论CPTPP 非商业援助规则的适用

成先平，刘伊明

（郑州大学 法学院，河南 郑州 450001）

伴随着国际经贸往来的不断增多，美欧等发达国家积极推进国有企业规则的制定。目前，《全面与进步跨太平洋伙伴关系协定》（Comprehensive and Progressive Agreement for Trans-Pacific Partnership，简称CPTPP）下的国有企业规则是内容最新颖、规制标准最严格的多边贸易规则，其实施带来了各国学者对国有企业规制的关注。其中，“非商业援助条款”是CPTPP 国有企业规则的核心条款，也是CPTPP 首创的条款，更是目前争议较大且对中国影响极大的条款，因此，我国有必要对其加强研究并提出中国主张。本文以CPTPP 非商业援助规则为研究对象，通过对非商业援助规则的基础理论探究，进而发现该条款给国有企业“走出去”带来的挑战，最后分析我国应对如上挑战的中国立场以推动我国的国有企业更好地“走出去”。

一、非商业援助规则源起

商业援助通常是指在相关产业或者企业发展受阻的情况下，一国政府基于经济发展、居民就业、社会秩序等多重因素的考虑，对濒危产业或者企业给予政策的倾斜、资金的扶持、信贷的优惠等援助，目的是扶持相关产业或者企业走上正轨，商业援助并不会对其他国家的同类产业造成负面影响。与之相对应的是非商业援助，它是指经济秩序正常运行状态下，缔约方政府以及国有企业向国有企业提供非商业援助援助，国有企业因此得到纯竞争优势，对其他缔约方造成不利影响或者不利损害。CPTPP 中的非商业援助规则本质上是对缔约方政府及国有企业提供补贴给本国国有企业的行为进行规制，即CPTPP 缔约方政府不能向本国国有企业提供非商业援助，对其他CPTPP 缔约方利益产生负面影响，并且该原则同时适用于从事产品生产、服务提供以及投资的国有企业。同时，在第三国境内，政府、国有企业也不得通过提供非商业援助给国有企业损害其他缔约方同类国内产业。

非商业援助规则源起于SCMA，该协定对“补贴”作出了具体的规定，奠定了非商业援助的基础。就适格提供补贴主体而言，SCMA 规定了三类主体：政府、公共机构以及受前两者委托提供补贴的私营机构。[1]34-50然而，对于“公共机构”的认定标准以及范围并未作出明确规定。WTO 争端解决机构（Dispute Settlement Body，简称DSB）在处理反补贴案件的过程中，对“公共机构”的认定主要采用三种标准，即政府职能标准、政府控制标准以及折衷标准。但是目前，DSB 在认定“公共机构”问题上主要采用个案判断的方法，即依据案情选用认定标准进行裁决。就补贴的认定规则而言，SCMA 所禁止的补贴是指在国际经贸往来中，可能有损市场主体进行公平竞争的专向补贴，并非是所有的补贴。SCMA 对补贴的专向性进行了规定，明晰了其认定标准以及认定流程。所谓补贴的专向性是指缔约方政府等适格补贴提供者向国有企业提供专项补贴，使得该国有企业获得竞争优势，进而导致市场竞争活力降低，对其他市场主体造成不利影响。除此之外，在SCMA 的定义条款中，还将补贴的方式进行了分类，主要包括资金或者债务的转移、税收的减免、购销商品或者服务以及收入支持或者价格支持。

CPTPP 非商业援助规则在SCMA 基础上进一步发展，根据CPTPP 第17.1 条对“非商业援助”的解释，这里的“援助”具体指，资金转移、债务免除、优惠于市场条件的贷款或贷款担保、与通常投资惯例不符的权益资本、除一般基础设施外更优惠的商品或服务的出售。其实质上就是SCM 协定中的“补贴”；“援助的对象”是仅对国有企业的援助、主要由国有企业使用的援助、国有企业获得的数额巨大的援助、通过裁量权偏袒国有企业的援助；“援助的范围”涉及货物、服务的销售和投资行为。

二、CPTPP 所确立的非商业援助规则

CPTPP 非商业援助规则是对WTO 补贴规则的重塑，对实践中出现的“公共机构”认定、非商业援助规则的规制范围及认定标准等问题予以回应，旨在增强非商业援助规则的可适用性。

（一）CPTPP 非商业援助规则将补贴主体范围进一步明确

由于SCMA 规制的主体为政府或者公共机构，一些通过国有企业提供的补贴，如果想要成为SCMA 的调整对象，首先就要证明提供补贴的国有企业属于公共机构。然而，在反补贴调查中，由于难以证明国有企业是否是在行使政府权力，导致最终难以认定其为“公共机构”。与此同时，DSB对于“公共机构”的认定至今还没有一个明晰的标准，因此对于“公共机构”认定的难题一直饱受争议。

而CPTPP 非商业援助规则的规定摒弃了“公共机构”的概念，直接将国有企业作为该条款所要调整的对象之一。[2]55-62首先，缔约方政府不得对国有企业提供非商业援助，对其他缔约方造成不利影响；其次，缔约方应避免通过国有企业对其他国有企业提供非商业援助，对其他缔约方造成不利影响；最后，缔约方不得通过向设立在他方的国有企业提供非商业援助，对其他缔约方造成不利影响。[3]83-87鉴于此，CPTPP 的规定规避了“公共机构”认定的难题，通过明确规定补贴主体的做法，在很大程度上解决了“公共机构”认定过程中取证难、认定难的问题。

（二）CPTPP 非商业援助规则确立了商业援助认定的新标准

SCMA 是通过认定国有企业是否属于“公共机构”进而对其进行间接规制，而CPTPP 非商业援助规则是首次将“国有企业”和“补贴”这两个议题进行了绑定的多边贸易规则，对传统的国有企业规则作出了重大制度创新。[4]123-132在实践中，美欧等发达国家主张将“公共机构”的概念不断扩张以使得更多的国有企业被纳入规制范畴，发展中国家的主张正好恰恰相反。而DSB 在对“公共机构”进行认定时因没有明确具体的标准，而是采取个案认定的办法。

CPTPP 非商业援助规则是在SCMA 基础上的创新，对于公共机构的认定、专向性的认定等问题无需单独进行考虑。CPTPP 非商业援助规则确立了商业援助认定的新标准，即未造成不利影响或不利损害。不利影响是指接受了非商业援助的国有企业在国际经贸往来中，对本国市场以及国际市场产生的价格影响和替代影响。替代影响是指因接受援助的国有企业进行货物生产、销售等商业行为对其他缔约方以及非缔约方同类货物销售产生替代或者阻碍影响；价格影响是指接受了非商业援助的国有企业生产销售的产品价格大幅降价，使其他缔约方以及非缔约方的同类货物销售额下降、竞争力降低。

商业援助行为除了要考虑对一国企业造成不利影响外，还要考察的另一个认定因素则是造成一定程度的损害。不损害的义务则是一个缔约方不应该对设立在另一缔约方境内的从事国际投资业务的国有企业直接或者间接地提供非商业援助，这样就会被认定是对另一缔约方造成损害。这与不利影响约束对象存在本质区别，损害义务的本质在于适用于政府本身，对国营企业或者国有企业并不适用，并且损害也仅指在其他缔约方境内投资的情形，即损害义务只适用于国际投资行为。对于损害程度，CPTPP 也做了详细的规定，包括但不限于对其他成员国内产业造成重大损害以及阻碍相关产业的建立。一言以蔽之，以上规定是在SCMA 第15 条的基础上作出了更加明确、具体的规定，使得非商业援助的认定更加地具有可操作性。

（三）CPTPP 非商业援助规则扩张了SCMA 补贴规则的适用范围

在WTO 相关规则以及SCMA 的基础上，CPTPP 创设了一种全新规制理论。WTO 的宗旨是实现贸易自由化，消除市场准入的政府壁垒，其调整的范围为国际货物贸易领域以及服务贸易领域。SCMA 仅对国际货物贸易领域进行了规制。《服务贸易总协定》并未对服务补贴问题作出规定。而CPTPP 非商业援助规则的适用范围最为广泛，既包括了货物贸易领域，也包括了服务贸易领域，还包括了国际投资领域。[5]2-25接受了非商业援助的国有企业在另一缔约方境内进行投资时，其商业活动对另一缔约方的同类国内产业造成不利影响或者不利损害时，受损害方可以请求CPTPP 争端解决机构进行处理。[6]79-86非商业援助规则可以在一定程度上避免在任一缔约方境内，接受了非商业援助的投资者对其他缔约方投资者造成低价竞争、降低销售额等不利影响。但因非商业援助的保护机制的适用仅限于一缔约方境内，由此可能导致投资资本的转移，即本应是非缔约方境内的投资转移至缔约方的境内进行。

此外，CPTPP 非商业援助规则对服务贸易领域的商业存在以及跨境提供模式下的补贴规则也进行了规定。非商业援助规则将缔约方政府以及国有企业向通过跨境提供或商业存在方式提供服务的国有企业提供非商业援助行为进行规制，但排除了接受非商业援助的国有企业在非商业援助提供国境内提供服务的情形。此项规定，一方面，对WTO 中关于服务贸易补贴谈判中的相关争议作出回应，应如服务贸易补贴的定义；另一方面，对于当前难以解决或达成一致的问题也进行了回避，例如怎样对商业存在模式下提供服务的国有企业采取反补贴措施，而是选择了缔约方能够接受的方式逐步对服务贸易补贴规则作出探索。总体上非商业援助规则不仅关注货物贸易也关注服务贸易与投资行为，以国有企业为中心构建了补贴规则体系。

三、CPTPP 非商业援助规则对国有企业带来的影响

国有企业作为市场经济中的重要参与者。在欧美等发达国家，国有企业是在市场失灵时的有效调节工具；在发展中国家，国有企业不仅承担着调节市场的重要社会责任，还要发挥带动经济发展的“领头羊”的作用。CPTPP 非商业援助规则对发展中国家的国有企业的国际商业活动限制相对更多，因此，需重点探讨CPTPP 非商业援助规则对发展中国家国有企业带来的影响以及对我国国有企业改革带来的阻碍。

（一）CPTPP 非商业援助规则对国有企业规制的范围过大

CPTPP 将国有企业直接列为补贴的主体，这一做法虽然避免了“公共机构”认定的难题，便利了主体的认定，但是这种直接将国有企业列为非商业援助的主体之一的做法也会导致对国有企业参与市场竞争有失公允的现象。

第一，CPTPP 非商业援助规则适用主体范围扩大。就CPTPP 的规定而言，本国设立的国有企业、跨境设立的国有子企业都可能成为补贴的接受者，而SCMA 下的补贴接受者只能是本国境内的企业。[7]13-28以我国为例，只有位于我国境内的中国国有企业接受了政府补贴、信贷支持等，才可能违反SCMA所规定的补贴纪律。[8]45-56但是按照CPTPP 非商业援助规则的规定，如果向位于其他缔约方境内的中国国有子企业提供了非商业援助，对该缔约方的利益造成不利影响，虽不属于SCMA 的规制范围，但是违背了非商业援助项下的义务。

第二，CPTPP 非商业援助规则调整的行为方式增多。就CPTPP 的规定而言，其规定的补贴方式更为丰富，主要是专门向国有企业提供由其主要使用的大量补贴以及通过行使自由裁量权偏袒从而提供的援助，比如补助、税收的减免、债务的担保等直接或者间接的资金的转移。然而，SCMA 所规定的补贴形式较为单一，主要是财政资助。通过自由裁量权偏袒国有企业的援助是指一国政府以及其国有企业在提供援助时，限定接受援助的对象只能是国有企业，或者要求援助的物资等主要由国有企业使用。也可以说通过自由裁量权偏袒国有企业的援助主要是给予国有企业的专向援助。由于“自由裁量权偏袒”用语本身难以界定，加之CPTPP 下补贴的种类较为丰富，在实践中很可能被滥用。例如，在日常经营活动中，国有商业银行基于商业考虑，给予其他国有企业债务减免、贷款优惠等政策，很可能被视为“自由裁量权偏袒”，从而被纳入CPTPP 非商业援助规则的范围。

（二）CPTPP 非商业援助规则为国有企业参与国际投资设置隐形壁垒

根据CPTPP 关于国际资本跨境投资的规定，禁止缔约方政府以及国有企业凭借母国的补贴在其他缔约方境内设立国有子企业进行国际投资，对其他缔约方造成不利影响或者不利损害。并且根据CPTPP 非商业援助规则的规定，投资也是非商业援助的形式之一。并且，CPTPP 同时还规定缔约方政府以及国有企业设立的国有子企业的投资行为还要符合私人投资者的通常投资实践，若不符合，则予以禁止。根据欧美等发达国家的实践情况，是否符合私人投资者的通常投资实践是需要由国有投资者承担举证责任，通常来说举证难度较大。[9]187-200因此，国有企业在参与国际投资时，天然受到很多限制条件的约束，稍不注意很可能落入非商业援助规则的调整范围。

此外，在母国国有企业与海外国有子企业日常的商业往来过程中，很可能会因为判定标准选择的不合理构成CPTPP 项下的非商业援助，进而受到法律的规制。以上的种种限制都不利于国有企业参与国际投资，不利于国际投资领域的发展，对国有企业参与国际投资设置了一定的隐形壁垒。

（三）CPTPP 非商业援助规则对国有企业改革施加一定的限制

当前WTO 面临着机构改革，尤其是上诉机构的停摆带来了一系列问题。美国企图利用这一契机对国际贸易规则进行重塑，尤其是要加强对国有企业的规制。伴随着CPTPP 国有企业章节的落地，中国关于在国际经贸协定中国有企业规则的制定上地位略显被动。在中欧全面协定之前，中国所签订的自由贸易协定并未涉及有关国有企业的实质条款。

改革开放以来，我国便长期发挥国有企业作为国民经济的主导作用。在推动我国经济不断发展的过程中，形成了经济政策由国有企业先行实施和落实，其他企业跟进的经济发展模式。在我国，国有企业并非在市场失灵时的补救、调节工具，而是充当着经济发展过程中的领头羊的作用。长期以来，我国政府与国有企业这种协同发展的关系，不仅有利于形成和推动极具有中国特色的市场经济的发展，而且也带动了中国经济的高速发展。在这个过程中，国有企业也获得了政策层面的优先倾向，但这并不属于非商业援助。若私营企业这么做，也会获得类似的机遇。

长期以来，我国积极加入并践行先进世界规则，但CPTPP 国有企业规则并非一项世界规则，其是否先进还有待实践的检验，并且在其制定过程中很大程度上是由美国主导的，其对发展中国家的国有企业的发展施加了诸多的恶意限制，很可能对我国国有企业改革造成一定的不利影响。[10]26-32，50

四、CPTPP 非商业援助规则的应对策略

目前，发达国家以及发展中国家对于国有企业具体规则虽然还存在一定的分歧，但是对国有企业进行规制已是大势所趋。为顺应这一趋势，我国必须加强对非商业援助规则的研究，提出中国主张，提高我国国有企业的国际竞争力。

（一）限制非商业援助规则的适用范围

当前，国际社会对“国有企业”议题、“公共机构”的认定以及非商业援助规则的制定还未形成统一的意见，CPTPP 非商业援助规则的出台引发了国际社会对于以上议题的热议。对于加入CPTPP，我国目前正按照协定要求的加入程序，与各缔约方进行磋商谈判。因此，我国在谈判过程中，应当从国家利益的角度出发，权衡各种影响因素，提出具有中国特色的中国主张。

第一，反对将国有企业等同于“公共机构”。目前，欧美等发达国家基于自身发展利益的考虑，企图主导国有企业规则的制定，在国际经贸往来过程中对发展中国家的国有企业进行打压。对于国有企业规则的核心内容“公共机构”的认定问题上，推行扩大解释，不仅仅局限于“一主体获得政府授权行使行政权力”的范围。然而，对于“公共机构”的认定问题，我们主张应该结合商事交易习惯以及补贴规则和既往实践经验制定出一个相对明确的标准。在国有企业在参与国际投资时，可以进行合理预判；在纠纷出现后，争端解决机构可以有法可依，进而得出较为公正的裁决。若不解决上述问题，发达国家很可能将“公共机构”的认定作为其实施贸易保护的工具，并进而对发展中国家国有企业利益造成严重损害。

第二，关注非商业援助的权衡问题。在谈判的过程中，我国应主张各缔约方，理性对待非商业援助规则，既要考虑国有企业获得的非商业援助，也要关注其所承担的社会责任以及社会成本，综合考量其对国际经贸所带来的不利影响。在处理非商业援助案件的过程中，不要人为的将“不利影响”过度的放大，给国有企业以及相关的缔约方提供陈述申辩的渠道，并且需要完善上诉机制，防止缔约方的烂诉行为。

（二）扩大私人投资实践的内涵

根据CPTPP 的规定，对于国有企业参与海外投资的限制，其核心在于判断国有企业的投资行为是否属于私人投资者的通常投资实践。因为私人投资者的通常投资实践中主体“私人投资者”目前还没有明确标准，国际通行做法是结合国际投资的未来发展趋势进行的主观推断。私人投资实践的判断既主观又抽象，加之国际投资的复杂性，国有企业在进行国际投资时很可能受到限制。[11]116-134

扩大私人投资实践的内涵，将符合投资合理期望作为衡量国际投资行为正当与否的重要标准，对于国有企业参与国际投资十分必要。因此，中国进行谈判时要注意以下几方面：第一，中国应该学习欧美等发达国家立法以及实践经验并结合本国国情，主张国有企业基于商业考虑在国内外设立国有子企业实施国际投资行为，是符合投资合理期望。第二，若缔约方政府以及国有企业的投资决策以经商业咨询公司、会计师事务所等进行专业评估为前提，并符合国际投资规则，则可以认定是符合投资合理期望。扩大私人投资实践的内涵，不仅可以让国有企业平等地参与国际投资，对于国际投资市场竞争活力的提高也具有重要价值。

（三）深化国有企业改革

根据CPTPP 的规定，国有企业在进行跨境商业活动时，要坚持公平竞争的原则，这与我国目前国有企业改革方向是一致的。但在实践中，国有企业在“走出去”的过程中，还是会受到诸多的限制。因此，我们还需要深化国有企业改革，具体建议如下。

第一，细化国有企业现有分类。为实现国有企业在国内外市场中的竞争中立，可以依据国有企业所进行的商业活动及所处的行业对其进行细化分类，避免他国对我国国有企业健康发展的遏制。对于商业类国有企业，要求其按照市场经济的要求独立开展经营活动，政府需加以引导，企业应提升自身竞争力以应对优胜劣汰的国际商业态势；而政策类国有企业，应当平衡社会责任与企业效益之间的关系，在政策红利的加持下不断提升自身实力。[12]13-19

第二，继续深化混合所有制改革。混合所有制改革是指在国有企业中加入其他所有制经济，在私营企业中引入国有经济等其他类型的经济成分。国有企业一旦完成混合所有制改革，国有资本的比例减少，便转变为普通的商事主体，同时其原本享有的政府授权以及法律上的特权不再延续，政府此时就变成了普通的投资者。正是通过混合所有制改革，逐步改变国有资本在各行业的比例，将国有资本的垄断优势集中在少数行业，这样就可以防止外国利用所有制等标准对国有企业的商业行为进行限制，有利于国有企业进行国际商业活动，带动我国经济发展。

（四）加强对非商业援助行为的规范

目前来看，我国国有企业在国内外市场上都较为活跃，且其所承担的社会责任重大，往往政府基于此进行考量会给国有企业提供一定的政策优惠，以使国有企业更好地发挥其在经济发展中的作用。然而，我国国有企业在“走出去”的时候，会给其他国家造成一定的威胁，其他国家甚至会基于CPTPP 非商业援助规则要求对我国国有企业进行审查，这样便会对我国国有企业进行正常的商业活动造成潜在的威胁。因此，有必要规范政府补贴行为。

贯彻竞争中立的理念，规范非商业援助行为，才能从根本上杜绝国有企业依赖非商业援助获得竞争优势破坏国际市场竞争活力。CPTPP 非商业援助规则明确禁止国有企业因获得非商业援助取得竞争优势，对其他缔约方造成不利影响或者不利损害。目前，我国正在积极加入CPTPP，所以应关注非商业援助问题。凡是政府向国有企业提供非商业援助，需满足一定的条件，符合相关的范围和限度，且不得对其他缔约方的同类企业造成不利影响或者不利损害。与此同时，提供非商业援助的过程中应该坚持公开透明的原则。通过制度和程序的规范，政府等适格主体在进行非商业援助时才会合法、合理，有利于维护国际经济秩序，推动经济的发展。

结 语

经济全球化已经是大势所趋，多边贸易规则设置非商业援助规则也是十分必要的。在此背景下，

我国应加强对非商业援助规则的研究，通过限制非商业援助规则的适用范围、扩大私人投资实践的内涵、深化国有企业改革以及加强对非商业援助行为的规范，在谈判与磋商过程中，表达自己的主张，为我国国有企业的国际商业活动争取正当权益。本文通过分析非商业援助规则给国有企业带来的影响以及应对建议，希望我国国有企业能够更好地“走出去”。