2013年第9期。

但是笔者认为，应当对深度链接行为通过刑法中的侵犯著作权罪予以规制。我们不能将深度链接行为视为简单的引导用户访问的行为，而应视为传播行为。该行为实质损害著作权，并且互联网带来的强扩散和快传播效应会极大加重行为的危害和著作权人的损失，严重破坏网络著作权的生态平衡。在侵犯著作权人相关权益的行为中，毋论设链者主观上是基于单纯传播被链网站中的作品、增加公众浏览作品的途径，还是为了提高其所设网站的流量而实现赚取广告费的目的，本质是对被链网站中作品的传播，具有现实危害性。当然对入罪判断标准应考虑周详并保持谨慎的态度。

学界对于信息网络传播行为判定，提出了服务器标准、用户感知标准、社会危害性标准、实质呈现标准、实质替代标准等不同判断方法。［9］参见刘银良：《信息网络传播权的侵权判定——从“用户感知标准”到“提供标准”》，《法学》2017年第10期。

（一）服务器标准

民事审判中对于信息网络传播行为的主流判断标准就是服务器标准。顾名思义，只有将作品上传至服务器中才构成信息网络传播行为。然而，就当前的网络环境而言，“将作品上传至服务器”已经不再是侵犯信息网络传播权的必由之路。如甲将作品上传至私人网盘，设置为仅自己可见。服务器提供者乙未经甲的许可，擅自将作品公开。甲虽然有上传作品的行为，但其无法“使公众在其个人选定的时间和地点获得作品”。因此，甲的行为不应被认定为信息网络传播行为。正如学者所言，“真正的信息网络传播行为人是那个为公众打开作品仓库之门的人，而不是送货人或仓库保管员。”［10］刘文杰：《信息网络传播行为的认定》，《法学研究》2016年第3期。除此之外，更多的行为人以聚合、深层链接的形式跳过原网站对被侵权作品进行侵害，这种通过技术性操作实现的更隐蔽的链接行为可以被认为是对服务器标准的规避。

网络时代，作品的载体形式将会随着科学技术的进步变得更加多样，传播媒介和手段亦变得更加难以预测，坚持使用服务器标准对信息网络传播行为进行判定，会受限于“上传至服务器”这一关键判断环节，使实质性侵害行为的认定链条被此环节阻断，这样不仅大大缩小了信息网络传播权的权利范围，而且难以规制以技术手段规避服务器而将作品进行网络传播的犯罪行为。

（二）用户感知标准

用户感知标准是指以一般用户的主观感受为标准，用户感知的客体是作品的提供者。用户直观地认为哪个网站是作品的提供方，则将其视为作品提供者。用户感知标准充斥着浓烈的个人主观臆象，可能会产生“横看成岭侧成峰”的效应，并且普通用户的主观感受也会受到网站的页面设计、被链网站中标识的明晰性等不确定因素的影响，对于同一作品，不同的用户能从不同的角度指出其所认为的作品提供者。因此，单一的用户感知标准在司法实践中不利于裁判者进行客观判断以得出客观公正的结论。

（三）社会危害性标准

社会危害性标准是目前刑事审判中所采取的标准，其支撑法理在于法益侵害的等同性，即根据深度链接行为具有实质危害性而将其归入信息网络传播行为的规制范畴，从而成立侵犯著作权罪的正犯。可以说社会危害性标准是刑事审判中法官拟对深度链接行为进行定罪的产物，因为民事审判的主流观点是服务器标准，由于深度链接行为绕开了上传至服务器的环节，若依据服务器标准，即便深度链接行为对著作权人和其他相关权利人造成实质损害，也不符合侵犯著作权罪的构成要件。因此，鉴于深度链接行为会导致著作权人的权利遭受实质性损害，具有社会危害性，与其他为刑法所规制的侵犯著作权罪的行为具有等同性，部分法官认为深度链接行为的法益侵害性足以达到侵犯著作权罪的标准，成立侵犯著作权罪。

（四）实质替代标准

“实质替代标准旨在通过法经济学分析的进路另辟蹊径，以摆脱教义层面的过度纠缠。”［11］徐珉川：《论互联网“提供作品”行为的界定》，《中外法学》2020年第2期。实质替代标准认为，当网站使用者不需要进入被链接网站，处于设链网站中便能完成对被侵权作品的浏览，被链网站对于作品的传播权利被深度链接的提供者所替代，则深度链接行为构成侵权，进而可能构成侵犯著作权罪。实质替代标准被诟病的关键在于其将结果用以评判侵权行为这一过程行为的性质，错误地将竞争法思维用于著作权领域［12］同前注［11］。，造成对行为判断“由果推因”的逻辑错乱。

（五）实质呈现标准

近年来，有学者提出实质呈现标准说，认为当作品展现于公众面前的方式被深度链接实质性控制与改变，作品的传播可以完全由深度链接网站自主控制，此时被侵权作品融合成为设链网站的一部分，成立信息网络传播行为。［13］参见欧阳本祺：《论网络环境下著作权侵权的刑事责任》，《法学家》2018年第3期。实质呈现标准与实质替代标准虽名为“实质”但实为主观分析，且在应用过程中仍需考虑何种程度能够划入“融合”二字的范畴，其实质上仍然不能脱离深度链接的使用者或裁判者对作品的呈现行为或效果进行主观判断和评价，其所存在的缺陷与用户感知标准相似。

三、复合式判断标准之提倡

前述几种对信息网络传播行为的判定标准均存遗憾，难以应对当前随技术变化的信息网络传播权保护的复杂局面和知识产权强保护趋势。笔者认为，对于判断是否侵犯信息网络传播权，应当牢牢抓住信息网络传播行为的两个根本要素，即“作品的提供行为”和“使作品处于可为公众获得状态”。［14］同前注［9］。“作品的提供行为”是判断侵犯信息网络传播权的前置条件。“使作品处于可为公众获得的状态”是判断侵犯信息网络传播权的后置条件，只有在前置条件和后置条件均满足的情况下才能认定该行为侵犯信息网络传播权。因此，信息网络传播行为的判断应遵循从前到后的顺序逐一分析。“提供行为”旨在于确定作品的提供者。通过各种链接亦或者新型载体在网络上对作品进行传播的行为属于对作品进行呈现或提供，符合“提供行为”这一要素。“使作品处于公众可获得的状态”旨在考察作品是否处于被传播的状态。此时需要采取“新用户感知标准”，该标准对于用户感知的客体进行重塑，认为用户感知的客体应当为作品。倘若行为人通过深层链接方式让用户感知作品，就认定其实施了向公众提供作品的行为，从而可能构成对信息网络传播权的侵犯。［15］同前注［9］。这种通过“两步走”的方式判断是否侵害信息网络传播权的标准可称为“复合标准”。相较于之前的各种判断标准，复合标准具有合理性。

首先，采用复合标准能够较好地解决当前刑事审判与民事审判之间的脱节问题。当前我国学者对于司法实务中的刑民衔接问题各执己见，为了保障刑民衔接的顺畅，有学者主张，“刑民衔接意味着在《著作权法》和保护著作权的刑法条文中，对同一行为和客体的描述应使用相同的术语，且具有相同的含义，作为犯罪认定基础的侵权行为应具有相同的构成要件，达到的效果是只有属于《著作权法》规定的可构成犯罪的特定侵权行为，才可能依刑法的规定构成相应的犯罪行为”［16］王迁：《论著作权保护刑民衔接的正当性》，《法学》2021年第8期。。笔者认为这一观点有待商榷，因为各部门法设立的目的不尽相同，所要规制的内容范围也有所差异，倘若笼统地认为对同一行为或者客体的描述应当具有相同的含义，则可能仅具有形式上的法秩序统一，而实质上却脱离了法秩序统一之本意。例如，同样是“明知”一词在民法和刑法等不同部门法语境下的含义不尽相同。在侵害信息网络传播权的民事案件中，《最高人民法院关于审理侵害信息网络传播权民事纠纷案件适用法律若干问题的规定》第13条将网络服务提供者收到有关侵权的初步证据却未采取必要措施的推定为其明知已经存在侵权行为，是根据反应行为对主体主观态度的一种判断。而在刑法中，主流观点认为“明知”是行为人已经知道某种事实存在或者可能存在。［17］参见王新：《我国刑法中“明知”的含义和认定——基于刑事立法和司法解释的分析》，《法制与社会发展》2013年第1期。因此，不同部门法对相同词语的含义进行差异化解读是应然和客观存在的一种状态，并不违法秩序统一之意。对于侵犯著作权类的法定犯，其显著特征是二次违法性，根据行政管理法规确定法定犯的违法性，是坚守罪刑法定原则的重要路径。［18］参见刘艳红：《法定犯与罪刑法定原则的坚守》，《中国刑事法杂志》2018年第6期。在二次违法性的判断过程中，对同一行为在前置法与后置刑法中的判断标准应当保持一致。例如，前述案例二段某某侵犯著作权罪一案中，段某某对影视网站设置加框链接，并帮助用户屏蔽片头广告，使网站使用者能够观看其他软件中的作品，此行为已经成立复合标准中前置的 “提供行为”。同时，用户在观影过程中也能感受到作品的存在，符合后置标准“使作品处于公众可获得状态”。因此，段某某的行为在民事上构成对信息网络传播权的侵害，同时也符合侵犯著作权罪的构成要件，成立侵犯著作权罪。

其次，复合标准在判断信息网络传播行为时更为清晰和准确。如前文所述，单一的“用户感知标准”会造成对侵权行为的判断趋向主观化，而复合标准中对深度链接行为是否侵犯信息网络传播权进行判断时，按照“提供行为”和“呈现公众状态”两个要素进行判断是对行为本身的判断，而非从结果倒推行为性质，具有逻辑上的自洽性。同时在对第二个要素“呈现公众状态”进行判断时结合“新用户感知标准”，当用户能感知到被侵权作品，则第二个要素“呈现公众状态”成立。深度链接行为是否侵犯信息网络传播权，以两步走的方式对“提供行为”和“使作品处于公众可获得的状态”两个要素进行判断更为客观，在此基础上结合主观方面的故意判断是否成立侵犯著作权罪。

最后，复合标准符合国际知识产权的保护理念。知识产权有助于激发社会创造力，增强国家硬实力，其重要性不断提升。我国高度重视并不断加强知识产权保护法治化，对知识产权采取强保护是未来之势。欧盟警署近期发布的报告显示，其对知识产权保护观念有将知识产权侵权行为进行犯罪化规定的趋势。同时，瑞典在其《著作权法》中规定，以故意或者重大过失侵犯著作权的行为应被判处罚金或者2年以下的自由刑。以轻缓化刑罚的方式对侵犯著作权犯罪进行规制，既符合刑法谦抑性和罪责刑相适应原则，又能借刑罚溢出效应的震慑力达到保护知识产权的目的。复合标准不仅能够适当扩大信息网络传播权的保护范畴，而且能有效规制利用深度链接侵犯著作权的犯罪行为，以此来加强对著作权的保护，符合知识产权保护的国际趋势。

四、结语