网络犯罪刑法解释立场抉择及边界研究

舒登维

（北京师范大学 法学院，北京 100875）

自20世纪计算机诞生以来，计算机技术更新迭代，先后经历了以计算机系统为核心的Web1.0时代，以信息网络为核心的Web2.0时代，以及以网络数据（大数据、云计算）为核心的Web3.0时代。三个网络代际的转变，不仅是网络技术由低端走向高端、由计算机主导到网络主导再到网络数据主导的过程，而且也助推了传统犯罪向网络犯罪的加速演变。当前，网络已逐渐成为人们生活不可或缺的一部分，截至2020年6月，我国网民规模达9.40亿，较2020年3月增长3625万，互联网普及率达67%，较2020年3月提升2.5个百分点。①数据来源：CNNIC发布第46次《中国互联网络发展状况统计报告》，网址：http://www.cac.gov.cn/2020-09/29/c_1602939918747816.htm，2020年10月19日访问。网络在给人们带来便利的同时，也为互联网犯罪提供了滋生的平台，各种新型网络犯罪层出不穷。2016年至2018年三年间，全国各级法院一审审结的网络犯罪案件总计4.8万余件，在整个刑事案件中占比为1.54%，其中，2017年审结的网络犯罪案件量同比上升32.58%，2018年同比升幅则达到了50.91%。②中国司法大数据研究院：《司法大数据专题报告:网络犯罪特点和趋势》，载中国司法大数据网：http://data.court.gov.cn/pages/index.html，2020年10月20日访问。可见，网络犯罪呈现出逐年上升且越发严峻的态势。面对如此猖獗的网络犯罪，刑法不能熟视无睹，而应积极予以应对。虽然《刑法修正案（七）》与《刑法修正案（九）》增设了几个有关网络犯罪的条款，为惩治、打击网络犯罪提供了法律层面的保障，但是网络风险与网络犯罪并没有得以消减，甚至还出现了一些新的网络犯罪类型。面对复杂多样的网络犯罪，如何进行有效规制，不仅是涉及到刑事立法论，同时也是刑法解释论层面上难以绕开的命题。那么，在当前刑事立法缺位的现状下，针对网络犯罪应如何抉择刑法解释立场以及在基本立场下如何防范不当的扩大解释，是本文探讨的重点。

一、网络犯罪刑法解释的立场选择

如所周知，在刑法解释立场上，历来存在主观解释与客观解释两种争议。主观解释强调立法原意，即寻找立法者在制定刑法时所欲达成的目的。[1]而客观解释则注重社会的发展变化与刑法表述的关系，换言之，应立足于当前社会来把握刑法用语的真实含义，以“解析法律内存的意义为目标”[2]221。此外，也有学者基于折中的立场提出了“主观的客观解释论”来重新塑造网络时代刑法的客观解释，即在网络犯罪的解释中，以客观解释为基础，同时用主观解释进行限定。[3]还有学者提出“活的主观解释”，即客观解释与主观解释并非水火不容，应在主观解释的框架下，融入客观解释的活性理解。[4]即便如此，笔者仍认为网络犯罪的刑法解释应当坚持客观解释论，“主观的客观解释论”与“活的主观解释”实则是主观解释与客观解释的折中，只是两者侧重点不一样而已，而且此种折中实质上是一种没有必要的折中。

（一）纯粹主观解释论之摒弃

主观解释论立足于探求立法原意，在解释根源的正当性上似乎显露出一定的优势。但正是由于主观解释过于注重对立法者原意的探寻，导致解释结论往往显得十分僵硬与机械，不仅忽视了社会的发展变化，而且还可能造成与立法所追求的目的相违背。详言之：

主观解释论在一定程度上而言其实就是立法者原意的另一种表述。因此，要弄清主观解释就必须先知晓何为立法者原意。通常而言，立法者原意是指立法机关在制定刑法条文之初所持的基本立场及所期达到的规范目的。然而，探寻立法者原意无疑是困难且不切实际的。一方面，众所周知，立法者并非指某一个自然人，而是传达不同需求的机构或者群体，相应地，刑法条文的内容也可能就代表着多方的意见，因此，在确定时必然十分困难和复杂的。另一方面，刑法一经制定，就以文本的形式固定下来了，此种文本必然是精炼和概括的，对所谓的立法原意也就不可能有相关阐述。即使是近些年的相关刑法修正案，在其出台后，能够找到的直接资料也只有全国人大常委会法工委刑法室及负责人所编写的解释与适用，此类文件往往只是对立法背景及理由做概括性说明。

立法者在制定刑法时，往往是以过去已发生的案件作为框架基础来凝练构成要件，而难以甚至不可能预测到今后适用时所发生的复杂多样的案件。[5]29这也就表明，面对立法时未曾发生的一切案件，立法者是不可能有所谓的立法者原意的。因此，在对网络犯罪的刑法解释中，仍坚持主观解释论，机械地去寻找立法者原意无疑是不明智的，因为1997年《刑法》的立法者在制定法律时压根就没想到现在的各种网络犯罪，理所当然也就不存在针对网络犯罪的立法者原意。那么，在立法原意实际难以寻找或者本来就不存在的情况下，解释者所称的立法原意无非是凭借对法律文本的理解而臆造出来的，这种解释必然是非常主观化、个人化的解读，随着解释主体的不同理解，此种立法者原意也必将有所差异。而且如果在案件中非得探寻立法者原意，要么会导致司法者成为立法者原意寻找的工具，要么容易造成解释者在自己的解释结论上贴上立法原意的标签，以自己的理解来替代立法原意，导致立法者原意的泛化和滥用。

从社会的大语境来看，1997年《刑法》颁布至今已经二十余年，近些年我国社会发展变化十分之大，尤其是进入网络时代以后。虽然，刑法为应对社会的发展变化已通过刑法修正案的形式作出了诸多调整，但刑法中仍然还存在诸多条款并没有发生变动，而是继续沿用了早期的刑事立法。而且从总体上来看，刑事立法必然是落后于社会的发展变化的，若仍然依照主观解释遵循当年颁布时的原意，必然是不可行也是不切实际的。同样，如果解释者在应对网络犯罪时仍然坚持探寻立法者原意，而非结合网络时代的实际情况，那么，此种做法无异于法律适用上的刻舟求剑，脱离了民众对刑法规范的期待。

综上，在网络时代固守立法者原意的主观解释是难以有效应对社会发展变化的，也是脱离社会现实需求的表现，因而应当果断予以摒弃。

（二）折中解释论之不足

鉴于纯粹的主观解释论确实存在诸多缺陷及弊端，现在已经少有学者明确持此立场。但也并非意味着完全肯定了客观解释论在网络犯罪中的核心地位，如有学者认为传统社会背景下，坚持客观解释并没有什么问题，但在网络时代中客观解释可能正在被过度甚至不当使用，为此，宜通过主观性纠偏过度的客观性，防止客观解释扩大化入罪的趋势，因而提出了“主观的客观解释论”。[3]此种折中的解释论以客观解释为基本解释方法，在客观解释论的适用中贯彻主观解释论对“刑法条文之语言原意解释”之要求，以之作为客观解释的限定。此种折中解释看似十分完美，既保留了客观解释的优势，又融入了主观解释的合理内核，并能发挥限缩网络犯罪处罚范围的作用。然而，在本文看来该解释论并非没有问题，具体而言：

此种限定实际上是一种无意义的限定。如上文所言，主观解释是一种旨在探寻立法者原意的解释，存在一系列问题和难题需要解决。首先，由于立法较早，立法者在立法当时并没有想象到网络犯罪的迅速兴起，那么针对新型网络犯罪又当从何处去寻找立法者原意来进行限缩；其次，既然主观解释论在传统犯罪中都没有意义可言，那么为何又在网络犯罪中肯定其具有价值，无疑存在一定的逻辑漏洞。此外，主观解释并不能发挥良好的限定作用。虽然笔者并不反对主观解释与客观解释具有相容性，但此种相容并非就一定意味着两者需要在网络社会中进行结合。因为在大多数情形下，完全可以根据“条文用语可能的含义”、“一般人的预测可能性”等在具体个案中得出妥当结论，换言之，严格意义上的客观解释就能合理进行处理，根本无需以子虚乌有的所谓“立法原意”来佐证或限缩。[6]因此，此种为了限缩而限缩的做法是不可取的，也是难以起到实际效用的。

折中解释论是对刑法谦抑性理念的误用，只会导致不当限缩客观解释的结论，进而难以起到有效规制网络犯罪的根本目的。折中解释论认为，可以利用主观解释论来限缩客观解释论，防止客观解释在网络犯罪的解释中扩大化，从而有助于贯彻刑法谦抑性理念。[3]虽然折中解释论以主观限制客观的方法的确能在一定程度上限缩刑法的处罚范围，但此种限缩是否具有合理性？是否就较为恰当地贯彻了刑法谦抑性理念？本文认为，还有待进一步商榷。因为，按照张明楷教授关于“以刑法谦抑为中心网络时代的刑法理念”的观点，在网络时代不应一味强调限制处罚范围，而应注重处罚范围的合理性、妥当性。[7]如所周知，刑法的谦抑性理念强调刑法作为最为严厉的手段，在其他非刑法手段能够予以解决时，就不要轻易动用刑法。在网络犯罪中，折中解释论者认为很多情形下并不应当作为犯罪处理，但由于客观解释的缘故进而导致当做犯罪处理，此种解释理念和方法无疑与刑法的谦抑性理念相违背。但刑法谦抑性并非意味着犯罪圈越窄越好，而是主张在其他非刑法手段能够妥善应对时不轻易动用刑法。据此，折中解释论实际上对刑法谦抑性理念有误用之嫌。详言之，网络时代的兴起以及网络犯罪的猖獗，在刑事立法缺位的现状下，运用客观解释对相关犯罪进行扩大化解释并无不妥，相反，此种解释理念与方法正好弥补了刑事立法的缺位，为及时、有效打击传统犯罪网络异化以及新型网络犯罪起到了不可低估的作用。相反，如果按照折中解释论运用主观解释来重塑客观解释，则需要在客观解释的基础上，去探寻立法者原意或者立法者在当时立法的意图来进行限定，这样不仅难以取得良好的刑法谦抑效果，反而还可能会不当限缩网络犯罪的范围，造成刑事处罚上的漏洞。

在客观解释与主观解释得出的解释结论相冲突时，折中解释必然还是会以主观解释为主，实则又回到了纯粹的主观解释论这一原点。如前所述，折中解释论主要是在客观解释的基础上，运用主观解释纠偏过度的客观解释。那么，当两种解释在最终解释结论上相左时，折中解释便完全可以随时凭借立法原意来行使“一票否决权”，进而来论证结论的合理性。[8]换言之，虽然折中解释论从名义上兼顾两者，但在实际解释过程中及最终的结论仍然会以主观解释论为先。因此，在此种情形下，折中解释实际上不过是主观解释论的翻版，并不能有效发挥对网络犯罪的规制机能。

（三）客观解释论之肯定

即使是在飞速发展的网络时代，依然可以通过客观解释达成刑法解释的目的。相较于纯粹的主观解释以及折中解释，客观解释的优势依旧十分明显，而且客观解释也并非完全就等同于折中说所认为的“扩大解释”。

客观解释并非完全不考虑立法基础。折中解释论中持“活的主观解释论”观点的学者认为，立法原意是一种初始性和概括性的正当化基础，但它并不反对在更为具体的情境中融合当下社会的理解。[4]还有学者认为立法者意思并非指立法当时之意思，而应依立法者若处于今日所应有的意思。[9]134—135若作此理解，就更没必要通过主观解释来限定客观解释，或者在主观解释中来融入客观解释，这样只会导致理论矛盾，解释反复等问题。因为客观解释实际上探寻的就是立法者制定的刑法在今时应有的含义，寻找的正是一种合符当下社会情境需要的解释。客观解释并非毫不考虑立法背景以及立法沿革，但此种考虑绝不意味着适用刑法时应完全遵从立法者制定法律当时的意思来解释刑法。

客观解释符合网络犯罪治理的现实需要，且有助于保持刑法的灵活性赋予法律条文以时代的生命力。进入信息网络时代以后，网络世界遥遥领先现实世界的发展和变化速度，不契合网络治理的需求去探寻刑法规范的本意，必然难以促成法律的发展和司法的进步。众所周知，刑法条文具有稳定性、高度概括性等特征，立法者在立法时必然只会表述较为核心的构成要件，而不可能面面俱到。同时，由于立法者往往是基于以往的案例、社会事实来制定法律，对于未来的发展变化必然无从知晓。因此，为了有效应对新出现的网络犯罪，就需要通过解释的路径来赋予旧的法律文本以新的生命。而客观解释正是忠于法律秩序的实际情况，从客观实际出发，结合法益保护的根本目的，从而把握刑法条文在当下的真实含义，而非立法者当初制定刑法时的本意。也就意味着，刑法解释的任务并非是探寻立法者原意，而是为了发现刑法在当前社会背景下的真实含义。因而，客观解释是符合社会发展需要的，也是契合网络犯罪规制理念的。

客观解释虽然在网络犯罪解释中具有扩大化的倾向，但其本质并非无限制的扩张，而是一种契合网络犯罪规制理念的扩张。众所周知，网络犯罪的迅速崛起，使得网络社会治理面临重重困境。因此，就需要解释者在进行解释时予以适度扩张，从而有效打击相关网络犯罪行为。当然，此种扩张只能是一种合理的扩张，因为无限制的扩张解释，已经超出了客观解释的应有范畴，结论必然难以令大众接受，转而成为类推解释了。这就要求解释者在对网络犯罪进行解释时应高度重视，严格区分客观解释与类推解释之间的界限，防止对行为人不利的类推解释适用。很明显，司法实践中的一些案例虽然运用了客观解释的方法来应对网络犯罪，但在解释结论上明显已经突破了客观解释的应有射程，成为了一种类推解释。例如，张某从浙江一批发市场以19.5元的成本价购进电视棒，并以100元左右的价格在市区商业街贩卖。后被民警抓获，经查，张某售出电视棒8支，被查获的有24支。法院认为“电视棒为淫秽物品”，并以贩卖淫秽物品牟利罪对其处罚。①张茵：《浙江小贩贩卖淫秽物品“电视棒”被判刑》，载腾讯网：http://news.qq.com/a/20130712/011511.htm，2020年10月29日访问。该案中，法院将淫秽物品传播介质解释为淫秽物品，但由于传播介质与淫秽物品两者间存在着本质不同，显然作此解释有违刑法中有关淫秽物品的文义。因此，此种解释就不再是客观解释了，相反，而是一种突破了客观解释界限的类推解释。所以并非是在网络犯罪中运用客观解释扩大犯罪范围不妥，而是实践中一些实务部门未能正确、合理地把握好客观解释的限度，将客观解释与类推解释相混同，从而得出不当结论。

综上所述，客观解释在网络时代仍然是占据优势和合理地位的，虽然在一些情形下客观解释的确具有扩大化倾向，但此种扩大化往往是符合当前规制网络犯罪的客观需要，只有在客观解释不当扩大且严重背离原立法目的，进而转向类推解释时，才应予以放弃。

二、网络犯罪背景下客观解释的边界控制

刑法概念本身具有一定范围的语义射程，客观解释论正是基于这一基本限度寻找契合当下社会通常理解的含义。当然，由于网络犯罪治理的复杂性以及刑事立法的不足等原因，客观解释可能在某些情形下出现不当扩大化的倾向，尤其是在对刑法条文“相关概念”以及“兜底条款”进行解释时，由于缺乏相关限制，容易不当扩大进而转向类推解释。换言之，虽然客观解释本身具有一定的合理性与正当性，但它也应有自身的范围及边界。为了克制网络时代刑法解释潜在的扩张化冲动，防止刑法适用沦为解释者恣意决断的产物，可以结合罪刑法定原则以及与网络空间中的规则、网络技术等予以限缩，而非采取所谓的立法者原意来进行限缩的方式解决。

（一）坚守罪刑法定原则

这里主要涉及刑法解释与罪刑法定原则之间的界限问题。罪刑法定原则是刑法的一项基本原则，一切解释都应以其为底线，超越罪刑法定的刑法解释必然是不正当的。对于客观解释与罪刑法定原则之间的界限，也即在运用客观解释的基本方法解释网络犯罪时与类推解释两者间如何界分的问题，本文认为应从“刑法条文用语可能具有的含义”与“一般人预测可能性”两个层面来进行把握。这两条标准分别从不同视角重申了罪刑法定原则的要求，“刑法用语可能具有的含义”彰显了司法对于立法的尊重，“一般人预测可能性”则体现了司法对于国民自由的保障。

1.不得突破刑法用语可能具有的含义

罪刑法定原则要求，刑法解释不应突破法律文本应有的边界。[10]换言之，在网络犯罪中，只能在遵从客观解释的基本立场下做符合文义最大范围的解释，断然不能以客观解释之名行类推解释之实。虽然罪刑法定这一基本原则已为刑法学者所熟知，但在针对实践中具体案件的解释与适用上，解释者往往基于治理网络犯罪的需要，并非严格遵循了该原则，而是为了打击网络犯罪不当突破了法条用语的语义射程范围，使得解释结论突破了刑法用语可能具有的含义，违背了罪刑法定原则的根本内涵。尽管在当下随着网络犯罪的迅速崛起，刑法在某些情形下不得不做出扩大的解释，但具体解释时仍应在坚持客观解释的前提下，牢牢把握住刑法用语可能具有的含义，而不能随意突破用语含义的应有范围来达到打击网络犯罪的目的。针对这一问题，笔者认为，应当从以下两个方面来把握客观解释得出的结论是否超出了刑法用语可能具有的含义，力求尽可能减小或避免解释结论对罪刑法定原则的冲击。具体而言：其一，被解释的对象需要具备刑法条文已规定对象的本质属性。刑法规范具有抽象性、概括性的特点，之所以能够适用于无数具体案件事实中，一个很重要的原因便在于本质属性的一致性。众所周知，传统刑法规范主要解决的是立足于现实社会而出现的各种犯罪行为，而网络时代的新型犯罪行为是基于虚拟世界而产生，相较于传统的刑法规范而言，自然属于非典型事实。那么，欲将形形色色的网络犯罪与传统刑法规范联系起来，就需要两者在本质属性上具有一致性。例如，将网络中的虚拟财产解释为刑法中的财产，是因为两者都具有价值属性、管理可能性等特征。其二，符合包含或着等同的逻辑关系。是否符合刑法用语可能具有的含义，需要重点考察刑法文本已规定的对象与被解释的对象之间是否满足包含或者等同关系。若满足，则符合刑法用语可能具有的含义。如将网络中的“淫秽电子信息”解释为刑法中的“淫秽物品”。反之，若属于交叉或者被包含的关系，则不能认为符合刑法用语可能具有的含义。例如，《关于办理利用信息网络实施诽谤等刑事案件适用法律若干问题的解释》第五条将在网络空间散布虚假信息、起哄闹事、造成公共秩序严重混乱的行为扩张解释为“在公共场所起哄闹事，造成公共场所秩序严重混乱”。如所周知，构成寻衅滋事罪要求行为发生的公共场所通常是指提供给公众进行工作、学习、娱乐等场所及其设施的总称。通常而言，公共场所并不包含网络空间，而是以一定的建筑物、场所等为载体的现实空间。而在此处该解释不仅将“网络空间”评价为“公共场所”，而且将“公共场所秩序”置换为“公共秩序”。很显然，“公共秩序”是“公共场所秩序”的上位概念，将“公共秩序”解释为“公共场所秩序”存在逻辑问题的，也就意味着此种解释不符合刑法用语可能具有的含义。

2.符合一般人的预测可能性

一般人的预测可能性，是罪刑法定原则的基石之一，通常而言，是指国民对自己的行为具有预测的可能，对自己的行为所可能带来的结果有一定的预期，做出此种判断往往是根据法律以及相关习惯。根据一般人预测可能性的要求，刑法解释不能超出一般人的预测可能，否则就是对国民权利和自由的限制。此种检验标准更加侧重于对国民自由的保障。因此，将违背一般国民预测的行为认定为犯罪，或科处违反预测的种类和量的刑罚，都是侵害国民的基本权利和自由的体现。[11]35这就要求在对网络犯罪进行刑法解释时，需要考虑所得出的结论是否符合一般人的预期或者是否能为一般人所接受。

根据网络犯罪不同类型，对传统犯罪网络异化的解释通常能够为一般人所接受，因为此类犯罪往往是以传统犯罪为原型的，但将网络特有犯罪以及网络新型法益的保护解释为传统犯罪类型，可能就会与一般人的预测可能性相违背。例如，对于计算机数据的破坏，有学者认为大数据本质上是一种财产，具有与一般物理财产相同的财产属性。[12]然而，此种解释已然超出了一般人的预测可能。其一，并非所有数据都具有价值。不可否认，网络时代的来临提升了数据及信息在人们工作、生活中的重要性，而且数据也的确可能通过整合、分析等方式给人们带来经济上的价值，但此种价值往往是将数据通过一定手段所得的转换物，换言之，数据本身不具有价值，其价值主要体现在对其充分、合理的运用。更何况，网络空间中还充斥着一大堆包罗万象、杂乱无章的数据，这些并非都能产生经济价值。可见，数据与传统的财产是有很大不同的。其二，将数据解释为财产还可能带来国民对相关犯罪理解的混乱。数据在计算机中通常表现为流通的二进制“0”和“1”两种形式，在我国《刑法》中针对数据犯罪目前已经设立了非法获取计算机信息系统数据罪、侵犯公民个人信息罪等，一旦将数据解释为财产，必然会面临相关犯罪的区分问题，而且由于数据本身纷繁复杂的特性，容易造成相关行为类型边界的模糊化。根据国民的规范意识，财产往往是具有价值属性的，而且能够给人们带来利益的，因此，将数据笼统地解释为刑法意义上的财产无疑是难以接受的。因此，由于数据与传统的财产之间存在本质的不同，为了惩治相关数据犯罪行为而强行将数据解释为财产的做法必然有违一般人的预测可能性。

综上，在对网络犯罪进行刑法解释过程中，应当注重所得出的解释结论是否符合一般人的预测可能性，换言之，不得将根据一般人善恶观念判断为合法的行为解释为犯罪，同样，也不得将根据一般人善恶观念判断为犯罪的行为解释为合法行为。[13]

（二）注重客观解释与网络空间规则、网络技术的界限

研究刑法解释的与罪刑法定原则之间的关系，主要是探讨的内部限度的问题，内部限度的探讨主要运用的是教义学方法。当然，仅仅确定刑法解释的内部限度，在网络时代背景下是远远不够的。网络犯罪离不开网络环境与网络平台，网络环境的自由与否，直接关系到网络犯罪范围大小的问题。换言之，如果网络世界完全自由，那么在网络中所实施的行为也就不可能构成犯罪；相反，若网络世界没有自由或者自由的范围狭小，那么在网络中所实施的行为就会很容易被解释为犯罪。因此，在对相关行为进行解释时，不仅仅要运用传统的教义学方法，而且还需要密切关注网络大环境以及网络技术的影响及制约。

1.客观解释与网络空间规则的界限

众所周知，网络社会的治理是多元的，其不仅受到相关法律的规制，而且还有一系列网络空间运行规则予以制约。这就要求属于网络空间自治的领域，刑法应当保持谦抑性，不应随意干涉，而是由网络空间的规则进行调整，否则将有损网络空间的自由与发展。因此，在对网络犯罪进行客观解释时，不宜过大拓宽刑法中相关概念以及对象的范围，换言之，能够通过网络空间规则予以解决的，就不应随意纳入到刑法的调整范围。

网络空间有其自身运行的规则，正是这些规则对网络中一般的违法、违规行为的治理，促成了网络空间的和谐稳定，同时，也为网络技术的进步发展提供了充分的保障。例如，针对单纯违反网络社会诚信原则的行为，在进行刑法解释时就不应轻易纳入犯罪中评价。网络平台上，商家为获取更多的利润，往往恶性竞争，如采取“刷单炒信”的方式提升店铺信誉及商品声誉。虽然此类行为往往具有一定的危害性，但其实质上主要还是违反的“诚实信用原则”，只需要通过网络规则、民事手段或者行政手段等即可有效处理。而且使用“网络黑名单”等手段，也能有效遏制网络空间中的刷单炒信行为。类似的还有违反网络实名规则、违反电商平台积分规则、违反网络游戏规则等行为。因此，在这些网络规则能够有效应对时，刑法解释就应当合理限缩范围，避免不当介入的冲动，否则就可能有过度介入之嫌，反而不利于网络技术的进步与长远发展。只有在网络空间规则及其他法律难以有效应对时，“刑法之手”才应及时伸出，从而形成与网络空间规则共同应对网络社会违法犯罪行为的治理格局。

2.客观解释与网络技术的界限

众所周知，网络犯罪与传统犯罪最大的不同之处在于，网络犯罪融入了网络这一核心要素。这就要求我们在对相关网络犯罪行为进行解释以及认定的过程中，应当注意到网络犯罪与传统犯罪的根本区别，尤其是需要重视网络技术的应用所带来的不同及影响。

一方面，关注并重视网络犯罪中的核心技术特征。无论是哪一种网络犯罪类型，都必然或多或少地与网络信息技术有所关联，而且网络信息技术的应用在很多案件中将会直接影响对被告人行为的量刑乃至定性。以轰动一时的快播案为例，快播公司提供的播放器是仅具有单纯的信息传输功能还是同时具备信息缓存功能，受这种技术特征影响会在罪与非罪层面得出完全不同的结论。因为所使用技术的区别，会直接决定着网络服务提供者对所提供内容的不同程度管理义务。同样，在对P2P网络商刑事责任评价时，需要注意是采取的集中式架构还是分散式架构，不同的构造将直接决定在侵害著作权中所起的作用。[14]因此，在对网络犯罪进行刑法解释的过程中，若涉及到复杂网络技术的运用，就需要通过相关手段去了解网络犯罪所使用的的核心技术，并根据核心技术的特点来进一步把握，从而尽可能使得解释结论更加科学、合理。

另一方面，在网络中对利益的保护大体可分为两种不同模式:一种是通过法律的方式予以保护，即经过立法者的价值评判与规范建构将某种利益确定为法益，换言之，法律为其划定一个犯罪边界，圈子内的利益不容他者任意侵犯。另一种是运用技术的手段来保护，即利用技术措施阻止不受欢迎的行为非法侵入，从而预防犯罪的发生。因为刑法保护并不是唯一的方式，而且也并不一定最为有效，有时候运用技术手段比法律手段所起到的效果会更好。例如，网络防火墙技术的应用，不仅能够有效控制网络访问量，而且还能将心怀恶意者阻挡在网络之外，从而避免网络系统遭受破坏。[15]356在信息网络中，通过法律进行保护的方式应当作为补充，即利用相关技术措施不能得到有效保护时，方能动用法律的方式予以保护。以应用了网络技术的深度链接行为为例，能否将此种行为解释为“复制发行”，进而运用刑法的手段来保护著作权。对此，第一步需要探明何为“深度链接”这种技术行为。链接分为普通链接与深度链接，普通链接较为常见，是指通过链接可以直接跳转到被链网站首页，并完整显示具体内容，此种链接无疑具有合法性。而深度链接作为一种新的网络技术行为，是指跳过被连接网站的首页而直接转到具体内容页的一种链接方式。刑法理论界与实践多倾向于认为深度链接行为构成侵犯著作权罪，因为“深度链接行为”属于“网络传播行为”，而“网络传播行为”属于“复制发行”的一种体现。[16]也有学者根据是否突破技术措施来判断此种深度链接行为的性质，即只有突破技术措施的深度链接才属于“复制发行”，未突破的则不属于“复制发行”。[17]对此，笔者倾向于认为对于著作权的保护完全可以通过相关技术措施，若权利人未采取技术措施而将作品置于公开的网络中，就不应再动用刑法予以保护。但是，若深度链接突破了权利人所采取的技术保护措施，当然构成传播行为。因此，在进行客观解释时，不能一律将具有危害性的网络行为都进行入罪化处理，而应注重与网络技术的界限，能够通过采取相关技术措施进行保护的，就不应轻易动用刑法的手段来加以干涉，因为在网络中较多行为都与技术紧密相关，很多时候运用技术的手段会比动用法律的方式更加方便、合理、可行，而且也更有利于网络技术的进步发展。

三、客观解释在网络犯罪中的贯彻——以全国首例“反向刷单案”为例

（一）基本案情

北京智齿数汇公司（下称“智齿公司”）在淘宝上经营论文相似度检测业务。2014年4月，被告人董某为获取市场竞争优势，指使被告人谢某，多次通过一个账号大批买进该公司南京分公司淘宝店的商品。2014年4月23日，淘宝公司认定该店铺从事虚假交易，并作出搜索降权处罚。该处罚导致消费者无法通过淘宝搜索到该店商品，造成经济损失约为人民币10万余元。法院一审认为，两被告人基于恶意竞争的目的，以其他方法破坏生产经营，均已成立破坏生产经营罪。①参见（2015）雨刑二初字第29号，来源：http://wenshu.court.gov.cn/content/content?DocID=6e117fc1-5a46-42f8-a0eaa71a00a510fd&KeyWord=（2015），2020年10月25日访问。

（二）客观解释论在网络犯罪中的具体适用

该案作为全国首例“恶意”刷单炒信案件，判决一出引起了理论界及实务界的广泛关注，就案件本身是否构成破坏生产经营罪也引发了一定的争论。支持者认为，恶意好评造成搜索降权的行为实质上类似于破坏机器设备的方式削弱电商规模，导致其无法生产经营。将反向刷单行为归入到破坏生产经营罪的“其他方法”中，并未超出语义的最大范围边界。[18]因此，应按照破坏生产经营罪制裁。而反对者表示，反向刷单虽然破坏了他人的生产经营并造成损失，但这属于损害他人商誉的不当竞争所导致的，因而不构成破坏生产经营罪。[19]不难发现，基于不同的解释立场，学者们对于该案的定性并未达成一致意见。本文认为，要准确为该案中行为人定性，第一步应厘清本案智齿公司在网上运营“论文相似度检测”业务的行为是否属于“生产经营”？在此基础上，还需进一步分析此种恶意刷单导致竞争对手被“搜索降权”的方式是否属于破坏生产经营罪中的“其他方法”？

1.是否属于“生产经营”

虽然判决中并未提及智齿公司经营论文检测是否属于“生产经营”的范围，但无疑这是对董某等认定为破坏生产经营罪的关键之一。如果此种业务行为不属于生产经营活动，自然也就失去了构成该罪的基本前提。考察立法背景，该罪是从1979年《刑法》的“破坏集体生产罪”演化而来，后者主要是针对第一产业的犯罪，而1997年《刑法》在“生产”后增加了“经营”。[20]如果依照主观解释将此处的“生产经营”解释为“生产性经营”，类似于抖音等的一些社交平台或网店，由于没有生产性质，则不属于第一产业，便难以归入生产经营的范围。但是，随着互联网的出现与发展，当前大多产业由传统的线下转移到线上进行交易，若完全按照主观解释论，那么，线上的很多生产经营活动将难以得到有效的保护。同样，若继续将“生产经营”的内涵限制在农耕、工业时代，这一条文将会慢慢失去适用的空间。[18]因此，应根据经济社会的发展，运用客观解释的方法，将“生产经营”扩大理解为“生产+经营。“经营”作为一种活动，当然既可以存在于现实生活中也可能发生在网络空间里，也就意味着，它不仅包含现实性经营业务，同时也涵盖网络中的虚拟性经营。本案中，智齿公司在网络上经营论文检测业务的行为，是通过论文检测软件为他人提供检测服务，从而获得等值经济利益，而且围绕该业务在淘宝网上投入了人力及物力，理当归属于“生产经营”的范畴。应当来说，此种客观解释符合刑法语义的应有范围。

2.是否属于“其他方法”

在基本前提厘清后，对于以恶意刷单的方式导致竞争对手被“搜索降权”是否属于破坏生产经营罪中的“其他方法”进行明晰就十分重要。依照《刑法》第二百七十六条，破坏生产经营罪主要有三种行为方式：其一，“毁坏机器设备破坏生产经营”；其二，“残害耕畜破坏生产经营”；其三，“以其他方法破坏生产经营”。显然，本案中的恶意刷单行为难以解释为前两种方式的破坏生产经营，那么，能否解释为兜底条款的“以其他方法破坏生产经营”？由于此处的“其他方法”并无严格限制，也许有人冠以“客观解释”之名，得出恶意刷单行为属于“以其他方法破坏生产经营”，进而得出董某等人构成破坏生产经营罪。笔者认为，此种解释实质上已然突破了客观解释的范围，虽然客观解释需要根据当前社会来探寻刑法条文的真实含义，根据社会变化作出不同的调整，但此种解释并不是肆意的、无限制的，不是只要有法益侵害就可以通过客观解释将相关行为纳入到刑法的规制范围，若是这样就和类推解释并无区别。相反，客观解释也会考虑解释结论的合理性，也应当接受罪刑法定原则的检验，同时，还受网络空间规则及网络技术的限制。根据本文限缩意义上的客观解释，此处的“其他方法”并不是部分论者所言的“只要侵犯到生产经营者利益的行为，就属于‘其他方法’”[21]，而应是与毁坏机器设备、残害耕畜等行为相当的方法，否则就无边界可言。就本案而言，在进行解释时应当注意降低搜索排名与毁坏、残害等行为的侵害程度要求。根据《淘宝规则》第29条可知，商品搜索降权是指降低商品在搜索结果中的顺序，是对卖家违规而做出的一种临时性市场制裁措施。此种惩罚的本质上只是降低了消费者搜索该商品时显示的排名。虽然该案中“恶意刷单”行为严重影响了智齿分公司淘宝店的正常经营活动，且给该公司造成了较大的经济损失，但此种行为显然与“毁坏机器设备”、“残害耕畜”等行为方式和侵害程度不相匹配，相应地也就不满足客观解释对于法益侵害“相当性”的要求。那么，若强行将恶意刷单行为解释为“以其他方法破坏生产经营罪”，尽管并没有突破“条文可能具有的含义”，但必然难以符合一般国民的预测可能性，进而必然会导致与罪刑法定的基本原则相背离。

综上，根据客观解释，该罪中的“其他方法”必须是毁坏、残害等物理性行为程度相当的破坏行为，而“恶意刷单”行为显然难以达到物理性破坏的程度。因此，法院将其认定为以其他方法破坏企业的生产经营，进而以破坏生产经营罪处罚是存有问题的，也是与客观解释的基本立场相违背的。

四、结语

面对传统犯罪网络异化以及网络新型犯罪所带来的系列挑战，刑法作为保障法，不应袖手旁观。可以肯定，在网络犯罪刑事立法未全面修改和完善之前，解释论层面研究如何妥善适用传统刑法，对于维护网络空间秩序及营造良好的网络大环境具有长远的意义和价值。在具体确定解释立场时，由于主观解释过于注重立法者原意，不仅导致解释结论显得十分僵硬与机械，而且忽视了社会的发展变化，应当予以摒弃。而折中解释论运用主观解释来限制客观解释的范围或者在主观解释的基础上吸收客观解释的合理内核的做法，必然会不当缩小网络犯罪的范围，尤其是在刑法立法缺位的情况下，会造成一些网络犯罪逃脱刑事责任追究，是不符合当前网络犯罪规制需要的。鉴于此，应当坚持客观解释论的立场和充分发挥客观解释在网络时代的优势，同时为防止不当扩大客观解释的范围，有必要运用罪刑法定的原则以及结合网络技术、网络空间规则的特点进行合理限缩。唯有如此，方能更好地发挥刑法在虚拟网络社会的应变与跟进能力！