“少捕”的实践与纾困

郭 烁 孙永超

内容提要：作为少捕慎诉慎押刑事司法政策的“入口”，“少捕”对于在审前阶段平衡“打击犯罪”与“保障人权”刑事诉讼价值之间的张力关系具有重要意义。在司法实践中最终落地“少捕”的政策目标兼具程序法与实体法的支撑：《刑事诉讼法》的历次修改始终秉持着从严把握逮捕强制措施适用的态度；甚至可以说，积极刑法观的落地同样要求减少逮捕强制措施的适用，以回应犯罪治理结构的轻罪、微罪化。近十年来，我国审前羁押率总体呈下降态势，但通过实证分析可以看到，该数字仍存在较大下降空间；且“捕后轻刑”的现象多发，这是一个需要重视的新情况。阻碍“少捕”实践推进的直接障碍是对逮捕适用要件的把握存在偏差，且产生此种阻力的主要原因在于观念的缺位与制度的掣肘。需对此二者进行细致分析方能进一步扎实推进少捕政策的落实。

无罪推定原则系现代国家普遍认可、确立的刑事司法准则，而刑事强制措施因其于审前阶段干涉公民自由、财产等基本权利，被各国刑事诉讼法所重点规制。就以《公民权利与政治权利国际公约》为代表的联合国国际刑事司法准则而言，类似“司法审查”“不迟疑面见司法官”“非羁押原则”已经作为无罪推定的下位准则被明确确立。①参见郭烁：《徘徊中前行：新刑诉法背景下高羁押率分析》，载《法学家》2014年第4 期，第83 页。中国的刑事强制措施只针对人身，对于物及隐私的干涉手段全部归为侦查措施即“强制性措施”，本已经相对单薄，且单就针对人身的五种刑事强制措施而言，又存在弱司法审查性等需要弥补的结构性问题，就这个意义而言，真正釜底抽薪式地实现“少捕”的政策目标，工程浩大、道路漫长。具体到逮捕制度，盖因其实际兼具强制到案与候审羁押的双重功能，②参见杨依：《我国逮捕的“结构性”错位及其矫正——从制度分离到功能程序分离》，载《法学》2019年第5 期，第159 页。既能反映我国刑事法治文明的发展水平，又关系到刑事司法治理体系和治理能力的现代化建设，可谓兹事体大。

2021年4月，中央全面依法治国委员会确定了“少捕慎诉慎押”的刑事司法政策；同年6月，中共中央印发的《关于加强新时代检察机关法律监督工作的意见》明确指出，“严格依法适用逮捕羁押措施，促进社会和谐稳定”是检察机关的一项重要任务。③参见苗生明、纪丙学：《贯彻宽严相济依法充分准确适用少捕慎诉慎押刑事司法政策——“检察机关首批贯彻少捕慎诉慎押刑事司法政策典型案例”解读》，载《中国检察官》2022年第2 期，第7 页。可以说，这是我国对实践中长期存在的“够罪即捕”“一押到底”等重打击犯罪、轻保障人权的失衡办案思维之正视与回应，亦可以看作我国落实宽严相济刑事司法理念、提升司法温度的具体体现。在此背景下，梳理我国推进“少捕”实践的现实状况、剖析其中的可能推力与张力，对“少捕”政策的细化实施具有现实必要性。

一、应当实现的“少捕”：基于现时立法的合理预期

（一）立法层面从严把控逮捕强制措施的适用

《中华人民共和国刑事诉讼法》（以下简称《刑事诉讼法》）自实施以来，1996年、2012年对其进行的总体性修改都涉及对逮捕强制措施的规范性调整。一方面，1979年《刑事诉讼法》就已经为逮捕程序设定了较高门槛，因为在以发现、收集、固定证据为主要任务的侦查阶段，要满足查清“主要犯罪事实”的条件并非易事。因此，从理论上来说，这一较高的证据要件要求客观上应具有抬高逮捕措施适用门槛之作用。另一方面，1996年《刑事诉讼法》对证据要件的“松绑”既是对司法实践的呼声之回应，④参见万毅：《解读逮捕制度三个关键词——“社会危险性”“逮捕必要性”与“羁押必要性”》，载《中国刑事法杂志》2021年第4 期，第67 页。也是为实现“打击犯罪”之目标而作出的适当策应，但其仍承继了1979年《刑事诉讼法》所要求的刑罚要件与逮捕必要性要件。

对逮捕必要性要件的坚持，彰显了立法层面要求规范适用逮捕强制措施的立场。直观上，《刑事诉讼法》对这一要件的规定明确了逮捕制度在手段上的最后性、例外性特征，它所应对的是其他强制措施所无法抑制的社会危险性。更为重要的是，由于逮捕强制措施是公权力干涉公民自由权利的行为，因而应从广义上把握此处的“必要”，其反映的是宪法中比例原则的精神。⑤参见刘权：《比例原则的中国宪法依据新释》，载《政治与法律》2021年第4 期，第69 页。比例原则的内涵包括了合目的性原则、必要性原则与相称性原则：合目的性原则要求公权力所采用的手段应为合法目的之达成；必要性原则要求，该手段应是在可同等有效地实现合法目的的多元手段中，对基本权利干预最小者；相称性原则要求该手段用以保护的公共利益与其将对公民基本权利造成的不利益相适应，而不致二者比例失衡。⑥参见林钰雄：《刑事诉讼法》（上册），新学林出版股份有限公司2020年版，第325-326 页。从这一层面看，我国《刑事诉讼法》关于逮捕强制措施的规定，实质上是比例原则的延伸：明确逮捕为最后性、例外性措施，反映的是必要性原则；以“社会危险性”作为强制措施的对应对象，能够体现体现合目的性原则；1979年、1996年《刑事诉讼法》对“社会危险性”之程度虽未予以具体阐明，但至少是以超过其他非羁押强制措施所控的严重程度为底线，这对应了相称性原则的要求。可以说，我国《刑事诉讼法》于1996年修改后便基本形成了从严把握逮捕强制措施适用之体系，即以证据要件为起点，以刑罚要件为基础，以比例原则相关分析为裁量准绳。以上三层面规则共同发挥作用，抑制逮捕措施的过度适用，或者说是滥用。

2012年《刑事诉讼法》对逮捕的适用条件作出较大修改，其中之一是删除了有关“必要性”的表述并将模糊的“社会危险性”要件细化为五种具体情形。此五种情形可归纳为两类：

一是犯罪嫌疑人、被告人阻碍诉讼顺利进行的危险性，具体包括脱逃或妨害证据收集的危险；二是犯罪嫌疑人、被告人的“人身危险性”。第一种社会危险性的确定可以促使比例原则下的合目的性分析更为明朗：以往那些以第一种社会危险性为理由、但实际上犯罪嫌疑人或被告人并不存在脱逃或妨害证据收集之危险性的，应当因其不符合合目的性原则而被严格排除在外。在把握第二种社会危险性时，须注意被采取逮捕强制措施并非等于被确认有罪，因而前述“人身危险性”的概念应作广义的理解或是犯罪学上的理解，泛指一种未来实施严重危害社会行为的可能性，而非狭义上犯罪人的再犯可能性。

由此可见，2012年《刑事诉讼法》的修改其实仍旧围绕少捕、慎捕的观念展开：对阻碍诉讼顺利进行的危险性的明确，使得个案分析中的合目的性原则、相称性原则检验的可操作性增强；以“人身危险性”为依据进行的逮捕不但仍受比例原则的调整，而且受调整的程度更深、适用更为严格；而由上文对我国逮捕强制措施立法中比例原则思维的整体性论述可以看出，删减“逮捕必要性”的相关表述并不意味着对“必要”的弃而不用，反而可以理解为对该立法以往的杂糅表述加以优化，把比例原则作为底线思维，将证据要件作为客观思维，以刑罚要件为门槛，在此基础上构建起以“社会危险性”为表征的合目的性、必要性、相称性检验体系。

2018年《刑事诉讼法》所做最大修改即在于认罪认罚从宽原则入法。于逮捕制度而言，立法在五种“社会危险性”情形后新增一款：“批准或者决定逮捕，应当将犯罪嫌疑人、被告人涉嫌犯罪的性质、情节，认罪认罚等情况，作为是否可能发生社会危险性的考虑因素。”这一修改佐证了上述基于比例原则而形成的逮捕强制措施适用体系之存在。另外，新增“认罪认罚情况”这一考察因素具有现实必然性，它既是落实“宽严相济”刑事政策的体现，又可以理解为“少捕”刑事司法政策的先声。

2004年中央政法工作会议提出“宽严相济”刑事司法政策，2018年正式写入《刑事诉讼法》的认罪认罚从宽制度可以看作落实该项政策的直接载体。该制度以“认罪认罚”为条件对案件繁简分流、“轻轻重重”，而后保障认罪认罚的案件兼得实体上与程序上的从宽处理。普遍认为，于程序方面而言，审前程序中对犯罪嫌疑人优先适用取保候审或监视居住等非羁押强制措施，少用、慎用逮捕强制措施是落实从宽制度的具体体现。可以说，2018年《刑事诉讼法》对认罪认罚因素的增补，是贯彻“宽严相济”刑事政策、实施认罪认罚制度的必然结果。⑦参见周新：《论我国检察权的新发展》，载《中国社会科学》2020年第8 期，第80 页。

（二）积极刑法观对逮捕提出新要求

自《刑法修正案（八）》的“醉驾入刑”到《刑法修正案（十一）》设立“高空抛物罪”等罪名，我国刑事实体法正经历着由消极的刑法立法观向积极的刑法立法观的转变，刑法体系向着轻罪化、微罪化的方向发展。此种变化趋势并非中国独有，而是在许多国家都普遍出现。1952年Morissette 诉美国一案中，联邦最高法院分析了部分新型轻罪、微罪的来龙去脉：工业化时代使得人们可以创造出许多新型风险因素，这些风险普遍威胁着社会生活各个领域中他人的生命健康或是财产安全，因而也被称为侵害公共利益犯罪；与以往不同的是，这些风险往往仅创设高度危险而不直接或立即地显现实害结果，而且行为人的主观心理状态往往并不影响对既存风险的评价，入罪门槛降低。⑧See Morissette v.United States,342 U.S.246.根据此类犯罪的上述性质特征，其所对应的刑罚同步呈现出轻缓化的特点，多为罚金刑。

刑事法网虽愈发严密，却是向“严而不厉”的方向发展，立法上轻罪化、微罪化的目的重在预防与教育而非报复与惩罚。“没有实体法的前提就不可能有程序法的附着，程序法必须服从于实体法的根本目的。”⑨李本森：《我国刑事案件速裁程序研究——与美、德刑事案件快速审理程序之比较》，载《环球法律评论》2015年第2 期，第112 页。刑法的这一变化对刑事诉讼法的配合、策应提出了更为明确的要求：轻微刑事犯罪特别是情节并不严重的法定犯，在可能被判处的刑期上和社会危险性评估上往往低于传统的刑事犯罪，因而在办理此类案件时，应着重确保“少捕”政策的落实，优先考虑适用非羁押强制措施，能不捕的不捕，被捕的则严格执行羁押必要性审查，尽量避免过长时间的羁押，以回应对轻罪、微罪的预防、教育之目的。⑩参见前引⑦，周新文，第85 页。

二、“少捕”难以遂愿：不合预期的逮捕羁押现状

作为“少捕慎诉慎押”刑事司法政策的第一道关口，“少捕”环节地位关键，它不仅是“宽严相济”刑事政策的具体体现，更有着刑事实体法与程序法的现实支撑。从上述既有的立法、制度、政策层面来看，在实践中实现“少捕”“慎捕”似乎并非难事，甚至如前文所属，就立法层面而言，早在“少捕慎诉慎押”政策提出之前就应该有实现空间，但实际并非如此。

审前羁押率是一项能够直观反映“少捕”政策实践的指标，由于这一特定数值并不属于最高司法机关每年固定公布的内容，因而学者大多自行收集历年相关数据进行审前羁押率的推算。其中，较为常见的计算方式有二：一是用“检察机关批捕、决定逮捕的人数”除以“检察院提起公诉的被告人数”；二是用“检察机关批捕、决定逮捕的人数”除以“法院作出生效判决的人数”。可以说，此二种计算方式均存在自身缺陷，即未能控制或剔除因诉讼环节推进而导致的数值变化。

具言之，第一种计算方式中的分母，未将不起诉、逮捕后撤案等数值考虑在内；第二种计算方式中则是因横跨了审查起诉与审判两大环节，其分母在缺失前述两项数值的情况下，又缺失了提起公诉后撤诉的数值。当这些缺失数值足够大时，既有的两种计算方式准确性将会明显下降。为确保在现有数据条件下尽量降低审前羁押率的计算误差，有学者选用了仅涉及检察机关处理环节的第一种计算方式，在此基础加入了预估不起诉率以获得全国检察机关审查起诉案件总数，并略去实践中数值相对较小的逮捕后撤案数，得到公式：

羁押率≈检察机关批捕、决定逮捕的人数/（提起公诉数+不起诉数）。⑪参见林喜芬：《解读中国刑事审前羁押实践——一个比较法实证的分析》，载《武汉大学学报（哲学社会科学版）》2017年第6 期，第84-86 页。

其中，该项研究对2007年至2016年间的不起诉率均取估值4.5%；笔者根据2011年至2020年历年《最高人民检察院工作报告》公布的相关数值进行估测，除去确实无法计算的年份外，依据估算结果取平均值，将此十年间的比率调整为7.5%。⑫2011年至2020年十年间，最高人民检察院在年度工作报告中共有6年详细公布了各类不起诉所涉人数，另有1年虽未明确公布人数，但可根据报告中环比增减比例进行推算。本文在此7年的人数总和上取其平均数。由此估算出近十年的审前羁押率如表1所示。

由表1可知，自2011年至2020年，我国审前羁押率总体呈下降趋势，从2011年的70%左右下降至2019年的55%左右，2020年一度逼近45%。审前羁押率的持续下降反映了我国总体上对逮捕强制措施的适用确实在减少，是实践中逐步实现“少捕”的证明。要注意的是，首先，即使十年间我国审前羁押率大约下降了20 个百分点，但与其他审前羁押率低的国家或地区相比仍差距较大。仅就21世纪初的数据来看，大部分欧盟成员国的未决羁押率保持在10%至30%之间，而其中以芬兰的羁押率最低，2003年时仅为12.1%；⑬参见郎胜主编：《欧盟国家审前羁押与保释制度》，法律出版社2006年版，第54 页。在亚洲地区，日本的审前羁押率在2002年时便低至19.8%，⑭参见章蓉：《日本一般刑事犯罪逮捕率创战后新低》，载人民网（日本版），http://japan.people.com.cn/2002/11/19/20021119165125.htm，2022年10月10日访问。而我国香港特别行政区2017年前后的数值是19.1%。⑮See Kevin Kwok-Yin Cheng（郑国贤）,Becky Po-Yee Leung（梁宝仪）,“The Punitive Nature of Pre-Trial Detention: Perspectives on Detainees in Hong Kong,”Howard Journal of Crime and Justice,Vol.58,Issue 2,June 2019,p.147.其次，2020年审前羁押率骤减的情况未必是由于我国逮捕强制措施适用过热的现状已被立即扭转，而应当考虑该年新冠疫情暴发这一“场外因素”在其中的作用：面对新冠肺炎疫情，各地看守所面临较高疫情防控压力，加之《中华人民共和国看守所条例》等规定对患急性传染病的人员有不予收押、变更强制措施的要求，疫情成为了导致该年审前羁押率陡然下降的一项重要影响因素。

表1：2011-2020年审前羁押率

上述计算方式所反映的，是宏观视角下我国刑事诉讼中逮捕强制措施适用的整体状况，但其所用变量决定了这一公式难以反映适用逮捕羁押的细节，学界近来也对这一问题愈加关注。因此，不乏有学者将“被判处徒刑以下的人数”与“检察院批捕、决定逮捕的人数”直接相除得出数值，用以说明“捕后轻刑”的比例情况。这一验证思路在大体方向上具有合理性，具体计算方式有其可以完善之处：检察院批捕、决定逮捕环节与法院作出判决环节之间诉讼流程过长，中间历经多次分流，二者直接相除并不妥当，而应在细分和控制无关变量之后再探析其关系。

根据刑事诉讼法之规定，适用逮捕强制措施须满足证据要件、刑罚要件、以“社会危险性”为表征的比例原则分析等三个条件。三者中只有刑罚要件能够被公开数据所反映和检验。因此，以刑罚条件为筛选条件，假设可能被判徒刑以上的对象均符合所有逮捕条件而被逮捕，且经法院审判后确被判处徒刑以上刑罚，此时达到“完美状态”，即应捕尽捕、逮捕均符合规范，在数值上应为：

检察院批捕、决定逮捕的人数-被判处徒刑以上刑罚的人数= 0

当此差值为负数时可能存在诸多解释：被逮捕人数过少既可能是合格逮捕的结果（例如对象虽满足刑罚要件却不满足其他要件而应当不捕），也可能是过分适用逮捕的结果（例如应捕未捕或是应捕的未捕且不应被捕的却被逮捕）。而当此差值为正数时，至少可以得到一个结论：实际被判处徒刑以下的人曾被检察院批捕、决定逮捕，也即“捕后轻刑”。用此数值除以被判处徒刑以下刑罚的人数，或可用作量化评估该现象的一种方法。

如前所述，这一计算方式是将逮捕强制措施的理想化适用状态（差值为0）作为比照，但实践中或是存在被判处徒刑以上的被告人实际并未被采取逮捕强制措施，或是存在被采取逮捕强制措施的犯罪嫌疑人未进入审判环节即被分流，如公安机关在逮捕后撤案、检察机关作出不起诉决定等情况。鉴于上述实践情形的存在，该理论模型下得到的比值应比实际数字偏小，真实情况中的数值应只高不低。

就理论数值来看，“实际被判处徒刑以下但被检察院批捕、决定逮捕的人数”的比例在该十年间呈波动下降的趋势，特别是2017 至2019年每年均下降20 个百分点以上，2019年达到最低点、不足20%（2020年的数据因受疫情影响较大而暂不计入），这反映出实践中“捕当其罪”的情形日益增多，并逐步朝降低“捕后轻刑”数量的目标迈进。但要认识到，逮捕作为最严厉的刑事强制措施，减少“捕后轻刑”应是一条底线而不是一项选择，因而尽最大努力降低这一数值应是刑事司法持续努力的方向——更何况实践中的真实数值应当高于该理论模型下估算出的数值。

表2：2011-2020年批捕、逮捕数及判刑情况

三、“少捕”实践的阻力分析与纾困

（一）“阻力”的表现

如前文所述，在法规范相对完备的情况下，我国实践中的审前羁押率仍高于许多国家或地区。可以说直到现在，仍有相当一部分被逮捕对象自始就不符合尤其是“社会危险性”适用条件。实践中，办案人员在把握逮捕强制措施适用要件时存在的偏差往往是造成这一现象的直接原因，集中表现为：片面局限于证据要件、粗放适用刑罚要件、轻视以“社会危险性”为表征的比例原则检验。

实践中，“有证据证明有犯罪事实”的要求始终在审查批捕程序中扮演主角。侦查机关在向检察机关提请逮捕时，往往只详细列明犯罪嫌疑人的有关犯罪事实。⑯参见龚亚明、钟会兵：《审查逮捕中“社会危险性”条件适用状况的分析——以S 省C 市检察院为例》，载《成都行政学院学报》2017年第1 期，第43 页。检察机关对提交的逮捕申请不另作侦查，而且在此阶段对犯罪嫌疑人的询问以必要为例外，因而其对逮捕申请的审查也主要依赖于侦查机关移送的书面文件。当《提请批准逮捕书》几乎等同于陈述犯罪事实的文书时，侦查机关逮捕申请中的“指控”意味便占据上风；当检察官面对诸多“指控式”逮捕申请书时，其中立性难免大打折扣，对逮捕的审查也因此充斥着浓厚的行政化色彩⑰参见董林涛：《逮捕社会危险性要件的现实定位与证明机制》，载《法学杂志》2018年第11 期，第119 页。，“够罪即捕”的现象由此循环往复。

对证据要件的过分强调势必挤占其他逮捕条件发挥作用的空间。实践中，无论是侦查机关抑或检察机关，在讨论逮捕措施适用时几乎都忽略了刑罚要件而不进行证明。⑱参见杨依：《以社会危险性审查为核心的逮捕条件重构——基于经验事实的理论反思》，载《比较法研究》2018年第3 期，第135 页。我国刑法除了危险驾驶罪，使用虚假身份证件、盗用身份证件罪，代替考试罪等极少数罪名外，其他罪名的法定刑几乎都涉及徒刑以上刑罚。法定刑涉及徒刑以上刑罚的罪名数量之多，反向说明了逮捕强制措施中的刑罚要件应作为一项证明对象，并结合已掌握的犯罪事实和量刑情节予以证明；否则，该要件发挥现实作用的范围将仅限于危险驾驶罪等极少数罪名，而这显然不是立法本意。缺失基于个案的细化与证明，会使刑罚要件虚置而不能有效发挥分流的作用，无法产生落实“少捕”实践的推力。

而以“社会危险性”为表征的比例原则检验则是保证逮捕强制措施规范适用的核心，其作用如同“安全阀”，在证据要件、刑罚要件皆完备时，比例原则检验可借助合目的性、必要性、相称性分析，促进逮捕的精准适用，特别是促进对“可捕可不捕”的案件少捕、不捕的落实；在证据要件、刑罚要件缺失时，“社会危险性”为表征的比例原则检验又能发挥“最后防线”的作用，过滤不符合逮捕条件的案件，确保“不应被捕的一定不捕”。然而，实证研究表明，在逮捕申请中有关“社会危险性”的内容极易成为一句“格式用语”：有的申请在对犯罪事实予以说明后只附随一句“采取取保候审不足以防止社会危险性发生”；有的申请仅列明犯罪嫌疑人属于何种法定“社会危险性”情形而欠缺结合具体案情的分析；更有甚者将“上访”等非法定“社会危险性”情形作为理由。而至于进一步证明“社会危险性”的证据，或是缺失，或是存在缺陷，例如仅以存在前科劣迹来证明社会危险性、仅以不满足取保候审条件来等同社会危险性等。⑲参见李亚楠、朱茂叶：《审查逮捕案件社会危险性审查问题探究——基于B 市S 区2017—2019年盗窃类案件的实证分析》，载《北京政法职业学院学报》2020年第4 期，第30 页。

实践中存在的以“以捕促供”“以捕代侦”为代表的逮捕功能异化问题，实质上也是比例原则检验被轻视的结果。将逮捕羁押用作讯问的工具有着低投入、高产出的效果，在挖掘犯罪信息和获取口供的方面性价比极高。⑳参见张佳华：《少捕慎诉慎押刑事司法政策下侦羁关系的反思》，载《社会科学战线》2022年第8 期，第246 页。受“口供为王”观念的长期影响，面对不甚明朗的案情或证据，办案机关在主体利益的驱使下，会将逮捕羁押作为获取口供的手段或是以自白与否作为换取非羁押措施的筹码；当犯罪嫌疑人、被告人考虑到长期的羁押、与外隔绝的场所条件等因素时，难免也会囿于压力而提供或真或假的供述以摆脱逮捕羁押。我国刑诉法对“社会危险性”情形的枚举，旨在使逮捕强制措施仅用于保障追诉顺利进行等有限的目的，直接反映的是比例原则检验中的合目的性原则。以方便取证、方便侦查活动推进为目的而实施的逮捕，不但根本无法通过合目的性原则的检验，甚至有涉嫌非法拘禁的可能。

总的来说，办案人员在把握逮捕措施适用条件时，片面局限于证据要件而使“够罪即捕”现象频发，粗放适用刑罚要件导致刑罚要件虚置，轻视“社会危险性”为表征的比例原则检验而增加了逮捕的恣意性，这三个方面共同形成了阻碍“少捕”实践的合力。

（二）“阻力”的根源与应对

当下“少捕”实践的阻力源头并不唯一，占据核心位置的是观念的不统一与制度的不健全。观念引导人的行为，政策的高质量实现离不开执行者在观念上对政策的深刻理解与高度认同。㉑参见戴长征：《政策执行何以重要、如何改进——一项对国外学者研究的综合》，载《中国行政管理》2006年第8 期，第31 页。“少捕慎诉慎押”的刑事司法政策本身已实现两种矛盾理念的合致：“捕”“诉”“押”旨在“打击犯罪”，“少”“慎”意在“保障人权”。但在适用逮捕强制措施的实践中，无论是审前羁押率的高位运行，还是具体把握逮捕适用条件的偏差，均折射出办案人员打击犯罪的力度有余而保障人权的决心不足。

在逮捕强制措施的运用上，尊重、保障人权至少强调“无罪推定”“不得强迫任何人证实自己有罪”“正当程序”等三个层面。首先，《刑事诉讼法》第十二条规定：“未经人民法院依法判决，对任何人都不得确定有罪。”逮捕（或者说羁押）与“无罪推定”原则之间存在天然的紧张关系：逮捕是对未确定有罪之人的人身自由限制，特别是根据“人身危险性”而实施的逮捕，仅凭将来犯罪之嫌疑而对犯罪嫌疑人、被告人施以类似刑罚的措施。如若办案人员不能将无罪推定的观念内化于心，便难以实现打击犯罪与保障人权之间的平衡，在实践中出现证据要件“一锤定音”、“指控式”逮捕或是通过逮捕“预支刑期”等现象，也就不足为奇。

其次，《刑事诉讼法》第五十二条规定了“不得强迫任何人证实自己有罪”，以此确保诉讼主体在面对强大的追诉机关时享有自由陈述的权利。追诉机关承担证明犯罪嫌疑人、被告人有罪的责任，而不以强制方法迫使其供认自己的罪行是追诉机关遵循这一原则的内在要求。如若背离这一原则，逮捕强制措施就极易被用来影响诉讼主体自由陈述之权利，通过限制其人身自由来迫使其“配合”与“合作”，从而获取有罪供述。

再者，“实体真实以保护人权的程序为前提，追求真实只有通过正当的程序才能允许”。㉒万毅、林喜芬：《现代刑事诉讼法的“帝王”原则：程序法定原则重述》，载《当代法学》2006年第1 期，第26 页。正当程序原则的一个重要体现是保障犯罪嫌疑人、被告人的诉讼权利以使其获得公正审判，而其中又以保障犯罪嫌疑人、被告人充分行使防御权以实现控辩双方平等对抗为重。逮捕强制措施的适用往往意味着犯罪嫌疑人、被告人在相当长的时间内脱离社会生活，行动自由被限制。这将使得犯罪嫌疑人、被告人客观上无法自行接触或收集对自己有利的证人证物，即使律师或家属可以代为完成，也未必可达至前者亲力亲为的效果。㉓参见王兆鹏：《“释字第六五三号”之评释——旧羁押法理之崩解》，载《月旦法学杂志》2009年第9 期，第174 页。若“正当程序”原则未得贯彻，逮捕羁押用之不慎，则会使不能穷尽行使防御权利的犯罪嫌疑人、被告人直面强大的国家追诉机器。

正确理解“少捕”政策对“重打击犯罪、轻保障人权”陈旧观念的纠正，落实“宽严相济”的刑事政策，才能在实践中减少政策推行的阻力。除了对上述几项人权保障原则的再强调之外，就具象层面而言，观念的纠正与统一应重点围绕着逮捕强制措施各项要件之比重的重新认识来展开。过去逮捕实践中侧重证据要件、忽视刑罚要件、轻视比例原则检验的办案思维造成了各要件之间的割裂状态与比重失衡，制度的整体运行缺乏系统性。应当认识到，逮捕强制措施所面对的是被推定为无罪之人，其性质是临时性措施而非惩罚手段，证据要件的不可或缺不意味着可以取代其他要件，否则会使逮捕变成了审前阶段的一次“定罪”；基于“正当程序”“不得强迫自证其罪”等人权保障原则，应当认识到逮捕强制措施的主要目的止于诉讼保障，且其适用必须严格遵循法定程序和标准，而以“社会危险性”为表征的比例原则检验是实现上述要求的关键，应当将其置于逮捕要件的中心位置，不可一笔带过。逮捕措施的各项要件之间并非相互独立，而是以证明思维相连接，不仅证据要件牵涉证明问题，刑罚要件与“社会危险性”的确定也须建立在有证据证明的基础之上。

“宁愿相信制度，也不可太相信个人的善心和道德责任。”㉔[美] 约翰·罗尔斯：《正义论》，谢延光译，上海译文出版社1991年版，第292 页。政策的有效执行离不开制度的配合与管控。在前端立法层面上，我国《刑事诉讼法》有关规定稳定呈现着对逮捕强制措施的约束作用；而在后端执行、评价体系上，却存在一系列制度规定与之掣肘，最为突出的表现是有关逮捕质量认定的制度规定。《人民检察院审查逮捕质量标准》第二十一条将逮捕质量问题分为“错捕、错不捕和办案质量有缺陷”三类。其中，对错捕的认定均以批捕时的证据不能证明有犯罪事实或者依法应当追究刑事责任为标准。由前述实践中对证据要件的压倒性依赖可知，在此标准下的错捕几乎很少出现。对错不捕的认定主要以办案人员对逮捕必要性的失误判断为标准，判断逮捕必要性，不但办案人员的可裁量空间更大，而且犯罪嫌疑人自身的不可控或是不可预测因素更多，因而相较于错捕，这一标准使错不捕更易触发。而与此同时，超期羁押、捕后轻刑等情形只被认定为办案质量缺陷。

相对应的，在2014年最高人民检察院规定的审查逮捕、审查起诉类工作考评中，满分155 分而逮捕后轻刑率最高评价分只有2 分，比重不到1.3%。㉕参见兰梦茹：《“少捕慎诉慎押”政策功能阐释与困境消解——以认罪认罚从宽制度的实施为切入点》，载《政法学刊》2022年第5 期，第93 页。虽然办案人员应坚守中立性的要求，但趋利避害是个体的天性使然，在考核制度下，办案人员同时面对绩效与纪律，难免会为了避免陷入风险较大的“错不捕”，而将“可捕可不捕”的犯罪嫌疑人、被告人予以逮捕，由是为“少捕”实践再添一层阻力。而对此阻力的化解，需要重点关注制度间的配合，在后端的规定制定中，准确反映前端立法、政策的要求，调整相关执行、评价标准以正向发挥制度的激励作用。