互联网不正当竞争行为法律规制

□文/ 晏安之

（首都经济贸易大学 北京）

［提要］ 新《反不正当竞争法》的颁布为规范互联网上的不正当竞争提供了更加充分的法律依据，对一些不正当竞争进行了一定的限制，使得不正当竞争状况有所好转。但是，由于互联网技术的飞速发展及其复杂性，现行立法仍不能充分适应现有的网络不正当竞争行为。本文从我国网络不正当竞争现状出发，分析现有立法有待完善之处，并就如何更全面地规范网络不正当竞争提出见解。

一、绪论

（一）研究背景及意义。近年来，由于我国互联网条件的逐步改善、网民数量的增加和市场需求的增长，促进了互联网的广泛应用和发展。“互联网+”理念的普及，推动了互联网深度融入传统产业，创造了新的社会生活方式，使整个社会进入了一个新阶段。但是，竞争仍然是网络市场经济活动的常态。运营商会竭尽所能争取商机，增加市场占有率，难免造成互联网不正当竞争。关于互联网不正当竞争，笔者认为是指网络运营商在市场运行中的违反公平原则的违法竞争行为。在互联网经济基础之上要确保市场顺利运行，除了互联网行业的自我监管外，还需要有关法律来规范这些活动。新《反不正当竞争法》的颁布，能够比以往更好地规范互联网不正当竞争行为，但鉴于互联网平台的独特性，现有的规则和方法与司法实践相去甚远，我们需要透过典型问题进行深入思考。如，《反不正当竞争法》在完善网络空间对不正当竞争行为和一系列制裁措施的同时，在保护消费者和不正当竞争行为的认定方面仍然存在许多缺陷。本文旨在就发现互联网不正当竞争行为中存在的问题，并透过这些问题来找出其诱因，对症下药，提出自己对于规制此种行为的建议，维护互联网不正当行为中各方主体的合法权益，以满足社会的需要和实践，从而实现社会经济服务的目标。

（二）不正当竞争行为的特点

1、专业性强。它们不是普遍适用的，只有在获得许可的情况下，运营商才能通过网络市场交易提供特定领域的商品和服务。

2、内容繁杂。网络不公平竞争是一个复杂的问题，主要取决于两个方面：一是互联网技术的快速发展和数字领域影响力的扩大；二是参与网络互联平台的企业构建市场结构，其特点是市场集中度高、市场占有率低，市场壁垒、竞争和垄断并存。

3、不易显现。作为技术和网络服务提供商，各种互联网公司经常利用这些数据为他们创造有利的位置，证明他们不公平竞争的正当性和表面上的正当性。

4、容易反复。互联网运营商经常违反基本的商业道德原则。他们实施不正当竞争的主要动机是难以抵挡巨大利益的诱惑。除此之外，法律的威慑力和惩罚力不足以彻底抵制和消除不正当竞争的想法。不正当竞争的再次发生在一定程度上降低了司法的威慑作用，使司法资源被反复分配到互联网领域。

二、国内外研究现状

（一）国外研究现状。由于西方国家较早步入信息化社会，因此也较早产生了对于不正当竞争行为造成的利益损害的保护意识，其理论知识较为广泛，法律规范也更加准确完整。

1、德国。经过一个世纪的发展，德国的反不正当竞争法没有专门的互联网立法。德国《反不正当竞争法》强调了刑事责任的作用。德国《不公平竞争法》第四章载有关于惩罚和罚款的规定，包括监禁和罚款。其关于法律责任的规定，经营者可以提起民事诉讼保护其合法利益，或者行政机关可以对经营者的不正当竞争行为处以罚款。《刑事责任条例》只涉及“一般刑事责任”及“法定的刑事责任”。经营者的刑事责任应当符合其犯罪相应的构成要件。这就要求执法人员在执法调查中及时准确地确定涉嫌从事不正当竞争罪行。

2、美国。美国的反不正当竞争主要是通过诉前禁令制度和惩罚性赔偿制度这两项制度来实现的。

（1）惩罚性赔偿制度。《谢尔曼法》第7 条和《克莱顿法》第4 条规定了惩罚性赔偿。惩罚性损害赔偿是美国司法实践中较为完善的制度。除了赔偿的功能外，惩罚性赔偿对刑罚和阻吓作用更为重要。尽管大多数互联网专业人士经济实力雄厚，但这种惩罚却十分令人信服。这种威慑不仅使那些受到惩罚的人担心赔偿数额巨大，使他们不敢从事这种行为，也会对普通民众具有震慑作用，让他们一开始就害怕实施不正当竞争行为的后果。

（2）诉前禁令制度。美国有三种禁令：临时禁令、初步禁令和永久禁令。简而言之，他们的申请次序如下：申请人申请暂时禁制，以防止证据受损及损害增加；临时禁令有效期为10 天，期满后可延长10 天，临时禁令可在20 天内提出申请。其目的是保持现有的法律地位，防止损害的增加，并在诉讼结束前持续进行。然而，由于审判时间过长，对初步禁令的处理更加严格。如果在20 天内没有提出临时禁令的申请，临时禁令将被取消；判决后，可以申请永久禁令。如果债权人申请永久禁令，这一标准意味着败诉方不能违反。但由于互联网的发展通常难以预测，允许永久禁止是最严格的。

（二）国内研究现状。国内学者对网络不正当竞争相关行为的分类，主要以我国的现实、法律规范，以及各种理论的分类为标准。万文成提出了依据司法裁决中所反映的确定互联网不正当竞争的标准，并将那些竞争行为与新的《反不公平竞争法》第2 条和第12 条相比较，判断是否属于该法的范围。他认为，决定的关键在于该行为是否违法。为了确定该行为是否违法，必须从四个方面进行分析：第一，该行为是否违反了法律的基本规定；第二，评估其是否违反市场公平竞争的一般道德标准；第三，从市场秩序的角度考虑行为的负面影响，即破坏竞争秩序，或不合理地限制享有一定自由的消费者的权利；第四，结合案件当事人的具体地点、案情、时间和损失进行总结。一些学者继续深入研究这些理论成果，从更广泛的角度区分不正当竞争的种类。晁金典等学者区分了在互联网技术出现后，与非法获取不公平竞争优势有关的恶意诽谤行为、利用商标欺骗消费者、利用App 传播不正当信息和违法散播新闻等行为。周樨平主要研究网络运营商的非法行为，如操纵、以高科技资讯科技破坏及恶意抹黑竞争对手的声誉，他们称之为“对互联网的不当干预”，并将这些行为概括为对竞争对手产品正常下载和运行的干预、修改软件内容和屏蔽互联网广告。

三、现行立法规制不足之处

（一）不足之处

1、现行规定比较笼统，难以保护互联网不正当竞争主体。新《反不公平竞争法》虽然载有保障消费者利益的条文，但其频率实在太低。特别是“法律责任”一章主要论述的是行政处罚的内容，关于网络空间不正当竞争对消费者造成的损害以及消费者权益保护的规定寥寥无几。的确，不公平的互联网竞争给一些其他同期竞争的企业造成的损失最大，但这并不意味着消费者没有受到影响。忽视同样受到影响的消费者的权益，是不符合新法修订后社会的期望的。新《反不正当竞争法》第1 条规定了消费者保护的合法性。从消费者保护的角度来看，学者们认为上诉权是实质保障消费者权益以满足消费者需要的前提。只有按照法律规定的方式行使上诉权，才可被视为真正的保护。

2、对互联网不正当竞争行为缺乏全面性列举。《反不正当竞争法》对经营者的行为作了一般性规定，以及三个行为和披露示范条款：一般条款在司法实践中得到了广泛的应用，“商业道德”也是讨论的焦点。因此，学者们对一般条款的武断性和主观性提出了批评。如何克服“过分主观性”，防止过度使用自由裁量权成为一个现实问题。新《反互联网不公平竞争法》第6～12 条列出了互联网上的不正当竞争行为，但是它只提供了无数互联网不正当竞争行为的一小部分。

3、法律责任惩处力度不足。《反不正当竞争法》中有关法律责任的规定既涉及民事责任，也涉及行政责任。刑事责任条文只在第31 条中提及，过于笼统，法官很难适用。互联网不正当竞争反复发生的原因之一是对行为人的惩罚和威慑不足。只对严重破坏市场竞争秩序的行为进行刑事处罚，在震慑行为人的同时又不会过度处罚。从效率角度看，充分发挥行政法和民商法的事前规制和事后救济功能应该是未来努力的方向。当然，刑法的事后威慑功能也是不可或缺的。

（二）不足产生的原因

1、现有法律规定不明晰。在梳理案件判决时，笔者发现法官往往需要解释“是否存在竞争关系”“是否违反商业道德”等问题，以及“如何确定赔偿金额”和是否应适用《反不正当竞争法》第二条“一般条款”。2017年修订的《反不正当竞争法》设立了第12 条“互联网专用条款”，然而考虑到现代技术和条件，它并没有列出互联网领域的所有问题。因此，在涉及互联网不公平竞争的案件中，法官有相当大的自由裁量权。尽管《反不正当竞争法》在2019年再次修订，但它着重于加强对消费者商业秘密的保护，不涉及上述问题。这一问题在互联网融资领域具有重要意义，现行立法对于满足实务需要来说还需要不断明晰化。

2、对技术中立定位不明。在新的互联网不正当竞争案件的纠纷解决中，一些经营者主张在使用技术手段的竞争中保持技术中立，从而强调其行为的合法性。但是技术手段是互联网竞争的必要组成部分，竞争离不开技术。在判定竞争行为的非法性质时，技术的中立性常常让法官感到困惑。首先，技术手段的分析对人员的专业化有很高的要求，这是大多数法院法官无法做到的；其次，技术手段中立是否可以作为辩护，如何确定中立，在司法实践中难以统一标准。故要处理好不正当竞争，必须妥善处理好技术中立的问题。

3、受陈旧竞争关系制约。众所周知，流量不能在特定领域停留或积累。互联网用户具有很强的流动性，对流量的竞争将不仅限于与同一行业的竞争者的竞争，这直接使人怀疑“竞争关系”在认定不正当竞争过程中的重要性。一些法官仍然持有旧的竞争关系理念，认为有争议的行为应首先建立在双方间的竞争关系中。这种观点显然不再具有普遍适用性，大多数竞争方来自不同的行业，很容易认为他们没有竞争关系，否认行为的违法性。事实上，竞争关系在认定网络不正当竞争中的重要性已经大大降低。

四、解决之道

（一）赋予消费者协会起诉的权利。在保护消费者权益方面，要注意提高消费者地位，加强对消费者权益的救济，如赋予消费者协会起诉权，使消费者权益的保护达到与被侵权经营者同等的水平。赋予消费者协会一定的集体诉讼权实际上增强了公众监督的专业力量，并形成了一股合力，这对于减少互联网上的不公平竞争尤为重要。当同一行为同时违反两部法律时，消费者协会可以根据利益最大化原则选择起诉理由，但只能选择一部法律，这样既可以避免两部法律之间的冲突，又可以最大限度地达到立法目的。

（二）合理设置处罚档次。在实际的网络不正当竞争司法审判中，法官作为案件的重要分析者，需要对相关理论知识有清晰的理解和判断，明确行为定义的特征和范围，并将理论合理地应用于实践。在判断竞争关系时，法官采用一方利益与一方损害是否同时存在、是否存在因果关系的判断方法，在正确认定的基础上判断具体处罚范围。新法律设定的梯度等级不合理，容易产生不当过错和处罚。社会危害的后果不一定与业务量成正比。虽然一些业务量无法确定，但其有害后果仍然很大。仅仅对非法业务量设定过高或过低的罚款显然是不合理的。建议根据当地经济水平设定最低处罚标准，然后根据政府大数据统计和企业提供的证据合理设定处罚范围。新《反不正当竞争法》第17条第3 款规定了损害赔偿的计算方法。对于互联网范围内的不正当竞争，有必要区别对待不同的行为。具体来说，我们可以从信息领域的流量、潜在客户的流失率和网络广告的成本回报率等方面进行综合评估，以加强对不正当竞争的惩罚。同时，适当增加惩罚性赔偿金。

（三）重视社会监督。由于互联网竞争是对用户和流量的竞争，消费者作为这些行为的最终方向，自然享有监督权。良好的网络开发环境有利于消费者或互联网用户改善用户体验。用户体验是评价互联网产品和服务的重要指标。除了互联网企业和企业的用户体验改善计划外，还应从监管角度制定互联网用户反馈计划，主要针对消费者或用户在购物、使用互联网产品，登录移动客户端App 或者PC 网站时发现的不符合商业道德和公平竞争原则的行为，用户体验是最简单且最真实的。要注意收集和采纳用户各方面的意见和建议，发挥社会监督作用。

综上，随着信息技术的日新月异，互联网已经成为我们生活中不可分割的一部分。而源于互联网的互联网经济中，网络不正当竞争行为是复杂而秘密的。为了稳定网络经济的发展，我们需要关注这种行为，对其进行法律规制。新《反不正当竞争法》的颁布，在规范网络不正当竞争方面迈出了重要一步，但面对现实需要，仍存在许多不足。互联网反不正当竞争之路任重道远。