论法律预期性的限度*——制度修辞视角的阐述

□ 张洪新

内容提要 预期性是法治的一项重要德性，但充分的预期既不可能也不可欲。预期的适度性要求法理论必须回答预期性价值与法律究竟如何关联。传统法理论中法律与预期性主要存在两种结构性关联，即法现实主义者将预测作为法律界定性特征的“强预测”与自然法学者将预期作为法律的一项构成性条件的“弱构成”，对法律预期性价值的阐述，既非充分也不令人满意。从制度修辞视角看，法律的预期性价值并非旨在保护个人自治，而是创造使交互性主体之间的协调和合作得以可能的制度性条件。只有满足权威性、争辩性与有效假定性等要求，预期性价值在法律上才能得到最佳的实现。

法律预期性被很多自由主义者视为法治的主要德性，法律只有拥有清晰、明确、可计算、能预期的特性，人们才能够有序地安排自己的社会生活。然而，在何种意义上，预期性与法律存在关联，以及在相关联的意义上如何实现，并没有引起学者的充分重视。通过批判性检讨“法律—预期性”关联的传统观点，从制度修辞的视角笔者将作出论证：作为适度德性伦理的法律预期性，并非法律运作过程中的一项“效果指标”，也非使法律具有可理解性的“构成指标”，而是具有权威性、争辩性与有效性假定三层构造的多维构念。制度修辞视角下法律预期性限度阐述，不仅具有法理论意义，而且对法学及实践中的一些争论，如社科法学与教义法学之争、同案是否以及如何同判，能够给出一种澄清和方法指导。

一、“法律—预期性”结构关联的两种形态及其问题

法律是强制性的，要使强制权力的应用成为正当，人们必须能够知晓法律期望他们做些什么。普通语言和技术语言的论争，尤其是语言开放结构所产生的不确定性问题，①使法律的预期性特质成为法治的核心关注之一。对预期性与法律之间的传统讨论，形成了“强预测”与“弱构成”两种观点。

（一）“强预测”与“弱构成”

法哲学中最早注意到预期性与法律之间关系的学者是边沁（1748—1832）。与动物不同，边沁指出，人具有向前看的倾向，人的福祉不仅在于眼前以及未来的善，而且在于个体关于未来的预期是有保障的。“预期是一个使我们当下的和我们未来的存在统一的链条，并超越我们自己传递给我们以后的数代人，个体的感受分布在这个链条的所有环节。”②由于个人行为由快乐或痛苦的功利所激发，就必须在每个场合不止是考虑导致其行为的那个事件，还必须考虑它的后果，即一方面是预期的、以后可能有的事物，另一方面是个人在预料别人时所发生的、现存的事物或事件。前者称为预期的动机，后者则称为存在的动机。③对预期动机的保护是进行法规划设计的目的，法的主要任务是在社会生活的最基础层面上调整社会交往，使社会生活成为可能。虽然边沁从法哲学上证成了法律的预期基础，但并没有阐述预期性与法律之间的结构性关联。边沁之后，对法律与预期性结构性关联作出充分论证的是法现实主义者的“强预测”与自然法学者的“弱构成”两种观点。

所谓法律与预期性关联的“强预测”观点，指的是预测是法律的一项界定性特征，预测就是法律本身。人们之所以关注“法律”，尤其是“坏人”，主要想准确地得知法院的强制力判决何时会降落在自己头上。1897年霍姆斯在《法律的道路》提出了著名的法律预测说，“法律正是对法院将会采取的实际举措作出的预测（prediction），而不是什么故作高深的东西。”④虽然霍姆斯最早提出了法律预测说，但其遵循的司法裁判之路仍然更多地是以兰德尔为代表的形式主义的普通法传统，而非后来的弗兰克、卢埃林等法现实主义对司法裁判过程的结果导向、实用主义“祛魅”。

实际上，对法律与预期性结构性关联的“强预测” 观点作出法理论层面论证的是斯堪的纳维亚的法现实主义代表罗斯。罗斯认为，正确理解有关法律的命题，需要在有效法的科学陈述与非科学陈述之间予以区分。预测命题仅讨论有效法的科学陈述，并构成法教义学的一部分。预测命题所以仅关注有效法的科学陈述，是因为法律是由规则构成的，而某个关于实在的命题必定蕴含着人们检测该命题真实性的特定程序。⑤依据罗斯的预测命题，法律的行为模式构成对许多人行之有效的共同意识形态，法律规范构成一种抽象的规范性内容，作为一种解释方案而作出的“该规则有效”的科学断言是一种预测，即规则将构成未来司法裁决证成的一个组成部分，在特定界限内预测法律行动成为可能。

与将预测性等同于法律的界定性特征的“强预测” 不同，现代自然法学者通常将预期性作为“法治” 的一项而非全部更非充分的构成性条件，即“弱构成”。例如，在富勒构想的“雷克斯”思想实验中，富勒总结出了造法失败的八种情形：（1）缺乏规则；（2）未将规则公之于众；（3）以模糊的方式立法；（4）制定溯及既往的法律；（5）制定互相矛盾的规则；（6）颁布人们根本无法实现的规则；（7）频繁地修改规则；（8）并不适用已经制定出来的规则。⑥每一种造法失败都违反了一般性道德原则，即一般性、公开性、清晰性、预期性、前后一致性、可实现性、连续性以及一致性，这些原则构成了法律的“内在道德”。富勒指出，尽管每一条原则都被一种法律制度完全实现是不可能的，但对任何特定原则的完全违反，将不能产生也无法维持一个法律制度。在这个意义上，如果预期性在某种制度安排中遭到了完全破坏，所制定的规则总是溯及既往地被适用，那么，即便其它七项内在道德原则得到了遵守，这种法律制度也不是“法治”，所谓“法治”便体现为对法律的八项内在道德予以妥善安排。

可以说，作为“法治”的一项构成性要件，预期性在法律上的价值并不依赖于一种法律秩序旨在实现的实质性政治目标，预期性代表的内在道德原则也并非某种添附或强加到法律的力量之上的某种东西，而是那种力量本身的基本条件。与法实证主义主张法律的基础在于社会事实相反，法律的存在依赖于道德事实，内含预期性价值的法律制度彰显了法治的两种自主利益，即一方面使得社群成员预测官方行动，从而有效地规划他们的个人生活；另一方面限制了官方行为，保护公民免于官员的专断性和歧视性的行为。

（二）对“法律—预期性”传统关联的批判性反思

“强预测”与“弱构成”是法律与预期性产生结构性关联的两种方式。基于以下三个方面的原因，笔者认为有关法律与预期性结构性关联的传统理论阐述既不令人满意，也是不充分的。

首先，“强预测”阐述混淆了法概念和法概念构成要素两者之间的区别。逻辑上，如果说法律就是法院所做的事情，依据同样逻辑也可以说，宗教就是教会的传道，科学就是大学所教授的东西。然而，没有宗教就不能定义教会，没有科学则不能定义大学，而没有法律也就不能定义法院。不宜说法律是法院施行的东西，相反，应该说法院是施行法律的制度。正因如此，我们才会预知法院将会做什么，不应当本末倒置。⑦依据“强预测”，法律人不仅要将预测建立在所有相关的既定规则上，而且还要建立在法现实主义所主张的其它因素上，诸如过往案例、意识形态以及法官个人性格、偏好与社会背景，等等。⑧“强预测”对司法实践中无所不包因素的过多强调，实际上是自拆台脚的，因为如果预测不是建立在既定规则之上，要作出预测本身就很困难；⑨如果预测最终证明是错误的且司法裁判存在差异，要说清什么是有效法就远非易事。

其次，“弱构成”阐述只局限于对法治的自主利益进行辩护，而忽视了法律的预期性之于社会整体的价值。依据“弱构成”阐述，预期性构成法治的一项条件只是因为这种内在道德能让个体远离诉讼，免于官员的肆意干涉，进行一种自主的社会生活，所以它才被珍视。⑩然而，由于语言的开放结构、人的认知能力有限与模糊自制等众所周知的原因，⑪法律完全的预期性难以实现。

准确来说，法治之所以是有价值的，不仅因为它让公民个人能够规划自身的生活，也是因为它使法律能规划社群成员间的共同生活。由于行动本身的过程性质，包括承诺、契约、法律在内的制度性规范之所以是善的，在于它们创造了便利社会交往的条件，使“协同行动”（act in concert）成为可能。⑫通过将预期性作为法治的一项弱构成条件，传统观点既没有指出如果法治的诸种构成性条件之间发生冲突时应该怎么办，也没有解释不同法律的内在道德在法律实践中严格的适用程度以及不同法律领域的适用次序，进而部分消解了预期性作为法治一项价值的重要性和意义。⑬法律在道德上是有价值的，不仅在于对个人的生活有所规划，也在于社会整体方面的协同和协调。

最后，无论“强预测”还是“弱构成”都仅强调了法律的制度之维，只是在逻辑命题的范畴内阐述了预期性在法律中的两种形态，而忽视了法律的修辞之维，进而忽视了在修辞命题的范畴内法律预期性的可能性问题。法律的修辞之维可以表现在各个方面：例如，刑事诉讼法中的无罪推定原则，显然并非逻辑或实事求是的结果，毋宁是“人权保障”这种价值假定下的修辞性产物，而且为司法的“循法取效”提供了操作性方便；面对价值的多元、冲突和变迁的客观事实，法律要想对价值有所表达、追求和回应，就必须对价值本身作出预设和选择，使其成为一种具有主观性、意义性和修辞性的制度性事实，从而为法律推理设定前提和边界；对法律尤其是即便不公正、不完善的法律仍然坚持信仰，并非因为法律是“确定性”的知识、理性和真理，而是因为法律是能够通过解释而不断趋向公正的诗性、修辞和诠释的事物，是对“期待确定性”的信仰。法律制度内含的修辞之维要求对法律及其有关价值的阐述，既要考虑到法律制度的逻辑性方面，也要将法律秩序的修辞性纳入分析视野。

当然，传统有关“法律—预期性”解说存在的问题并不意味着预期性与法律不具有结构性关联，预期性并非法治尤其是形式法治的主要德性，⑭强调法律的修辞之维也不意味着法律的预期性需要在修辞学的视野中得到界定和理解。或以为，作为一种承载价值含量的构念，关键在于理解该种价值的限度，因为德性伦理的关键在于中间的适度，而非居于两端的过度与不及。⑮如勇气，其适度的德性是勇敢，既非过度的鲁莽，也非不及的怯懦。基于此，笔者将作出论证：对法律预期性限度需要一种“制度—修辞”层面的阐述，而非单纯地停留于制度层面，或者聚焦于修辞层面，在其中可以发现预期性结构于法律的新方式。

二、法律预期性限度的制度修辞澄清

在启蒙运动、科学思潮逐渐席卷西方世界时，1725年维柯出版了《新科学》。按照维柯的观点，像形式逻辑、科学实验等新研究方法的优势在于清晰、精确，但其弊端更严重，会造成洞察力丧失、想象力和记忆力萎缩与语言贫乏等。维柯认为，必须把古老的修辞学方法、一种诗性智慧置于新科学之前，因为“世界在它的幼年时代是由一些诗性的或能诗的民族所组成的”。⑯实际上，如果没有诗性、修辞性的智慧，新的思维方式根本不会成功。在修辞层面通过对预期性的传统理论叙述所赖以为基础的价值预设予以批判，可以发现预期性与法的更多结构性关联。

（一）制度修辞与价值预设

何为制度修辞？在通常理解中，修辞主要是一门研究语言运用的效果的科学，⑰旨在进行说理、说服及其论证的技艺。基于此，理论学界对法律修辞的研究也主要聚焦于修辞方法在司法实践尤其是法律解释、推理、论证等活动中的适用问题。⑱虽然说作为工具和方法的法律修辞学的确是修辞的主要内容，但并非修辞的全部。除工具意义上的修辞之外，修辞还具有本体意义。

作为本体的修辞是无可逃避的，因为人是一种符号动物，对客观世界的命名活动是人的精神存在的基本方式，是人运用诗性想象将主观意愿施加于对象世界的活动。“人的精神结构中失去修辞的面向，就意味着精神主体本身出现了缺损。修辞是充实精神主体的重要途径，也是精神主体的构成内容。”⑲承认修辞的本体性就等于承认修辞不可避免地与阐释紧密联系在一起，而阐释又具有无限的可塑性和开放性，在其中作者、文本和读者始终交互作用。⑳在这种复杂和多层面的过程中，修辞关注的重点从作为控制者的作者转向了在作者代理、文本现象和读者反应中间循环往复的关系，从而开阔了修辞的视野。可以说，修辞存在的本体之维意味着任何事物与修辞的联接所产生的新事物，不仅具有工具使用意义，更具有概念认知意义。

同样，我们也可以说，“制度”与“修辞”在法律上的概念联接所产生的“制度修辞”并非是修辞学方法在法律中的简单适用，即并非“把法律作为修辞”来使用，㉑而是要深层次地揭示法律作为一种制度性事实本身所内涵的修辞学之维，法律制度内涵的这种修辞学之维已被法实证主义、自然法主义、法现实主义等“主流”主义所遮蔽，从而使法律制度的修辞学之维隐而不彰。作为制度修辞的法律并不排斥作为逻辑工具的法律，而是将作为逻辑的法律在更高层次实现，即制度修辞“乃是人们基于法律规范的修辞预设或规范虚拟而建制的具有逻辑关联的制度化的秩序体系”。㉒准确来说，作为制度修辞的法律强调法律的“制度性”与“修辞性”的“双本体”，㉓这意味着对有关法律的所有现象及实践的阐述必须从制度性和修辞性两方面予以同时展开。制度修辞并非对法律制度性的否定，更非对恼人的法律规范性问题的逃避，相反，规范性问题得以在更高的理论层面推进和重新思考。

既然如此，从制度修辞视野，预期性究竟在法律上应该如何得到重新构想？对此，必须返回到对预期性在传统法律制度背后的价值预设的批判性反思之中。这是因为作为一种制度性事实，法律制度上的安排总是反映并维持着某种价值安排和选择。在预期性的传统法律阐述下，预期性的价值预设是什么呢？对此回答是清楚的，无论“强预测”还是“弱构成”，其背后的价值预设都是“个人自治”。㉔预期性在法律上是重要的善品，旨在保障一种“个体善”，因为自治的个人生活要求稳定的、可预测的基本行动框架，以使生活于其中的个体能自由地追求和实现他们的目标、计划和愿望，并持久地确保个人身份的持续性，自治是人的一切福祉的必要条件。这里的“自治”，需要从理智的自我指导角度来理解，理智的自我指导即按照本人对以这种方式而非彼种方式行事的理由作出判断展开行动。按照边沁的功利主义法律规划，世界是按照理智来组建的，人通过自己的理智禀赋能够参与世界。㉕自由、保障及启蒙都很重要，因为它们使每个人都有可能在井然有序的世界中自负其责。

因而，对“个人自治”的保障是传统法律与预期性产生结构性关联的价值预设。然而，从设问修辞视角，为什么“个人自治”是一项值得通过法律的制度性安排予以保护的价值，就远非清楚和确定，这必然涉及到人性的复杂理解。虽然是边沁将个人行为的基础奠基于快乐和痛苦的功利原则，但对边沁功利原则产生重要影响的休谟（1711—1776），对人性的看法则更为现实，也更为可靠。休谟指出：

当各个人单独地、并且只为了自己而劳动时，（1）他的力量过于单薄，不能完成任何重大的工作；（2）他的劳动因为用于满足他的各种不同的需要，所以在任何特殊技艺方面都不可能达到出色的成就；（3）由于他的力量和成功并不是在一切时候都相等的，所以不论哪一方面遇到挫折，都不可避免地要招来毁灭和苦难。社会给这三种不利情形提供了补救。借着协作，我们的能力提高了；借着分工，我们的才能增长了；借着互助，我们就较少遭到意外和偶然事件的袭击。㉖

可以说，个人自治是有价值的，不是因为个人自身的存在，而是因为存在着协作、分工和互助的社会条件。这些社会条件的先在性，使个人自治作为一种价值成为可能。有关昆虫学尤其是蚂蚁的现代研究发现，是群体而非个体在学习、回忆和遗忘，而个体只是带着战利品回巢，再回到狩猎的地点，或者不再回去。㉗群体只能在找到食物的地方获取猎物，个体的竞争则竭尽全力掠夺一切资源，持续破坏世界与其自身的生存基础。相比较单独行动者，合作的、互助的行为更能帮助一个物种取得成功，能更好地合作的物种证明了自己是更适应的，以蚁巢为模型设计的社会秩序是全面的、有层次的，既有灵活性，又有流动性。

当然，承认群体对个体的优先并不是要否认个体的功能和作用，而是说个体的功能和作用并非先验地确定，更非本能、心理特征决定的结果，而是社会实践的产物，要树立“每个人都是自己的邻人”这种文化的自我形象，“个体”本身的关键之处在于社群成员彼此之间的沟通、交流和承认。互相承认的过程鼓励主体采纳一种特定的自我概念，这种自我概念驱使他们主动地承担那些服务于社会的任务和责任，即积极地感知他者身上的一种评价性品质，而这种评价性品质内在地激发我们不再按自我中心的方式行动，而是依据他者的意图、欲望和需求来行动。㉘现代社会的价值视域是以这样一个理念为特征的，即人作为有需求的、平等地享有自主性并且平等地拥有获得成就的能力的存在者，应该拥有一种价值，而不同形式的承认行为，如私密性的爱、法律上的尊重、社会性的尊重等，应当与之相符。

因而，人的交互性存在要比个体性存在，更具有价值先在性。与此而言，预期性作为一种价值和德性在法律上若是可欲的，就必须设法回答：一种交互性而非自治性的预期在法律制度安排上是否可能，以及如果可能，法律应该如何实现？ 有关法律与预期性的结构性关联更高阶的规范性问题，就不仅是如何保护“个体自治”的问题，而是在多元交互主体的假设下为何以及如何通过法律这种规划而实现交互主体的协作、分工与互助这些基本的“社会善”，从而实现一种具有交涉性的共同预期。在此，从制度修辞视角重新构想法律上的预期性及其限度就是有必要的。

（二）法律预期性限度的制度修辞设问

作为一种制度性事实，包括宪法、民法、诉讼法等在内的诸种制度性安排和设计并非逻辑推演的结果和产物，而是在特定的价值预设和约定条件下所构造出来的一种应然性方案，是一种必须通过设问而予以回答的修辞问题。㉙据此，阐述法律的预期性限度也必须回到设问修辞这一更为基础性的问题中。那么，预期性与法律的传统结构性关联旨在回答的是什么问题呢？ 预期性与法律的传统结构方式，总是在对“有效法”（valid law）标准或条件的寻求当中。有效法的核心关注旨在寻求识别法律与非法律规范的各种标准。㉚然而，“有效法” 视域下探求预期性与法律的结构性关联却是不充分的，因为相关回答最终必然归属到对法律的某种定义中去。从逻辑上，定义式解决方案总是专断的，忽视了人的复数性存在这一根本的“人之境况”。㉛在制度修辞视域下，交互主体的价值预设则要求回答多元主体的合作和协调是如何可能的。不同于“有效法”的设问，制度修辞视域中的法律可预期性设问，在法理论上更多地解决的是夏皮罗（Scott J.Shapiro）所言的“合法性环境”（circumstances of legality）问题，㉜即旨在寻求使复杂形式的社会规划变得可欲和可行的制度性条件。

因而，“合法性环境” 为阐述法律与预期性之间的结构性关联提供了新的设问领域。因为随着一个社群规模的扩大，社群共同生活的复杂性、多变性与争议性的增加，必须产生对协调与指引社群成员行为的迫切需求。㉝然而，现实却是，除法律之外，协调社群成员行为的制度性、半制度性与非制度性的安排总是多样化的，如即兴措施、自发秩序、私人合意、集体共识或等级制。面对多元的规划安排，就必须回答为何选择法律这种制度性规划以及如何通过法律规划来实现交互主体的共同预期。夏皮罗指出，在合法性环境之下之所以需要进行法的制度性规划，根本原因在于通过法的规划是权威性的，因而规划更为稳健以及可持续。㉞在笔者看来，权威性固然是法律的一项制度性特征，对权威性的过多关注却存在着一个难以解决的逻辑性悖论：要么陷入恶性循环，即规范由权威制定，但权威制定规范的权力正是由规范所授予；要么进入无限逻辑倒退，即权威从另一个权威那里得到授权，而第二个权威又从更高一级的权威那里获得授权，等等。

当然，权威性所存在的逻辑悖论并不意味着完全否定其在阐述法律与预期性结构性关联中的作用，而是要放置于一个更为稳妥的框架内。实际上，权威性仅是法律预期性的一个维度，除权威性外，法律还应当至少具有可争辩性。如围绕法治的历史、政治和理论探讨，并非单线条的叙事，而是一个连续与变革、共同认识与尖锐分歧的故事，即从最低的形式性到最强的实质性，从依法而治、形式合法性、民主、个人权利、尊严权和/或正义到社会福利。㉟据此，法律预期性限度的制度修辞澄清需要妥善回答并处置权威性是否以及如何与法律这种制度性规划产生结构性关联的问题。接下来第三部分笔者将尝试作出论证。

三、法律预期性限度的三层构造

制度修辞是由“制度性”与“修辞性”的双本体结合而成，从而将规范性推向新的问题层次。基于此，作为适度价值的德性伦理，预期性在法律上之所以是重要而且可欲的，并非是法律运作过程中的“效果指标”，也非使法律具有可理解性的“构成指标”，而是具有权威性、争辩性与有效性假定三层构造的多维构念。㊱具体而言，制度修辞视野下的法律预期性构造需要具备权威性、争辩性与有效性假定三种属性。

（一）权威性的制度修辞构造

与物质性事实不同，法律主要是一种制度性事实，制度修辞的制度性之维主张通过法律规划的可预期应首先具有权威性。道德和政治原则本身是关于价值的证成和争辩，㊲但不直接涉及行动，其本身并不能告诉司机应该在道路哪侧行使，应该用贝壳还是金银作为货币，选举的最低年龄是18 周岁还是19 周岁，等等。然而，作为制度性事实的法律则不同。法律的存在不是提供建议或提出请求，相反，它们是实在的规范，旨在解决某种规范性事务，并要求人们的普遍服从。实在的法律规范能够解决这些问题，尽管有时候看起来这种解决未免显得有些专断，但相关个体能够参考这些被指定为具有权威性的实在法律规范，他们就不需要就实践中出现的每种疑问和分歧进行审议、协商和讨价还价，而仅需要依规则行事。通过这种方式他们不仅能够节约成本和提高行为的预测性，也可以促进整个社群中对伦理的尊重的形成。㊳

更为准确地说，权威的真正适用领域是实践秩序，其发挥的主要功能是辅助性而非本质性的，即“权威所提供的是个人在追求他自己的福利的时候对于他自己的管制”。㊴通常来说，当特定法律制度授权某主体如此行动的时候，该主体就可以在这个制度中获得权威，交互主体间的协调与合作问题便得以权威性地解决，交互主体在法律制度性之维上的可预期得以实现。依据制度修辞性视角的阐述，法律可预期的权威性可以表达为：

（1）在制度S 中，X 在Z 事务上拥有对Y的法律权威←→制度S 授权X 在Z 事务上为Y 进行规划。

据此，在制度修辞的制度性视角下，法律预期性的首要特征是权威性。这意味着，对法律进行认知的首要方法是一种教义式的研究方法。因为权威规定了自身得以解释和适用的方式，而教义反映了法律文字的微妙意涵以及为何一点微小的变化事实上便可导致全然不同的结果，“法学是错综复杂的，因为性质上的差别很重要，而且这些差别在这种细节的层面上关系重大。”㊵法律活动在很大程度上包括感知这个法律体系、把一项规则转变成一种经验法则，以及将每一个先前的判决转变成关于如何裁决系争案件的一种可能的典范。教义性的研究方法可以建立起一种关于文本、概念和分类的共同框架，没有它甚至不可能存在有意义的辩论。如果缺乏一种教义体系，那么很多法律问题甚至都不会存在。就此而言，法律教义创造了法律的制度性事实。

虽然说法律主要是一种教义性体系，然而，就确定“人们在法律上应当做什么”而言，教义方法本身不能给出一个统一的答案，在此可争辩性是保持法律开放和不断成长的一种重要修辞性方式。某种程度上，规范的不确定性是法学的一个重要特征，甚至可以说是规范性法学存在的必要条件。在规范不确定的情形下，即所谓疑难案件中，哈特为代表的法实证主义者主张诉诸社会事实，德沃金为代表的新自然法学者则主张进行一种政治道德原则的实质论辩。㊶对此，制度修辞的可争辩性维度可能为超越法实证主义与新自然法学的持续论争提出了一种解决方案。

（二）可争辩性的制度修辞构造

法律不仅具有制度性之维，制度修辞的修辞性之维进一步要求通过法律的修辞性规划的可预期应当具有可争辩性。在修辞视角下，法律话语并非任何特定法律官员的视角，也非好人或/和坏人的视角，而是一种特定的规范性理论视角。在这里，需要区分道德实体性的主张与修辞视角性的主张。依据道德实体性的主张，道德权威乃成为法律权威的必要条件，将法律权威和道德权威捆绑在一起，从而排除了道德上不正当的法律制度的可能性。这种情况不仅是可能的，而且也是实际存在的，如纳粹拥有法律权威，但在道德上是不正当的。显然，道德实体性的主张无法表达有关权威主张的全部意义。在修辞性视角下，虽然“权威”这个词涉及道德，但“法律”这个词通常并不会更改这个名词短语，而是对包含“权威”的陈述进行限定。当把法律权威归属于某人的时候，并没有给他任何种类的道德权威，而仅仅是说“从法律的视角看”，特定个体拥有道德正当的权力。在制度修辞视角下，法律预期的可争辩性可表达为：

（2）制度S 授权X 在Z 事务上为Y 进行规划←→从S 的视角看，X 在Z 事务上拥有对Y 的道德权威。

在这里，可争辩性的秩序修辞构造对于社科法学与教义法学之争的“是”与“非”给出某种解释和澄清。社科法学与教义法学之争是当前法理论以及部门法学研究的热点。㊷虽然有学者试图从法学知识演进、法学研究视角方面化解两者之间的论争，㊸使两者由对立走向对话、由竞争走向合作。然而，社科法学与教义法学的捍卫者仍然主张各自对法学研究主要方法的正确性和优先性。㊹教义法学之于法学是有限度的，并非因为教义法学无法解答复杂、疑难法律问题，而是因为教义法学忽视了法律预期性价值的可争辩性。在法律预期的可争辩性的维度之内，无论是教义法学还是社科法学都是可争辩性的一个方面和一项指标，无法捕捉法律可争辩性的全部。

从制度修辞视角看，法律预期性的可争辩性限度意味着对法律的概念性认知，除了教义法学方法，法律人还需要掌握一种斯密茨所说的“实证—规范性”研究方法。“实证—规范性”方法的优点在于把实证性视角引介到法律语境之中，“现有法域被视为解决彼此冲突的不同规范性观点的实验室。它们展示了围绕任何特定的解决方案存在哪些支持和反对的论据、其他法域流行哪些论据，以及在该法域中如何获取这种结果。”㊺“实证—规范性” 方法所强调的重点不再是规则的制定和适用，而应当是规则背后的实质性论据和解决这些论据之间的冲突所要使用的方法。某种程度上，正是有关法律的权威性理由与各种实质性理由，使得与纯粹的道德推理相比，法律推理之结果具有相对更大的安定性。㊻当然，“实证—规范性”研究方法并没有忽视法律规范性的作用，因为在可争辩性最后对更有说服力的某个论据的采纳，只能发生于特定法域的语境之中。㊼不过，法律预期性所要求的可争辩性只能是法律权威框架和边界内的争辩，而远没有进入到对纯粹抽象政治道德原则的辩论层面。

法律预期的可争辩性限度意味着对于问题的解决，尤其是复杂、疑难的道德和/或法律问题的解决，拥有多样性视角和启发式的群体能够优于同质视角和单一启发式的群体，即多样性优于同质性。㊽在理想情况下，我们将会有一系列在观念市场上相互竞争的模型，最好的预测应该来自于多样性的模型组成的集合。这些模型应该是以不同的方式解释现实，应该依赖于不同视角的解释，或者依赖于在同样视角下看待不同的属性的解释，又或者依赖于将同一视角分割成不同的聚丛解释。可争辩的多样性创造了反复迭代的改进，有关规范性问题的探究和改进将会一直持续下去，直到找到了一个足够好的解决方案为止。可见，即便法律的规范性被认为是开放式结构的且常常是模糊的命题，然而本质上是传统的和教学的、对法律方法和法律推理的确定性和理性的信仰仍然是合理的。㊾可争辩性和多样性的结合，将创造出更具有预测力的群体和更具有生命力的法律。

（三）有效性假定的制度修辞构造

经由如上分析可知，制度修辞的制度维度要求法律预期性具有权威性的属性，制度修辞的修辞维度则要求法律预期性价值具有可争辩性的属性。然而，严格来说，制度修辞视角下的法律可预期虽然具有权威性和争辩性，但这两种属性仍然置于可预期德性的两端：过于强调制度性之维的权威性会扼杀通过修辞性之维使法律得以成长的空间和可能，而过于强调修辞性之维的争辩性则会消解法律制度解决伦理问题的能力，使有关疑难问题的论辩缺乏依据和出发点。为避免这两种极端，制度修辞双维度下的法律可预期还要求法律的授权性规则具有“有效性假定”的属性。

有效性假定对通过法律规划来满足可预期要求是极为重要的，这是因为如果一个规划组织在进行授权性活动时总是要证明它的规则的有效性，那么组织进行规则治理的能力就会受到严重削弱。这种事先存在的论证负担不仅会导致延误和成本，或许更为严重地，将使被授权组织总是听凭授权主体的摆布，从而最终取消了授权和规划本身。为了使法律这种规划活动可运作，需要引入“有效性假定”这个概念。拥有有效性假定的被授权组织，不需要自我证明它的有效规则的有效性。不过，这并不表示它们完全自由地使用它们希望的任何方法，也不意味着这种有效性假定不能被更为重要的理由所推翻和废止。相反，有效性假定仍然承认其它的程序性约束，仍然可能被更为重要的理由所驳斥。在制度修辞视角下，法律预期的有效性推定可表达为：

（3）在制度S 中，X 在Z 事务上拥有对Y的法律权威，S 不要求X 证明这种法律权威的有效性→从S 的视角看，X 在Z 事务上拥有对Y 的规划是有效的，即便这种规划初看起来是不公正的。

在制度修辞视野下，有效性假定可以被视为大量法律运作特征的一般性描述。㊿如刑事案件的无罪推定，如果承担举证责任的控方无法确证被告有罪，则被告在法律上被推定为无罪；类似地，当遗嘱被恰当地签署时，除非主张存在欺诈、胁迫或无能力的当事人证明这些否定性的条件存在，法院就会承认遗嘱的效力。有时候，即便形式法适用产生的结果在某种程度上是不公正的，或从其它角度来说在某种程度上是次优的，它仍然经常发挥效力。[51]不过这种支配作用通常是假定性的，能够被相关理由予以反驳和推翻，假如承担形式结果的人能够证明或说服法院，权威法适用导致的结果是十分不公正的，或从其它角度来看并不是简单的错误，而是严重的错误。

在这里，有效性假定的制度修辞构造可为理解“同案同判”提供方法上的指导。[52]因为从时间序列讲，“案件”通常存在着三种形态，即先前案例、当下案件与嗣后案件，司法过程中则存在着当事人、律师、法官以及其他参与者，显然存在着如何在不同主体中间取得协调一致的迫切需求。[53]有关“同案同判” 问题的关键便是如何处理当事人、律师、法官以及其他参与者在先前案例、当下案件与嗣后案件的交涉过程中所形成的错综复杂的关系问题。在制度修辞视野中，“同案同判”并非没有法律依据的纯粹诗性想象，而是建立在逻辑确定的大前提与修辞假定的前提之上。[54]“同案同判”要想合法地展开，首要逻辑前提是当下案件存在着权威性的裁判规则。由于是否允许对一项先前案例的裁判规则进行类推，并不是纯粹形式逻辑的问题，而是法律目的或法律目的中表现出来的评价，即“法律理由”问题，[55]因而，如果当下案件与先前案例在“比较基准”方面存在“实质性的相似性”，那么，就可以得出“同案同判”的制度修辞推论，可表述为：

“同案同判”的制度修辞构造

逻辑前提：裁判规则的识别可以通过制定法的解释，或者通过先例中裁判理由的归纳；

修辞前提：当下案件与先前案例在“比较基准”方面存在“实质性的相似性”，即它们恰好在对法律评价有决定性意义的方面一致，对此需要回归到先前裁判规则的目的、基本思想，即回归到法律理由的识别和判断；

制度修辞推论：“同案”同判，当下案件将与先前案例一起构成新的“同案家族”，对嗣后案件产生约束力。

应该指出的是，司法实践中虽然先前案件存在着客观裁判规则，但对裁判规则却存在不同而又相互竞争的法律解释方法。此时，对当下案件依据其类型在“比较基准”方面是否应当被纳入某一法律措辞的概念范围之内，不同的当事人及律师存在着难以消解的分歧，即一方主张“适用”先前案例，另一方面主张“区分”先前案例，而且他们都可以找到解释方法上的支持，出于维护法律安定性的考虑，法院此时仍然应该遵守先前案件的裁判规则，实行“同案同判”。[56]然而，法院遵守先前案例的裁判规则并不是绝对的，如果能够构造出修辞性的假定前提，即先前案例存在着“明显错误”，严格遵循先例会产生“荒诞结果”，[57]或者推翻先前案例有着“重大理由”，那么，将当下案件“区分”于先前案例，使生效的当下案件仅对嗣后案件产生约束力，对维护先前和当下案件的既定权益，就是必要和有益的。只不过，通过有效性假定这种运作方式，通过将主张同案“异判”的举证责任转移到对方，承认形式法无法总是给出“正确的”答案，通过构造令人信服的修辞理由，法律既回应了制度性之维的权威性要求，也回应了修辞性之维的争辩性要求。

结 语

可预期性代表着人类理论规划的理想，然而现实却是可预期因素与不可预期因素的共存构成了人类社会生活的一般特征。作为一种德性伦理，需要探讨预期性的限度，才能够确保其在法律上是可欲的且是可实现的。与传统将法律预期性奠基于个人自治不同，从制度修辞出发，法治作为一种社会规划之治，其价值更多地来源于创造交互主体进行合作和协调行为的社会性条件，需要满足权威性、争辩性与有效假定性等要求，预期性在法律上才能得到最佳的和最大的实现。

总之，法律所承诺的预期性价值以及其它合法性价值，必须通过制度修辞的方式予以兑现。预期性在法律中有着多方面的表现，如贯穿于各部门法的“从旧兼从轻”的效力原则、民法中单方解除权的严格禁止、行政法信赖利益保护、犯罪论构成中的可期待性理论等，其背后正当性依据都可以诉诸于法律的预期性价值，在保护个人自治的基础之上，如何以制度修辞的方式对这些法律预期性的领域进行重构，不断拓展和创造交互主体之间进行协调和合作的新空间和新方式，便是一项值得追求和努力的理论作业。

注释：

①现代法治理念的经典阐述者，如富勒、拉兹和菲尼斯，都强调法律的可预测性、明确性和稳定性，以保障司法判决的确定性和法治理想的实现。参见邱昭继：《法律的不确定性与法治的可能性》，《政法论丛》2013年第1 期。

②Jeremy Bentham,Principles of Civil Code,in The Works of Jeremy Bentham Volume 1,John Bowring ed.,Adamant Media Corporation,2001,p.308.

③参见[英]边沁：《道德与立法原理导论》，时殷弘译，商务印书馆2000年版，第150 页。

④O.W.Holmes,The Path of the Law,Harvard Law Review 10,457-478,460(1897).

⑤Alf Ross,On Law and Justice,Jakob v.H.Holtermann ed.,Oxford University Press,2019,p.47.

⑥参见[美]富勒：《法律的道德性》，郑戈译，商务印书馆2005年版，第40～45 页。

⑦Hermann Kantorowicz,Some Rationalism about Realism,Yale Law Journal,1934,43 (8),p.1240-1253.

⑧Robert Samuel Summers,Instrumentalism and American Legal Theory,Cornell University Press,1982,p.118.

⑨在哲学上，麦金太尔指出由于根本概念的创新、行为者自身未来的某些行为的不可预言性与社会生活的博弈论特征，人类社会生活具有系统的不可预言性。参见[美]阿拉斯戴尔·麦金太尔：《追寻美德：道德理论研究》，宋继杰译，译林出版社2011年版，第118～123 页。由于（某些）事物的不可预测性，塔勒布呼吁我们要适时主动地暴露在波动性、随机性、混乱和不确性之下，反而它们能把握秩序、茁壮成长和发展壮大，如风会熄灭蜡烛，却能使火越烧越旺，这就是所谓的“反脆弱性”。参见[美]纳西姆·尼古拉斯·塔勒布：《反脆弱：从不确定性中获益》，雨珂译，中信出版社2020年版，第22～29 页。

⑩参见[英]弗里德利希·冯·哈耶克：《通往奴役之路》，王明毅、冯兴元译，中国社会科学出版社1997年版，第94～96 页。

⑪参见谢晖：《法律的模糊/局限性与制度修辞》，《法律科学》2017年第2 期。

⑫㉛参见[美]汉娜·阿伦特：《人的境况》，王寅丽译，上海人民出版社2009年版，第190、1～4 页。

⑬A.Marmor,The Rule of Law and its Limits.Law and Philosophy,2004,23(1),p.1-43.

⑭Paul Troop,Why Legal Formalism Is Not a Stupid Thing,Ratio Juris,2018,31(4),p.428-443.

⑮参见[古希腊]亚里士多德：《尼各马可伦理学》，廖申白译注，商务印书馆2017年版，第56～58 页。

⑯[意]维柯：《新科学》，朱光潜译，安徽教育出版社2006年版，第162 页。

⑰参见陈望道：《修辞学发凡》，复旦大学出版社2018年版，第35～40 页。

⑱参见焦宝乾等：《法律修辞学导论》，山东人民出版社2012年版，第10～14 页。

⑲㉒㉙谢晖：《制度修辞论》，法律出版社2017年版，第109、13、68～69 页。

⑳参见[美]詹姆斯·费伦：《作为修辞的叙事：技巧、读者、伦理、意识形态》，陈永国译，北京大学出版社2002年版，第23 页。

㉑参见陈金钊：《把法律作为修辞——认真对待法律话语》，《山东大学学报》（哲学社会科学版）2012年第1 期。

㉓此处“双本体”借用李泽厚的表述。李泽厚认为，传统中国哲学不同于西方哲学的“物自体”，历史本体论所认定的“本体”是“being”和“becoming”的合一，依靠“度”而生成成长，是感性、动态和历史的。参见李泽厚：《哲学纲要》，北京大学出版社2011年版，第232～233 页。

㉔Robert Samuel Summers,Instrumentalism and American Legal Theory,Cornell University Press,1982,p.133-135.

㉕参见[美]杰拉德·波斯特玛：《边沁与普通法传统》，徐同远译，法律出版社2014年版，第185 页。

㉖[英]休谟：《人性论》，关文运译，商务印书馆2016年版，第522 页。

㉗参见[德]尼尔斯·韦贝尔：《蚂蚁社会》，王蕾译，广东人民出版社2021年版，第84 页。

㉘参见[德]阿克塞尔·霍耐特：《我们中的我：承认理论研究》，张曦、孙逸凡译，译林出版社2021年版，第91 页。

㉚Aleksander Peczenik,On Law and Reason,Spinger,1989,p.175-178.

㉜Scott J.Shapiro,Legality,Belknap Press of Harvard University Press,2011,p.170.

㉝Rebecca Stone,The Circumstances of Civil Recourse,Law and Philosophy,2022,41(1),p.39-62.

㉞Scott J.Shapiro,Legality,p.178-182.

㉟参见[美]布雷恩·Z.塔玛纳哈：《论法治》，李桂林译，武汉大学出版社2010年版，第117～146 页。

㊱在组织和管理实证研究中，效果指标和构成指标是对单维研究构念进行测量的两种方式，但无法适用于多维研究构念。对多维构念，更多地采用潜因子模型、不同因子权重的线性组合的合并模型与不同维度交叉的组合模型，从而获得对研究构念的整体理解。参见罗胜强、姜嬿：《单维构念与多维构念的测量》，载陈晓萍、沈伟主编：《组织与管理研究的实证方法》，（第三版），北京大学出版社2018年版，第441～461 页。

㊲K.Henley,Abstract Principles,Mid-level Principles,and the Rule of Law,Law and Philosophy 1993,12(1),p.121-132.

㊳Scott J.Shapiro,Legality,p.152-153.

㊴参见[法]耶夫·西蒙：《权威的性质与功能》，吴彦译，商务印书馆2015年版，第41 页。

㊵J.W.Singer,Normative Method for Lawyers,UCLA Law Review,2009,56(4),p.938.

㊶参见[英]布赖恩·莱特编：《法律和道德领域的客观性》，高中注解，中国政法大学出版社2007年版，第68～103页。

㊷有关社科法学与教义法学争论的总结性分析，可参见程龙：《理论、场域与未来：社科法学与法教义学争论的研究》，《北方法学》2021年第1 期。

㊸例如，从法学知识演进与分化视角，陈兴良认为，社科法学与法教义学之间并非对立的关系，不过是法学知识的两个不同面向。参见陈兴良：《法学知识的演进与分化——以社科法学与法教义学为视角》，《中国法律评论》2021年第4 期。从法学研究视角出发，谢晖则指出，社科法学与教义法学分别代表着法学研究的外部视角和内部视角。作为社会科学的分支，法学与社会科学是种属关系，教义法学与社科法学在逻辑上不能以并列关系对待。参见谢晖：《论法学研究的两种视角——兼评“法教义学和社科法学”逻辑之非》，《法学评论》2022年第1 期。

㊹例如，在社科法学支持者看来，笃信法律自主的教义法学是无法自我协调而成为一致的体系，它所谈的理想往往是空想，参见贺欣：《社科法学与法教义学的初步比较——从“儿童最佳利益”谈起》，《中国法律评论》2021年第5 期。同样，在教义法学支持者看来，关注经验事实的社科法学忽视了“是”与“正当”的区别，规范法学有自己的知识与真理的鉴别标准，参见舒国滢：《论法学的科学性问题》，《政法论坛》2022年第1 期。

㊺[荷]扬·斯密茨：《法学的观念与方法》，魏磊杰、吴雅婷译，法律出版社2017年版，第88 页。

㊻Aleksander Peczenik,On Law and Reason,Spinger,1989,p.119-120.

㊼David A.Strauss,Common Law,Common Ground,and Jefferson’s Principle,Yale Law Journal,2003,112 (7),p.1717-1755.

㊽多样性优于同质性是认知心理学家佩奇所提出的一项重要命题，参见[美]斯科特·佩奇：《多样性红利：工作与生活中最有价值的认知工具》，贾拥民译，浙江教育出版社2018年版，第167～168 页。

㊾参见[英]古德里奇：《法律话语》，邱昭继译，法律出版社2007年版，第116 页。

㊿R.S.Summers,Working conceptions of “the law”,Law and Philosophy,1982,1(2),p.263-289.

[51]参见[美]弗里德里克·肖尔：《像法律人那样思考：法律推理新论》，雷磊译，中国法制出版社2016年版，第245～250 页。

[52]当前，如何理解“同案同判”主要存在三种观点：法律义务论、道德要求论和认为“同案”并不存在的反对观点。详见陈景辉：《同案同判：法律义务还是道德要求？》，《中国法学》2013年第3 期；孙海波：《“同案同判”：并非虚构的法治神话》，《法学家》2019年第5 期。

[53]Frederick Schauer,Statutory Construction and the Coordination Function of Plain Meaning,Supreme Court Review,1990,p.231-254.

[54]“同案同判”表征着可预期价值，必然通过某种推理性规范予以实现。这种推理规范通常是类比推理。就类比推理的前提而言，除逻辑确定前提（Certain Premises）外，还包括修辞假定前提（Presupposed Premises）。确定前提和假定前提分属于实质性与程序性两类，前者描述观察、意图、评价、利益和解释等，后者则通过权衡和平衡权威性、实质性等各种理由标准以实现对前者的理性改造。修辞假定的前提使法律推理比纯粹的道德推理更为固定，属于为法律人和民众所普遍接受的法律范式。参见Aleksander Peczenik,On Law and Reason,Spinger,1989,p.150-152。

[55]参见[德]拉伦茨：《法学方法论》，黄家镇译，商务印书馆2020年版，第492 页。

[56]Anthony R.Reeves,Judicial Practical Reason Judges in Morally Imperfect Legal Orders,Law and Philosophy,2011,30(4),p.319-352.

[57]John F.Manning,The Absurdity Doctrine,Harvard Law Review,2003,116(8),p.2387-2486.