法律预测功能的实现条件*
2023-01-07□周赟
□ 周 赟
内容提要 法律的主要功能在于预测。这意味着，人们可以根据法律预测自己行为的后果，也可以预测他人的行为及其后果。当然，根据法律不可能达致物理学意义上的那般准确预见，最多只能达到“够用”的程度。为了更好地实现法律的预测功能，其直接条件是法律本身必须具有足够的准确性、稳定性和协调性。法律总是需要通过语言符号来表达，因此，法律也必定遵循着语言的规律。这也意味着法律的预测性归根结底并不取决于法律本身，而取决于其所赖以运行的“语言之语”——推而广之，取决于其背后的一套共享法律观念体系。型塑这样一套法律观念体系的关键是，一个社会存在一个健康的法律职业共同体。
从社会学的角度讲，法律的主要功能在于为有关主体提供预测，包括对自己行为后果的预测，以及对其他主体行为及其后果的预测，进而降低交往成本。在这个意义上，尽管对于预测的具体面向、内容、程度等方面有进一步讨论的空间，但确实可以说，法律就是一种有关预测的理由—行为—结果之机制。
当然，说法律是一种预测机制，并不意味着法律就是——如现实主义法学者所言——预测。①因为很显然，第一，如果“法律”就是法院所为，那么，人们是依据什么来判定某个机关或组织是法院的？ 第二，即便问题一可以得到逻辑圆恰的解决，法院所遵循的有关程序法律也不可能全部来自法院的行为；以及第三，无论从经验还是逻辑上讲，法院的作为都不可能完全任意、任性，换言之，它应当让其行为本身具有一定的可预测性，那么，作为法院行为可预测性的基础又是什么——无论我们可能分析出多少这种基础，先在的且并非法院自身作为能够决定的法律，都一定是其中重要和关键的一种。
因此，关于法律与预测（性）的关系，一种看似中庸但却也极高明的描述，或许只能是：预测是法律的一种功能、性质，它可能是法律最重要、最主要的功能或性质，但也仅仅是“一种”而已，并且，它远非法律本身。
也因此，欲讨论法律的预测性或预测功能，除了规范—逻辑外，更需要一种社会学的视野、立场，也就是说，必须将法律还原到其赖以运作的社会系统中，对其作一种纵深和横向的考察，才可能达致理想的效果——这尤其体现在有关法律预测功能的实现条件，也即本文主题的讨论中。
一、法律预测功能实现的直接条件：具备特定质地的立法
首先可以肯定的是，所谓“法律预测功能的实现条件”，更准确的表达其实是，“更好地实现法律预测功能的条件”，也即，当法律处于一种怎样的状态、格局时，社会主体可以更好地理解法律进而依据法律作出更为准确的预测。当我们带着这个问题去观察法律实践，就会发现，这首先取决于法律本身所具备的质地。那么，怎样的法律才有助于其实现本身的预测功能？
考虑到法律（国家法）一般是有意识立法的产物，因此，欲全面讨论怎样的法律（国家法）才有助于实现其预测功能这一问题，就必须且只有从立法出发，方有可能。遵循这一思路，我们大体可以从如下三个方面对前述问题作出回答。
第一，立法本身必须具有稳定性，才有利于其预测功能的实现。对此，我们不妨先作相反的思考：如果立法本身朝令夕改，法律的预测性肯定大打折扣。有关这一点，关联着我国的法治实践，此处或许有必要特别提及的是立法解释这种活动。从表面上看，立法解释可以解决立法的滞后性、概括性等问题，并且事实上立法解释也确实在我国法治建设中发挥了积极的作用，但站在法律的预测性角度看，立法解释②活动可能不应继续存在，或至少应该更为审慎、克制地进行。这是因为，立法解释事实上就是一种新的立法，或者说，是对同一规范的重新表达，因而也就是实际上的朝令夕改。换个角度，从逻辑上看，由于每次立法解释总是面对特定实践困境展开，这意味着，它只能解决或缓解当前的这种特定问题，但对于其他的可能问题将注定无能为力，这就正如维特根斯坦（Ludwig Wittgenstein）所曾断言的，“人们可以说：一个说明（或解释）可用于消除或防止误解——也即这样的误解：如果少了这个说明它就不可避免地出现；但并不是我所能设想的每一个误解”。③我们甚至可以说，每次立法解释在解决了一个特定问题之后，就为更多的可能的新问题、也即更多的立法解释埋下了伏笔——因为所谓解释一定意味着引入更多的解释项来解释一个特定的被解释项，更多的解释项当然也就意味着更多的进一步解释的必要，更多的立法解释意味着立法本身更频繁的变动，而立法本身的频繁变动当然意味着对立法本身的权威性以及更进一步的预测性的伤害。另外，从经验上讲，法律适用本来就是法官的本职，换言之，法官显然比立法者更清楚如何解决法律适用过程中的各种争议，因此，如果一定要解释法律，大概由法官面对个案来进行会更合适，因为“法官们天天与法律打交道”④，这或许也正从一个侧面印证了何以美国联邦法院垄断宪法以及法律的解释权力，却并没有引起普遍且严重的反对。⑤
当然，要做到立法的稳定性，不仅仅需要消极地克服朝令夕改的倾向，更重要的是要积极地促使立法本身尽可能保持较强的前后连贯和延续性。乍看起来，作为上层建筑的立法必须也应当服务于作为其物质基础的社会生活本身，因此，立法活动必须与时俱进，但立法或法律的与时俱进并不意味着一定需要牺牲其稳定性。实际上，两者并非完全不可兼顾——笔者曾专文针对法典法如何糅合确定性和进化力而提出了“原则性法典”这样一种立法形式。大致上，原则性法典从如下两个角度应对这一挑战：一方面，通过在法典中融入更多的原则性条款、准用性规范、开放性概念，为法典的进化预留空间；另一方面，通过法官等用法者对原则性法典作与时俱进的内涵调整、填充，进而使其在保持形式上的稳定性的同时可以约束到不断变化的社会生活本身。⑥
第二，立法还应该讲求协调性，才有利于其预测功能的实现。这种协调性又可以从如下三个层面进行分析：其一，立法应当尽可能增强与整个社会背景的契合度。关于立法与社会的关系，马克思（Karl Marx）曾作过如下著名的判断，“立法者应该把自己看做一个自然科学家。他不是在制造法律，不是在发明法律，而仅仅是在表述法律”。⑦马克思的意思当然不是说，立法者没有也不应该发挥任何能动性或创造性，毋宁说，马克思只是想要藉此提示立法者，真正良善的立法者，一定需要对社会生活本身保有充分的尊重，否则，其所制定之法律必定会因为与社会生活的背离、冲突而最终无法得到很好的实施，进而降低甚至丧失其预测性功能。其二，立法本身应当坚持统一性，而避免不同立法文件或不同立法规范之间的相互冲突。为了达致这一目的，首先要尽量避免陷入政出多门的境地。尽管从逻辑上讲，政出多门并不总是意味着不协调、不统一，事实上，如果所有相关部门都能遵循顶层设计、都不带任何私心进行立法，就可以很大程度上避免这一点。但问题的关键或许恰恰在于，自私或者说趋利避害本就是人之天性，因而一旦允许政出多门，“依法打架” 的现象几乎不可避免，进而也就会造成对法律预测性的伤害。其三，应坚持简要立法以及“有法必依”，而不应陷入立法的叠床架屋，甚至“钱穆制度陷阱”中去。在本文中，所谓“钱穆制度陷阱”，主要指的是这样一种制度建设现象：当发现一个现行制度效果不甚好时，不问青红皂白地通过创设一种新的制度来取代该制度或叠加到该制度之上，却浑然不问旧制度之所以效果不好很可能是因为“有法不依”而非该制度本身之问题。这不仅仅造成立法浪费，更严重的是，还造成了对法律预测性的巨大伤害——无论从经验还是逻辑上讲，“有法不依”显然远比“无法可依”对法律本身之权威性、预测性造成的伤害更大。
第三，立法应当追求确定性，才有助于其预测功能的实现。如果说稳定性是更有利于实现法律预测功能的纵向特质，而协调性是横向特质的话，那么，立法的确定性就是立法稳定性、协调性的落脚点。可以说，没有立法的确定性，就不可能有真正的稳定性和协调性。在这里，所谓立法的确定性，是指在立法表达的过程中，应努力达致如下三个目标：一是单义性，即一个立法术语只有一个义项，而不能有多个义项，更不能有引申、隐性的涵义；二是同一性，即在立法表达中一个术语只能并总是表达同一个意思，相对应地，只要是为了表达某个意思，就只能用同一个术语进行——关于立法表达的这种同一性，用语言哲学的术语讲，即立法表达的能指和所指总是高度统一；最后是明确性，即立法术语的含义及其边界应当是具体、清楚的，而非抽象、模糊的。
考虑到法律的世界就是并且只能是语言的世界，所谓“法律是透过语言被带出来的”，“法律规范是一种有实际性、有效性语言结构，是一种以达到在同一个社群生活的意见一致或理解对手的沟通技术”。⑧因此，欲讨论法律如上三个特质意义上的确定性，或许最首要也是最重要的切入点是语言学。然而，语言—符号学的研究却表明，人类语言符号恰恰是多义的（一个语言符号具有多种可能的意义）、多样的（同一个含义可以为不同的语言符号来表达）、模糊的（一个语言符号从横向上看其意义边缘总是模糊的，并且纵向上看具有流变性），这就正如卡西尔（E.Cassirer）所曾观察到的，“一个符号不仅仅是普遍的，而且是极其多变的。……真正的人类符号并不体现在它的一律性上，而是体现在它的多面性上。它不是僵硬呆板的而是灵活多变的。”⑨伽达默尔也发现，“人类语言的标志在于，它不像动物的表达标志那样僵硬，而是保持着可变性”。⑩
那么，这是否意味着立法表达就无法达致确定性？首先可以肯定的是，立法绝无可能做到完全且彻底的确定性，但立法表达其实本也不必达致物理学、数学意义上的确定性，通俗一点儿讲，它只需要“够用”就好，也即其意义在特定语境中的各方看来争议不大因而大致认同，进而为各方提供一个在当前语境中足可依凭的依据：这就正如商业风险评估意义上的确定性，它并不具有尖端科学仪器那般的确定性，但却足以作为投资的预测依据。应该说，科学的立法表达，完全可能达致这个意义上的确定性。这是因为，一方面，从根本上讲，所谓人类语言符号“是不确定的”，更为准确的表述其实应该是人类语言符号 “具有不确定性”，因为显然，除了不确定性的一面外，人类语言符号至少在其意义中心的部分具有相对但明显的确定性，这尤其体现在法律语言中，正如有学者针对法律语言的不确定性曾谑称，“无论我们法律不确定性的概率是多少，都不可能把一个意大利女士在罗马挠一下自己手臂的行为视作在纽约的一个谋杀行为”。⑪另一方面，通过法律职业共同体的努力，塑造出更具有确定性的专业话语，进而达致立法表达的更高程度的确定性。
显然，在如上两个因素中，第一方面是语言符号本身的，因而很大程度上与人们的主观努力不相关的因素，这实际上也就意味着，人们无法通过主观的努力来提升语言符号本身的确定性，但与此同时，却也无需担心主体行为或活动将减损其确定性。相对应地，如上第二方面的因素，则恰恰有很大的“操作”空间：如果相关主体的努力是有效的，则可以很大程度上提升立法表达的确定性，进而增强法律的可预测性；反之，则可能会大大降低其确定性，进而减损法律本身的可预测性。
那么，应当如何努力，才可以更大程度地提升立法或法律的确定性？对这一问题的回答，首先取决于我们对立法表达或法律术语确定性来源的认识。那么，法律术语的确定性到底源自哪儿？ 一言以蔽之，其源自于一个法律共同体——即生活在一个法律体系之下并依据这个法律体系展开交往的所有主体所组成的一个集合体——共享的一套大体共通的观念（包括关于公平正义、是非善恶、社会治理、法律运行等的意识、知识、思维模式等）体系。
二、法律预测功能实现的根本条件：一套共享的法律观念体系
在语言学中，自索绪尔（F.de Saussure）以来，就习惯于将人类的语言分为两大部类，即“语言之语”与“语言之言”。其中，前者大体指的是由一个语言共同体中的语素、语范、语法等组成的一个系统，是一种语言既有的、共通的语素及语法习惯、规则所构成的一个共同体；后者则是指特定言说者根据前者而具体表达出来的内容，也即通过个人的使用而形成的语言。前者具有“约定俗成”和客观属性因而也可以说是社会性的、规范性的，后者则是创造性的和主观性的因而也可以说是个人性的。⑫显然，语言之语与语言之言间存在着一种相互而动态的关系：一方面，语言之语源自语言之言的实践和累积，语言之语只存在于语言之言中，没有完全脱离于语言之言的语言之语；另一方面，任何一个具体的语言之言都不构成语言之语的必要条件，毋宁说，任何一句具体的语言之言，要真正被接受、被理解，都必须符合语言之语的要求。
举例而言，如果一个不了解现代汉语语言之语的人，看到符号“一”，根本不会意识到这个符号表达了与阿拉伯数字“1”完全一样的意义，而很可能把它理解为一段横线，或其他什么。但相反，如果一个人对现代汉语的语言之语有所了解，那么，当他看到这个符号时，立马就会理解到“数字1”的意义。这反过来说明，一个具体的符号本身具有怎样的意义并不取决于符号本身，而取决于它所依赖的整个符号系统赋予了怎样的意义——换回到“语言之语”与“语言之言”两个术语，可以这样来表达：一个具体的语言之言，本身可以具有任何一种意义，但当它被安放到一种特定的语言之语的背景之下时，它的意义就将得到确定；相对应地，当它被安放到另一种特定的语言之语的背景下时，则完全可能具有另一种不同的但确定的意义。
申言之，任何语言之言的意义，本身并不自明，而取决于它背后的语言之语。正如维特根斯坦所说，如果脱离语境，则一个用语言发出的命令“什么也不是，只不过是声音、墨迹”⑬。尽管立法表达作为一种言语活动有其特殊性，⑭但归根结底，它首先必须符合语言的一般规律。因此，只要法律以语言为载体（法律也只能以语言为载体，语言之外不存在法律），那么，任何特定的立法表达，都不过是具体的语言之言而已，因而其意义同样不可能自明，而取决于其背后的语言之语——即在法律世界通用的一套话语体系。
因此，如果在一个国家，准确讲，在一个法律共同体中，并不存在一个大体共享的、关于法律及其运行的语言之语，那么面对同样的立法表达，不同的主体很可能作出不同的理解，进而也就无法很好地实现法律的预测功能。申言之，至少从语言学角度看，法律的规范意义之确定性源自用来表述法律的语言之言所依凭之语言之语。那么，为何本节小标题用的不是“法律预测功能实现的根本条件：一套共享的法律语言之语”，而是“法律观念” 这样一个明显比语言之语外延更为丰富的概念？这主要是因为，不仅仅立法或法律的规范意义并不取决于自身，法律的根基也不在于其自身。
一方面，法律自身的根本识别标准不在法律自身，而只能到法律之外去寻找。如果你问，一个具体规范（如“男性公民22 周岁以上可以结婚”）何以是法律规范而非其他规范？ 得到的答案可能是：因为它出自一个国家的《婚姻法》。但你可以继续问，何以该《婚姻法》就是法律？ 得到的答案是：因为它源自更高一级的法律，譬如说《民法总则》……如此追问直到极致，一定会面对这样的问题：何以《宪法》就是法律？对此，尽管不同的学者给出了不同的回答：奥斯丁（J.Austin）认为主权者（的命令）是法律的根本；哈特(H.L.A.Hart)认为承认规则（一种蕴含于有关社会事实中的实然规则）赋予了一个规范以法律效力；凯尔森（Hans Kelsen）坚持只有基础规范（一个悬设的超验规范）才是实在法之为法律的关键；而德沃金（R.Dworkin）则主张基于原则的融贯性（所谓“作为整体的法律观”）是法律的最佳识别标准⑮……但无论如何，所有这些论者都承认如下一个事实：任何实在法本身都无法整全地回答何以一个规范是国家正式法律规范的组成部分。
另一方面，一个已然确立、得到承认的法律体系或某个具体的法律规定，其实施也必须依托外在的观念世界。这是因为，其一，正如前文从语言之言与语言之语关系角度的讨论所已经表明的，任何法律术语、法律规范的含义并不取决于自身，而取决于其所依凭的外在语言之语；其二，从逻辑上讲，任何规则都无法为自身的适用设定整全而周密的适用条件，而必须诉诸用法者（以法官为典型）的适度裁量，才可能被恰切地适用。这就正如罗蒂借用维特根斯坦的话所作出的如下判断，“如果一条规则是完全确定、毫不含糊的——也就是说，如果没有留下任何东西供它的应用者裁量——那么，应用者就需要另一条规则来决定这条规则的应用，如此以至于无穷：‘一个到处都为规则所约束的游戏看起来会是什么样子呢？……它的规则绝不容许有疑问潜入，尽其所能地弥补一切裂缝？ 我们难道不能设想一条决定另一条规则之应用的规则，以及一种为它所去除的疑问吗？”⑯其三，当面对疑难案件时，需要从该法律（体系）之外寻求依据，才能更合理地解决当前案件，并维续该法律的尊严，以及更进一步的预测性。所谓疑难案件，是当事各方以及法律职业共同体比较不容易达成共识的案件，即法官处理起来会引起专业上争议的案件，其实质都需要诉诸法官的自由裁量。显然，无论是法官本人，还是当事人，抑或是其他社会主体，都不希望法官在进行裁量时天马行空而无法预测，而希望他依凭于某种已然成型并为大家所共享的观念体系进行裁断。此时，这套观念体系不仅仅有助于法官为合理解决当前疑难案件提供支撑理由，关联着本文的主题，更重要的其实是：它还构成了面对疑难案件时法律何以仍然具有可预测性的基准。
申言之，在法律运行的过程中，总是需要有一套观念体系的存在，后者默然无声，但却构成前者的基础并限定、支撑着前者；后者并不直接指导如何解决法律纠纷，但却支配着法官的决策，为解决当前纠纷提示了进路。
可以看到，无论是关联着法律本身的识别，还是支撑已然确立之法律运行的观念体系，其实质都是人们关于法律运行、社会治理以及公平正义、是非善恶等的观念、理念。这些观念体现于外在的物理经验材料（如法官等官员或普通民众的行为模式）中，因而很大程度上可以通过观察后者来提炼、把握，但它本身归根结底只能是一套共享的观念体系，并且显然，这套观念体系或许只能通过语言来进行表述，尽管其范围当然不仅仅限于语言。
至此，我们已经尝试回答了“何以一套共享的观念体系是法律预测功能实现的根本条件” 这一问题。喜欢追问的读者可能会产生这样的困惑：尽管本文已经交代了这观念体系的概念，所谓“一个法律共同体共享的观念体系”，但考虑到一个社会，尤其是现代开放社会的观念几乎总是多元的，那么，如何从中识别、确认当前存在的共享观念（体系）？
从根本上讲，只能通过在对当前社会展开系统而全面的实证调研基础上的社会心理学研究，方可识别、确认出这种共享的观念体系。但我们几乎没有可能开展这样的研究，因为观念的东西本身就虚无缥缈、难于把握，还因为大众观念具有明显的流变性（所谓“民意如流水”），也因为社会实证调研本就存在种种局限性⑰……但是，如果只是作一种“够用”意义上的识别，那么，这种可能性当然存在。事实上，在各国政治—法律实践中，已经存在相关比较成熟的渠道，具体来讲，我们可以分别针对法的制定和法的实施两个层面进行讨论：
首先，关于法的制定层面如何确定当前社会的共享法律观念体系。当前用以达致此一目标的机制，最典型的就是各种民主立法以及科学立法程序。考虑到民主立法、科学立法问题已经得到了较为深入而全面的关注和研究，此处不作系统的展开。
其次，关于法律实施层面如何确定当前社会共享的法律观念体系。为了行文的方便，以下将以司法这一典型形式为例展开讨论：一般而言，当面对简易案件时，也即无争议案件时，法官所据以作出判断的那个观念体系，就可以推定为当前共享的观念体系，否则将引发当事各方的争议。当然，极端情况下，也确实可能出现这样的情形，即法官所据以作出判断的观念体系，尽管没有引发当事各方的争议，但这不过是法官与当事各方偶然达成的共识，如果放到整个社会的视野中看，这共识可能恰恰极为小众。换言之，此时法官所真正依凭的并非整个社会共享的法律观念体系。对此，我们只能一方面表示遗憾：当事人和法官居然依凭一种小众法律观念而非全社会共享的观念体系作出了判决；另一方面，则只需指出如下一点即可：这种偶然情况的存在，并不足以从根本上击破“法官在面对简易案件时所实际依凭的观念体系即社会共享的观念体系”这一命题，而只是意味着这一命题在当下案件中暂时失效罢了。因为作为一种规范命题，而非规律命题，例外的存在并不足以击破命题本身。
比较“麻烦”的是，当法官面对疑难案件时，如何确定当前社会共享的法律观念体系？简言之，可以通过诉诸“理性人”的判断来进行。在这里，所谓理性人（reasonable man）标准，其实“就是用一个大街上的人的观点，或者用一个为法律人所熟悉的古语即‘Clapham omnibus’（普通人）的观点看问题”。⑱纵观人类的法律实施经验，可以发现，有如下几种具体的途经来达致此一目标：
一是诉诸陪审团。从表面上看，陪审团是专门用来解决事实问题的机制，但实际上，在法律的世界，尤其是司法的世界中，根本没有所谓纯粹且独立的事实问题，陪审团真正解决的仍然是法律问题。这是因为从逻辑上讲，所谓事实的疑难，大体上可以分为两大类：一是因证据不足等导致对事实是否发生而产生疑问；二是对事实的定性产生争议。显然，前者更多的是一个侦查（学）问题，根本不成其为法律上的问题，因为它在法律上的解决之道以及结论是清楚而确定的：如果是刑事案件，则疑案从无；如果是非刑事案件，则一般遵循“谁主张，谁举证”原则，并且以证据是否形成压倒性优势为判准来决定支持何方的主张。这就是说，只有后者才成其为法律（学）问题，因为所谓发生了“何种”事实，准确讲，其实就是当前的事实可以根据什么法律被认定为怎样的事实。⑲显然，在解决疑难案件的过程中，数个随机选择的“路人”所共同选定的法律观念体系，大体上也就是当前社会所共享的法律观念体系——很大程度上，我们可以说，陪审机制主要、核心的功能就在于其对共享法律观念体系的确认、运用以及通过这种确认、运用维续后者，而非一般观念中的“解决事实问题”，因为如果陪审团的职能真的就在于解决事实问题，我们很容易产生这样的疑问：有何理由相信随机选择的路人能比具有丰富职业经验的法官更好地发现、认定事实？进而，有何必要保留陪审机制？但是，如果我们承认、确认陪审机制之于共享法律观念体系的如上功能，我们就可以这样来论证陪审制度的必要性和合法性：它首先是一种政治性的民主制度，而非专业的审判制度。而这一判断，也正呼应着西方如下法谚：陪审团是一个小型议会。
二是诉诸对话—论辩。除了陪审团以外，当庭审各方以及“围观方”对于何为当前社会共享的法律观念体系存在争议时，还可以诉诸各方的对话—论辩。尽管，无论是理想情境还是现实经验生活中的真实对话—论辩，均无法保证一定可以达致准确识别当前社会共享法律观念体系之目的，甚至也无法保证一定可以达成共识，但对话—论辩却可能是现代社会达成理性共识的唯一可选途径。事实上，无论从经验还是逻辑上讲，充分且理性的对话—论辩，一旦达成共识，往往就可以达致对当前社会共享法律观念体系之准确把握。另外，法庭本就应该是说理并通过说理得出结论（达成共识）的地方，而所谓说理，其实就是对话—论辩。
三是诉诸权威。如果陪审机制、对话—论辩机制均无法达成共识，还可诉诸权威。不难想见，如果法院作为一个系统，或某位具体的法官，正好在当事人那儿甚至整个社会大众那儿具有较高的权威，那么，一个判决所实际依凭的观念体系也就可以推定当前社会共享的观念体系。两者有无可能出现错位？回答是“当然可能”。但考虑到如下因素的存在，实践中这种可能性应该比较小：法官、法院的权威本就来自于其过去的执业活动中几乎总是能无争议地为各方提供问题解决方案，而这实际上也就意味着其总是可以较为准确地“把握时代脉搏”（也即把握社会共享的法律观念体系）。
在本节中，笔者先后尝试着解决这样两个问题：首先，何以认定一套共享的法律观念体系之于法律预测功能的实现和法律整体运行具有根本支撑功能？ 本文先依据语言学中语言之语与语言之言这一对范畴，作出了一个语言学角度的回答；接着从“任何法律无法指涉自身” 这一根本命题出发，从法律自身的识别以及已然确立的法律之实施两个层面对这一问题作出了进一步的回答。
其次，在法的制定以及法的实施过程中，尤其是面临争议时，可以通过怎样的渠道来识别、确认当前社会所共享的法律观念体系？如果说，如上第一个问题更多地具有本体论意味的话，那么，这一问题更多具有的就是方法论意味。本文的回答是，无论是法的制定，还是法的实施阶段，都必须且只有通过民主的方式，方有可能达致这一识别、确认目的。当然，必须明确的是，前文提及的经验中的各种具体渠道、机制，并不能保证一定可以对当前社会的共享法律观念体系的准确识别，但至少实践中，它们基本“够用”。或许同样重要的是，无论从逻辑上还是经验上讲，似乎尚没有其他更好的替代机制、渠道。
如果接受前文的论述，那么，关于法律，我们也许可以说：在一个国家或社会，法律并不存在于立法文本（实证法），真正的法律（也即支撑实证法的法律观念体系） 存在于民心。这或许也正解释了，何以号称“宪政母国”的英格兰，居然恰恰是没有宪法典，甚至连《权利法案》等宪法性文本都没有的地区；何以德沃金认为，“美国宪法既是一种传统，又是一部文件”；⑳何以庞德又断定，“我将普通法视为一个体系时，我指的是权威性判决理由的体系，从这些理由产生了调整关系与统理行为的规则。我知道，当今更流行的做法是将法律视为一系列预测或者一系列威胁。但我认为法律并非由预测组成，相反，法律由预测的基础所组成。……从某个视角来看，作为英语世界各民族法律中普遍而经久的元素，普通法是一种心智构造”。㉑
三、法律预测功能实现的关键条件：健康的法律职业共同体
从经验上看，任何社会的共享法律观念体系，都是所有相关主体通过一系列试错、博弈而慢慢累积而成。并且，以大历史的眼光来看的话，很难讲其中哪一类主体更重要——在古罗马，可能法学家的作用更为明显；而在近现代英美法世界，则法官群体的作用更胜一筹；但在革命的年代，一位领袖对于法律观念体系的重塑作用，可能远远大于一群法律人数十年之努力；相对应地，在一个平民主义氛围浓烈的社会，则可能社会大众才是绝对的“主角”……
从逻辑上讲，如果我们承认法律是一种专业的（professional）事业，或至少是具有专业意味的事业，那么，法律职业共同体才可能是唯一始终扮演着一个社会（尤其是和平社会）共享之法律观念体系的关键塑造者的角色。这是因为，无论革命领袖，抑或社会大众，都没有能力（尤其是精力）甚至也没有意识，将散乱且模糊的法律观念之流加工为协调且明确的法律观念体系，而法律职业共同体则既有强烈的意愿，也有足够的能力，还有充分的闲暇以及其他外部条件，去型塑一个可供社会共享的法律观念体系：说其有意愿，是因为唯有通过这种型塑并依凭这型塑的结果，法律职业才能被恰如其分地称之为一种专业性的职业；说其有能力，则因为作为长期且专门浸淫于法律运行过程中的人员，当然地会具有相关能力，否则，他也不可能以法律为谋生手段，更不必说以法律为志业；说其有充分的“闲暇”及其他外部条件，则是指，对于非法律职业者来讲，由于其首先要担负非法律职业的本职工作，因而型塑一个社会共享的法律职业观念体系就只可能利用其业余的闲暇进行，但相反，这一型塑工作本就是法律职业的题中应有之义，再考虑到这一型塑工作所需的条件本来也与法律职业者的职业条件紧密关联，因此他无需作额外、专门的准备，至少相对而言，法律职业者具有更多的“闲暇”和更充分的外部条件来引领法律观念体系的型塑工作。
那么，法律职业共同体如何影响、型塑一个社会共享的法律观念体系？对这一问题的回答，首先取决于如何界定“法律职业共同体”。就本文的主题而言，或许可以这样来界定它：所谓法律职业共同体，即所有以法律为业的职业人员所组成的一种观念共同体。大体而言，我们可以将所有法律职业者分为三大类：一是法学教研人员（法学理论工作者）；二是法律实务人员；三是法律职业辅助人员㉒。显然，不同的法律职业群体影响、型塑法律观念体系的途经并不相同；并且，同样明显的是，法律职业辅助人员只能通过服务法学教研以及法律实务人员的方式，来间接参与法律观念体系的型塑，他们本身并不直接型塑法律观念体系，故下文不予展开。
总体上看，法学理论工作者实际上能做的是，根据实践的需要，提出各自因而也是多样化的方案，投放到理论市场竞争，并供实践选择。因此，他们实际上通过两个途经参与法律观念体系的型塑：一是直接型塑法律观念体系，如重塑关于某个法律术语的语言之语，又如提出一种新的法律观念，或拓展一个法律原则的外延，等等；二是通过培养其他法律职业者或社会大众的方式，再通过后者的活动间接型塑法律观念体系。
法律实务人员则通过其具体的职业活动，如修改、制定某个具体的法律规则，或解决某个具体的法律纠纷，又或出具某个具体的专业意见，对法律观念的型塑、流变作出持续而实在、直接的影响——这就正如一次次具体的语言之言对整个的语言之语所施加的影响：单个地看，每一次具体的语言之言，都不足以立即使语言之语发生变化；但语言之语的每次变化，一定都源自每一次具体的语言之言的实践。
最后一个问题是，在怎样的条件下，法律职业共同体可以更好地影响、引领共享法律观念体系的型塑？简言之，即有利于法律职业共同体健康存续、成长的条件。具体来讲，可以分为两个方面：
一是法律职业共同体本身的条件。首先，相关职业人员应当具备高超的职业素养，显然，这是前提性条件。其次，法律职业共同体之具体成员间存在着一种相互竞争、相互制约、相互尊重、相互配合、相互促进的动态职业互动关系，唯有如此才能更好地促进职业者自身素质的提升，进而更好地服务社会、引领社会塑造共享的法律观念体系。最后，如果法律职业共同体中某个具体成员觉得自己的利益被侵害，他可以从共同体那儿获得有效帮助，换言之，某个宣言或某个空洞组织的存在，并不意味着所谓法律职业共同体名副其实地存在，当且仅当它可以实实在在地服务于归属于它的各个具体成员，法律职业共同体才真实存在——社会学的研究早就表明，如果一个职业共同体对于其具体成员不具有利得性（包括积极的素质提升之利和消极的抵御伤害之利），那么，这个职业共同体本身能否继续存在，甚至有没有必要存在，必将大有疑问。㉓
二是法律职业共同体的外部条件。显然，一个陌生化的商品经济社会比一个熟人化的农耕社会更有利于法律职业共同体的健康存续；一个民主、富裕的社会比专制、贫穷的社会更有利于法律职业共同体的健康存续；一个以法治为追求的社会比以其他目标为追求的社会更有利于法律职业共同体的健康存续；一个遵循法律、法治逻辑运行的社会比遵循潜规则、超规则运行的社会更有利于法律职业共同体的健康存续；一个领导干部“权由法定”、“权依法使” 的社会比领导干部 “以权代法”、“以权压法”的社会更有利于法律职业共同体的健康存续。
结 语
可预测性是法治社会最大的善，而预测性则是法律（能够）给予法治社会的最大的善。可以说，一个不以法律为预测依据的社会，无论它怎么运作，或被冠以怎样的美名，最终都难免堕入到专制的境地之中。㉔
法律的预测性当然不可能达到物理学意义上的预测性那般精确，但如果一个法律体系具有足够的稳定性、协调性、确定性，它就可以给“够用”的预测性提供坚实的直接基础。进一步看，由于法律只是社会大系统的一个切面，这意味着它本身不可能全然做到自创生、自循环（那样必将意味着法律蜕化为单纯的概念游戏），而必须依赖于外在于其的一套观念体系——正是这套观念体系，才能在法的制定以及法的实施等诸层面赋予后者以足够的稳定性、协调性、确定性，并支撑着后者的运行，因此可以说，一套共享的法律观念体系是法律预测功能实现的根本条件。那么，这样的观念体系又是如何被型塑的？前文的研究发现，尽管很难片面断定法律职业共同体在型塑作为法律预测根本条件之观念体系的过程中发挥着最重要、最主要的作用，但我们确实可以说，它发挥着关键的作用，因为只有法律职业共同体才有足够的意愿、精力和条件引领体系化的法律观念体系的生成。
最后，我们不妨借用这样一个论断来回顾、结束本文：
法律并非单纯的规则与程序、法典与先例，或法庭与律师。它还意味着一种意识形态，一系列关于可预测性（predictability）、稳定性以及融贯性的信念与价值。就算法律为政府所垄断和支持，它也仍然需要不断地正当化自身。在现代社会，法律和法治始终都无法彻底证明其自身的合法性。㉕
注释：
①详可参见Jerome Frank,Law and Modern Mind,Anchor Books edition: 1963,originally published by Brentano’s Inc.,1930,Preface to Sixth Printing,P.VIII；[美]霍姆斯（O.W.Holmes）：《法律的道路》，载《法律的生命在于经验——霍姆斯法学文集》，明辉译，清华大学出版社2007年版，第211 页。
②更不必说司法解释这样一种名为解释、实为立法（至少是一种类似立法解释的立法活动，因为除了作出机关不同外，其功能与立法解释并无不同）因而侵蚀立法权的活动。有关我国当前司法解释存在的问题，较为系统的分析、考察，可参见黄金兰：《我国司法解释的合法性困境及其因应建议》，载《法商研究》2020年第3 期。
③⑬[英]维特根斯坦：《哲学研究》，李步楼译，商务印书馆1996年版，第61、192 页。
④R.C.Van Caenegem,Judges,Legislators and Professors:Chapters in European Legal History,Cambridge: Cambridge University Press,1992,p.18.
⑤当然，美国之所以作这样的制度安排，自外而言，主要是基于权力分立、制约国会立法权的考虑，但从内在的视角看，恰恰是因为美国人相信，“有权阐释法律的，就是司法部门”，这是美国最高法院于1803年于Marbury v.Madison 案中作出的判决原文，转引自Geoffrey C.Hazard,Jr.and Angelo Dondi：《比较法律伦理学》，李礼仲译，（台北）财团法人民间司法改革基金会2011年版，第34 页。
⑥周赟：《法典的未来——论原则性法典》，《现代法学》2008年第6 期。
⑦马克思：《论离婚法草案》，载《马克思恩格斯全集》（第1 卷），人民出版社1956年版，第183 页。
⑧[德]考夫曼（Arthur Kaufmann）：《法律哲学》，刘幸义等译，法律出版社2004年版，第169、172 页。
⑨[德]卡西尔：《人论》，甘阳译，上海译文出版社1985年版，第46～47 页。
⑩[德]伽达默尔：《哲学解释学》，夏镇平等译，上海译文出版社1994年版，第60 页。
⑪Kent Greenawalt,Law and Objectivity,New York:Oxford University Press,1995,p.40.
⑫[瑞士]索绪尔：《普通语言学教程》，高名凯译，商务印书馆1980年版，第31、35、40～42 等页。
⑭其特殊性表现为，立法表达首先当然是语言之言，但由于立法者的权威性，因而一旦立法者明确赋予某个术语以特定的内涵，那么，该内涵就很可能成为当前的共识，进而成为当前法律共同体的语言之语。这尤其体现于立法表达中的各种定义性条款中，譬如，如果一国立法者在《刑法》中明确规定，“幼女即14 周岁以下的女性”，那么，这一设定将很可能成为当前关于“幼女”的语言之语（也即成为当前法律语言世界的一种普适性规范）。当然，一个明智的立法者并不会刻意挑战甚或颠覆既有的语言之语，而总是会给予后者以充分的尊重，因为唯有如此，有关立法才更容易得到认同，进而得到遵行。
⑮有关这些理论，有兴趣者可参见周赟：《法理学》，清华大学出版社2014年版，第91～97 页。
⑯孙伟平编：《罗蒂文选》，孙伟平等译，社会科学文献出版社2007年版，第20 页。
⑰有关社会实证调研的“先天”不足，详可参见[法]涂尔干（E.Durkheim）：《自杀论》，冯韵文译，商务印书馆1996年版，第2～4 页。
⑱Lord Patrick Devlin,Morals and the Criminal Law,in Ronald Dworkin ed.,The Philosophy of Law,Oxford: Oxford University Press,1977,66-82,at 78.
⑲那么，为何当前普遍认定陪审团处理的是单纯的事实问题？ 对普通社会大众而言，这可能是基于错误信息得出的一个错误判断；对法官等专业人士来说，这可能是一个不言而喻但又不可言说的共识，因为专业人士深知，在有些时候，有些法律问题不仅仅没有唯一正确答案，甚至只是“更具可接受性”的答案都无法确定，此时，陪审团这样一种颇具表演意味的仪式性活动，就可以用来解决问题，进而减轻法律职业的工作负担以及舆论压力。在这个意义上，我们确实可以说，陪审是一个“背锅”机制，而非它被普遍认为的那样是一个承担专业职能的审判组织。有关陪审机制的这一认识，See Chris Heffer,The Language of Jury Trial: A Corpus-Aided Analysis of Legal-Lay Discourse,New York: Palgrave Macmmillan,2005,p.218.
⑳[美]德沃金：《自由的法：对美国宪法的道德解读》，刘丽君译，上海人民出版社2001年版，第376 页。
㉑[美]庞德：《何谓普通法》，载[美]霍姆斯：《法学论文集》，姚远译，商务印书馆2020年版，第372、378 页。
㉒如果以外语为参照和标准，则法律职业辅助人员肯定不能算作“法律职业者”，因为在英语当中，法律职业共同体（legal professional community）中的“professional”，内在地包含了专业化的意味。但问题的关键是，第一，从逻辑上讲，现代汉语中的“职业”并不以“专业”（精神、知识或技巧）为先决基础；第二，从经验上讲，有些法律职业辅助人员，譬如说律师助理，他们（当下）并非律师，但却实实在在地从事着法律职业的“本职”工作，为何不能、不应纳入“法律职业人员”的范畴？ 如果回答是肯定的，那么，那些更多在律师职业的“外围”提供辅助，以及同时在“外围”和“本职”提供辅助工作的律师助理，是否也应该纳入法律职业人员的范畴？ 因此，第三，也许看待“法律职业（共同体）”的正确姿态是：它是一个典型的“家族相似性”的范畴，而非具有某种共同、清楚且绝对排斥性本质的概念。
㉓参见[法]涂尔干：《职业伦理与公民道德》，渠敬东译，商务印书馆2015年版，“中译序”，第27～28 页。
㉔Timothy Endicott,Vagueness in Law,Oxford: Oxford University Press,2000,p.186.
㉕Jerold S.Auerbach,Justice without Law? New York:Oxford University Press,1983,p.142.
