网络知识产权犯罪的规范构造与规制路径——以平台责任为切入点

聂 立 泽，刘 林 群

一、问题的提出

近年来，“延禧攻略”(1)北京市海淀区人民法院(2018)京0108民初49421号民事判决书。和“斗罗大陆”(2)重庆市第一中级人民法院(2021)渝01行保1号民事裁定书。等影视和动漫在繁荣文化市场的同时，也频频遭遇被非法剪辑、修改、传播等侵害。这些网络知识产权违法行为在给权利人的合法权益造成难以弥补损害的同时，也对我国网络社会秩序和知识产权产业造成巨大冲击和侵害。可见，网络社会的到来，在为经济社会提供数字经济发展新引擎的同时，也带来网络犯罪的治理难题，而网络知识产权犯罪正是网络犯罪的一个典型缩影。为有效规制知识产权违法犯罪行为，我国从民事、行政、刑事多个维度构建起本土化的知识产权保护体系，也适时对相应措施和方式进行调整以应对网络社会背景下保护网络知识产权的现实需要。具言之，就民事领域而言，《民法典》第1195条(3)《中华人民共和国民法典》第一千一百九十五条，网络用户利用网络服务实施侵权行为的，权利人有权通知网络服务提供者采取删除、屏蔽、断开链接等必要措施。通知应当包括构成侵权的初步证据及权利人的真实身份信息。网络服务提供者接到通知后，应当及时将该通知转送相关网络用户，并根据构成侵权的初步证据和服务类型采取必要措施；未及时采取必要措施的，对损害的扩大部分与该网络用户承担连带责任。权利人因错误通知造成网络用户或者网络服务提供者损害的，应当承担侵权责任。法律另有规定的，依照其规定。规定了旨在为网络知识产权权利人提供便捷救济渠道的“通知—删除”规则；就行政领域而言，《信息网络传播权保护条例》(4)《信息网络传播权保护条例(2006)》第十八条，违反本条例规定，有下列侵权行为之一的，根据情况承担停止侵害、消除影响、赔礼道歉、赔偿损失等民事责任；同时损害公共利益的，可以由著作权行政管理部门责令停止侵权行为，没收违法所得，并可处以10万元以下的罚款；情节严重的，著作权行政管理部门可以没收主要用于提供网络服务的计算机等设备；构成犯罪的，依法追究刑事责任……。(以下简称“《保护条例》”)等规范性文件规定了包括罚款和没收违法所得等在内的行政处罚；就刑事领域而言，除《刑法》第三章第三节专门规定“侵犯知识产权罪”系列罪名外，还设置了旨在通过强化网络平台义务以实现对包括网络知识产权犯罪在内的网络犯罪进行规制的“拒不履行信息网络安全管理义务罪”。

但遗憾的是，上述知识产权保护体系看似充分完备，却在面对影视、动漫、游戏等网络领域层出不穷的知识产权违法犯罪行为时却显得捉襟见肘。具言之，尽管《民法典》的“通知—删除”规则认识到网络平台在网络知识产权违法犯罪中的重要作用，但其对网络平台责任的追究仅限于民事责任而不包括行政责任或刑事责任，缺乏足够的威慑力。此外，“通知—删除”规则在具体适用中除面临“通知标准不明晰”、“必要措施的范围和适用顺序不明确”等诸多问题外，还因其“免责事由”属性导致网络平台本应承担、本能承担的注意义务被不当压缩。在“通知—删除”规则的逻辑下，网络平台连民事侵权责任都无需承担，更遑论刑事责任。而《保护条例》规定的行政处罚过轻，难以彰显应有的威慑作用。相比之下，《刑法》所规定的“侵犯知识产权类罪”和“拒不履行信息网络安全管理义务罪”看似能提供有力的规制途径，但现实却并非如此。一方面，“侵犯知识产权类罪”在制定之初以现实社会的知识产权犯罪行为作为内核，即以直接实施知识产权违法犯罪行为的“内容方”作为单一行为主体，能否径直适用于兼有“内容方”和“渠道方(网络平台)”复合主体的网络知识产权犯罪不无疑问。另一方面，“拒不履行信息网络安全管理义务罪”尽管认识到网络平台在网络犯罪中的“渠道方”身份，却仅仅只是笼统地规定网络平台对所有网络用户的行为承担安全管理义务，在此情况下，这一罪名能否扩展适用于网络知识产权犯罪这一专门领域、能否涵盖所有的网络知识产权犯罪类型亦不得而知。例如，在“网络平台明知网络用户实施知识产权违法犯罪行为而放任、乃至通过算法对特定范围内的网络用户的网络知识产权违法犯罪内容提供推广、引流等积极帮助并因此造成重大损害，但监管部门尚未责令采取改正措施”的情况下，现行的知识产权保护体系却难以提供有效的规制途径。一方面，由于侵犯知识产权类犯罪的规制主体仅限“内容方”，而网络平台在未与网络用户“通谋”的情况下仅属于“渠道方”；另一方面，除非存在“经监管机构责令整改而拒不整改”的情形，否则也无法适用拒不履行信息网络安全管理义务罪追究平台的刑事责任。此时，即便网络平台“明知而放任”的主观恶意铁证如山、网络知识产权犯罪的后果何其严重，均难以追究网络平台的刑事责任。

然而，能否就此放任对网络知识产权犯罪行为的实施具有重要作用的网络平台“逍遥法外”值得深思。此外，囿于网络社会匿名性、法益侵害弥散化等特点，对单个网络用户刑事责任的追究往往面临难以确定具体的犯罪人、单个网络用户的单个网络知识产权侵权行为尚未达到入罪程度等问题，此时，网络知识产权犯罪的规制将陷于“无人担责”的窘况。《刑法》之所以在网络知识产权犯罪规制上如此乏力，究其原因，在于既有的知识产权规制体系仅仅看到网络知识产权犯罪与现实社会的知识产权犯罪在形式上的差异，却未准确认识到二者在规范构造上的实质差异。诚然，从形式上看，网络知识产权犯罪与现实社会的知识产权犯罪的差异似乎仅在于场域之别：前者发生于网络社会，后者发生于现实社会。但实际上，场域之别所带来的并非简单的“场域差异”，更是“内容方”单一规范构造与“内容方—渠道方”复合规范构造的差异，而后者才是规制网络知识产权犯罪的核心所在。亦即，所有网络犯罪的实施，均必须借助网络平台所提供的网络服务才能实施，而网络知识产权犯罪亦概莫能外。与现实社会的知识产权犯罪相比，网络知识产权犯罪存在三方面的特殊性：其一，必须同时存在“内容方”和“渠道方”，而渠道方只能是网络平台；其二，网络平台提供的网络服务对网络知识产权犯罪的实施不可或缺；其三，网络平台与“内容方”往往不存在“共谋”。只有正确审视网络知识产权犯罪的规范构造与检讨我国既有知识产权保护体系的局限性，才能厘清二者之间存在的龃龉与错位，进而为网络知识产权犯罪的规制提供可行路径。

二、检视：网络知识产权犯罪的规范构造

知识产权涵盖著作权(版权)、专利权、商标权、商业秘密四种类型，而知识产权犯罪亦围绕上述类型展开。但是，纵观现行《刑法》关于侵犯知识产权类犯罪的八个罪名，均属于围绕现实社会的知识产权犯罪行为内核而塑造的“内容方”单一规范构造，即仅规制直接针对知识产权犯罪内容进行复制、发行、传播等行为的主体。在现实社会的知识产权犯罪中，有且仅有直接针对注册商标权、专利权、著作权、商业秘密等知识产权实施复制、发行、传播等行为的单方主体，即“内容方”。在这一过程中，网络平台所提供的网络服务仅仅只是内容方实施知识产权犯罪行为的工具、手段之一，甚至连网络平台是否存在均不影响这些知识产权犯罪行为的实施。亦即，既有的知识产权类犯罪仅着眼于直接实施侵害注册商标权、专利权、著作权、商业秘密的犯罪行为，至于为这些行为提供渠道帮助的网络平台则被排除在规制范围之外。不可否认的是，无论是注册商标标识的制造与销售、假冒注册商标商品的销售与使用，抑或假冒他人专利，均主要着眼于真实物品，且往往为知识产权犯罪人直接实施，并未体现网络注册商标或专利犯罪与网络平台密切相关的特殊性。由此可见，既有知识产权类犯罪契合以“内容方”为单一规范构造的现实知识产权犯罪。

诚然，现实社会的知识产权犯罪无需经由信息网络实施，对其刑事责任的追究只需关注直接实施知识产权犯罪的行为人(内容方)即可。但是，网络社会的到来并非简单对人们的行动场域予以扩张、亦非简单增加网络服务提供者等行为主体，而是深刻改变社会的经济结构、生活方式，乃至犯罪的规范构造。《保护条例》将网络服务的提供者分为提供自动接入(传输)、自动存储、存储空间、搜索或链接服务四种类型，而这些网络服务提供者也因此被称为“网络平台”。网络平台因其所提供的网络服务与网络知识产权犯罪的发生关系密切，亦关系到对网络知识产权犯罪构造的剖析和规制。其中，尤以网络存储空间提供者和网络搜索或链接服务提供者的作用最为显著，前者如抖音、优酷、百度网盘之类，后者如百度搜索、谷歌搜索之类。无论是网络知识产权犯罪抑或其他网络犯罪，均需要凭借“网络平台”这一主体所提供的“网络服务”才能实施。如果在网络知识产权犯罪的规制中忽视网络平台的作用与责任，继而因循现实社会知识产权犯罪的“内容方”单一规范构造，无异于“头痛医头、脚痛医脚”。然而，网络知识产权犯罪在事实上往往涵盖“直接实施网络知识产权犯罪的行为人”和“提供存储空间、搜索或链接等网络服务的网络平台”两个主体，其规范构造也呈现“内容方—渠道方”并存的复合规范构造。亦即，直接在网络上实施编造、散布、传播、盗用等侵害知识产权的内容的行为为“内容方”，往往为网络用户；而为这些侵害知识产权的内容的上传、存储、展示、传播等行为提供渠道和路径的则为“渠道方”，往往为网络平台。但是，既有的知识产权犯罪因循现实社会网络知识产权犯罪仅有“内容方”的单一规范构造，忽视了网络知识产权犯罪中不可或缺的“网络平台”这一主体以及“网络服务”在网络知识产权犯罪中的作用，并未将作为“渠道方”的网络平台同等纳入规制范围。事实上，即便著作权犯罪和商业秘密犯罪明确将“通过信息网络传播”和“电子侵入”等网络知识产权犯罪行为纳入规制范围，但这一过程也只是将网络平台提供的网络服务定性为“工具”而已，对于网络平台是否因为提供的网络服务而成为网络知识产权犯罪的一环则往往被忽略。

值得注意的是，尽管网络知识产权犯罪的实施离不开网络平台所提供的网络服务，但这并不意味着网络平台必然与直接实施网络知识产权犯罪行为的行为人构成共同犯罪或承担相同的刑事责任。事实上，提供网络服务的平台可能仅仅与直接实施网络知识产权犯罪的行为存在事实上的关联，而无需对犯罪行为的实施、犯罪结果的发生抑或犯罪结果的扩大承担任何责任。亦即，网络平台为网络用户实施的侵害知识产权行为提供网络服务，仅仅只是指网络平台的网络服务与网络用户的网络知识产权违法犯罪行为存在客观意义上、犯罪学意义上的关联，并不必然等同于二者构成共同犯罪或承担相同的法律责任。从罪责自负的逻辑出发，网络平台仅仅在有责的范围内承担网络知识产权犯罪的刑事责任。对于网络平台与网络用户是否构成犯罪、各自的罪责大小等问题的回答，需要通过对二者是否存在共谋、行为的密切程度、对直接结果及间接结果的作用等因素进行判断。因此，只有对“内容方—渠道方”复合规范构造的网络知识产权犯罪进行类型区分，才能厘清网络平台的具体作用，进而准确判断网络平台刑事责任的有无和大小。

(一)网络用户作为积极的内容方，网络平台作为消极的渠道方

在一般的网络知识产权犯罪中，网络用户作为内容方直接利用信息网络实施上传、传播侵害知识产权内容的具体行为，而网络平台作为渠道方在这一过程中仅仅只是提供“无差别的网络服务”、并不主动参与实施网络知识产权违法犯罪行为。在此情况下，网络平台往往以“技术中立”“无差别网络服务”等理由否认自身的注意义务，以此免除包括民事责任、行政责任、刑事责任在内的所有法律责任。事实上，在信息网络发展之初，立法和司法也对网络平台及其提供的网络服务采取保护性态度，如刑事领域的侵害知识产权类犯罪的主体仅针对“直接实施网络知识产权违法犯罪行为”的“内容方”、而未将网络平台方列为共犯；而民商事领域则通过“通知—删除”规则为网络平台免除民事侵权责任提供免责事由。(5)倪朱亮、徐丽娟：《“通知—删除”规则的适用局限及出路——以两则新型网络服务提供者案例为切入点》，《电子知识产权》2020年第4期。亦即，网络平台并未被视为“实施网络知识产权犯罪的行为犯”，也未被单独规定为“未能防止网络知识产权犯罪行为实施的义务犯”；网络平台不仅无需承担网络知识产权犯罪的刑事责任，而且可以借由“通知—删除”规则较为轻易地免除网络知识产权侵权的民事责任。

如果信息网络的发展程度停留于此，或者说网络社会尚未全面到来，那么基于网络信息技术的局限性、避免给网络平台施加过重的负担、促进网络产业的发展等原因的考量，网络平台被排除在网络知识产权犯罪的主体之外或许情有可原。就此而言，网络知识产权犯罪与现实社会的知识产权犯罪并不存在本质差异：直接实施知识产权违法犯罪行为的人作为唯一的行为人，即仅存在“内容方”单一主体，而“网络社会的存储、搜索、链接、展示等网络服务”与“现实社会的印刷服务、出版服务等”均属于被“内容方”利用的工具之一。但是，网络技术的发展使通过技术手段预防著作权侵权(6)吴汉东：《论网络服务提供者的著作权侵权责任》，《中国法学》2011年第2期。等网络知识产权违法犯罪行为成为可能，如知网对论文的查重服务正是网络技术有效防止知识产权违法犯罪行为的有力展现。事实上，“拒不履行信息网络安全管理义务罪”的增设便是对网络平台具有防止网络知识产权犯罪等网络犯罪的安全管理义务的肯认。在此情况下，网络平台不能简单以“未与实施直接网络知识产权犯罪行为的网络用户存在共谋”、“仅提供无差别网络服务，未提供积极主动的网络技术支持”等为由否定自身刑事责任的承担。

据此，在一般的网络知识产权犯罪中，网络用户以“直接实施网络知识产权犯罪行为”的“行为犯”身份存在，而平台则以“未履行防止网络知识产权犯罪的安全管理义务”的“义务犯”身份存在。在此过程中，网络用户因实施网络知识产权犯罪的“积极行为”而承担刑事责任，而网络平台则因未能有效防止网络知识产权犯罪的“消极行为”(义务违反)而承担刑事责任。值得注意的是，拒不履行信息网络安全管理义务罪的“经监管部门责令采取改正措施而不拒不改正”这一犯罪构成要件要素仅仅只是基于避免网络平台动辄入罪、维护互联网产业发展的现实需要而额外设置的入罪门槛，并不否认网络平台“义务违反”的犯罪本质，也不否认在网络平台缺乏义务履行能力情况下排除网络平台刑事责任的可能性。如法谚所言，法不强人所难。在网络平台确实不具备对网络用户的行为和内容进行逐一审查的能力的情况下，应当以缺乏期待可能性与他行为可能性为由否认网络平台构成拒不履行信息网络安全管理义务罪。

(二)网络用户作为积极的内容方，网络平台作为积极的渠道方

尽管网络平台在一般情况下仅因“未及时、有效履行防止网络知识产权犯罪的安全管理义务”这一“消极的义务未履行”行为而承担刑事责任，但并不排除在部分情况下网络平台以积极、主动的身份参与了网络用户实施的网络知识产权犯罪行为。毫无疑问的是，对于网络平台明知网络用户在实施网络知识产权犯罪行为而主动、积极提供支持与帮助的情况，显然不能将网络平台的地位定性为义务犯，亦不能径直适用旨在规制“消极的义务未履行”的拒不履行信息网络安全管理义务罪。相反，应当认定网络平台构成“侵害知识产权类犯罪”。其中，如果网络平台与网络用户之间存在共谋，则网络平台与网络用户构成网络知识产权罪的共同犯罪；在网络平台与网络用户之间不存在共谋的情况下，由于我国现行刑事立法不承认“片面共犯”类型的共同犯罪，则只能以单独的知识产权类犯罪或非法利用信息网络罪追究网络平台的刑事责任。但是，对于利用算法技术对平台用户和内容进行自动化管理和决策的网络平台是否应当承担刑事责任则需要深入分析和探讨。

在算法技术被广泛适用的情况下，网络平台尽管通过这一技术对特定类型和范围内的网络用户及对应的网络知识产权侵权内容进行了引流、推广等积极、正向的促进传播服务，却并非针对单个特定的网络用户或单个特定的网络知识产权侵权内容。(7)浙江省高级人民法院联合课题组：《关于电商领域知识产权法律责任的调研报告》，《人民司法》2020年第7期。对于这种对实施网络知识产权违法犯罪用户及其行为具有加功作用的算法行为，如果认为无需承担刑事责任，则存在轻纵网络知识产权犯罪的帮助行为的嫌疑；如果认为需要承担刑事责任，又面临在现行立法模式下以何种方式承担刑事责任的问题。试想，在网络平台并未实施积极主动的帮助行为、仅提供无差别服务的情况下，网络平台尚且需要承担包括网络知识产权保护等信息网络安全管理义务，并需要在这一义务履行不力的情况下承担“义务犯”的刑事责任。而在网络平台通过算法技术为网络知识产权违法犯罪行为提供推广、引流等积极服务的情况下，网络平台在具体的网络知识产权犯罪中已经从单纯“消极的义务违反”身份转向“积极的行为实施”身份，显然，网络平台更应因为自身的积极行为而承担与之对应的刑事责任。在“利用算法技术监测涉嫌侵权信息、发送侵权通知、处置涉嫌侵权信息已成业界常态，而网络平台也有能力利用算法技术主动监测、拦截涉险侵权信息”(8)易健雄：《从算法技术看网络服务提供者的“应当知道”——也谈〈民法典〉第1197条的适用》，《知识产权》2021年第12期。的时代背景下，一概否定网络服务提供者的事前注意义务也不符合保护网络知识产权的现实需要。此外，从权利义务相对等的逻辑出发，既然网络平台通过算法对特定范围的网络用户及其内容进行积极的引流和推荐，以此获得流量收益并通过广告等方式进行变现，那么，网络平台也应当因自身的获利而承担更高的注意义务，即避免自己的网络服务被用于实施违法犯罪。事实上，这一观点在司法实践中也得到部分法院的认可。正如在北京慕华诉上海宽娱多个侵害作品信息网络传播权案中，上海宽娱在以网络平台身份为平台内用户提供储存空间的同时，也通过“创作激励计划、充电计划等机制”诱导、鼓励用户上传、传播作品。与此同时，在侵害权利人作品信息网络传播权的涉案作品“内容完整，知名度较高”的情况下，上海宽娱在放任涉案作品的传播的同时，也为涉案作品提供“推荐”等促进传播的帮助行为。据此，法院认为上海宽娱“未尽合理注意义务，放任相关涉案作品传播，并进行推荐”的行为构成“教唆及帮助侵权”(9)(2020)京0491民初35357号民事判决书。。需要明确的是，这种情形仅限于网络平台通过算法规则或特定奖励机制积极主动地诱导、激励网络用户上传、传播作品，或对“特定范围、特定类型的网络用户及其涉嫌网络知识产权犯罪的网络内容”提供展示、引流、推荐等帮助的情况。与之相反，如果网络平台单纯对特定的、具体的网络用户及其涉嫌网络知识产权犯罪的内容提供渠道帮助，此时网络平台属于网络用户的片面共犯、乃至共犯。此时，网络平台与网络用户涉嫌共同犯罪，二者仅仅只是分工不同而已。

由此可见，在网络平台利用算法等规则，网络平台已经超越“消极的义务违反”角色、转向“积极的行为实施”身份，从而与网络用户共同“加功”于网络知识产权犯罪行为。值得注意的是，尽管网络平台和网络用户均通过各自的“积极作为”促成网络知识产权的实施，但在这一过程中：“内容方”依旧仅限于“网络用户”，即侵害著作权、商标权、商业秘密等知识产权的网络作品、物品等网络知识产权犯罪的具体对象仍由网络用户单方实施；而“网络平台”仅以“渠道方”的身份发挥作用，即仅通过网络渠道对网络用户实施的网络知识产权犯罪的对象提供传播渠道、路径、流量等方面的帮助。

(三)网络平台既是积极的内容方，也是积极的渠道方

无论是第一种情形还是第二种情形，直接实施网络知识产权犯罪的“内容方”均是网络用户，而网络平台仅以提供网络服务的“渠道方”身份存在。当且仅当网络平台逾越单纯的“义务犯”角色而转向积极的“行为犯”角色并实施具体的网络知识产权犯罪行为，则出现与前述两种情形截然不同的样态：“内容方”与“渠道方”双重身份或责任重合于网络平台一身。亦即，通常情况下，网络平台仅以不可或缺的“渠道方”身份作用于“内容方”的网络知识产权犯罪内容，并未直接参与具体网络知识产权侵权内容的编造和侵害。此时，由于网络平台仅因为提供网络技术服务而未参与具体的内容，且是以“无差别服务”的方式提供的网络技术服务，因此，网络平台往往以“技术中立”为由减弱、乃至排除自身的刑事责任。(10)刘艳红：《网络中立帮助行为可罚性的流变及批判——以德日的理论和实务为比较基准》，《法学评论》2016年第5期。但在网络平台直接实施具体的网络知识产权犯罪内容并利用自身的网络服务对涉案内容进行传播、推广等行为时，网络平台集“内容方”和“渠道方”双重身份。此时，评价网络平台刑事责任的重心已经从“是否存在义务不履行”转向“是否实施积极的网络知识产权犯罪行为”，而网络平台的身份重心也从传统的“义务犯”转向“行为犯”。对此，无论是“积极实施网络知识产权犯罪内容的行为”，还是“利用网络服务实施行为”，均只是网络平台单一主体在具体的网络知识产权犯罪中的不同行为而已。对这两种行为的性质存在两种理解可能：其一，直接实施网络知识产权犯罪内容的行为为“手段行为”，而通过网络服务进行传播、引流等行为为“目的行为”；其二，直接实施网络知识产权犯罪内容的行为为“预备行为”，而通过网络服务进行传播、引流等行为为“实行行为”。这两种理解只是分别从“牵连犯”或“预备犯—实行犯”的角度对网络平台同时兼具“内容方”和“渠道方”身份的情形进行解读，对网络平台的网络知识产权犯罪刑事责任的评价并不存在本质差异。

如果说在第一种情形或第二种情形下网络平台还存在以“技术中立”“缺乏注意义务”“缺乏履行义务能力”等理由免除自身责任的可能性，但在第三种情形下，显然网络平台无法再以上述理由作为免责事由。究其原因，在于网络平台在第一种或第二种情形下仅仅只是网络知识产权犯罪的渠道方；而在第三种情形下则属于网络知识产权犯罪的内容方。无论是在现实社会还是网络社会，内容方均意味着实施网络知识产权犯罪的直接行为人。此时，网络平台虽然肩负“平台”这一形式身份，但实际上发挥“用户”的实质作用。在此情况下，由于网络平台本身已经掌握包括展示、搜索、推广等网络服务渠道资源，其实施网络知识产权犯罪往往比普通的网络用户更加容易、而危害后果也往往更大。

综上所述，与现实社会的知识产权犯罪呈现“内容方”单一规范构造不同，网络知识产权犯罪呈现“内容方+渠道方”并存的复合规范构造，涵盖以下三种情形：其一，网络用户作为内容方，网络平台作为渠道方但仅存在未履行平台安全管理义务；其二，网络用户作为内容方，网络平台作为渠道方，但网络平台在未履行平台安全管理义务的同时还通过算法、自动化决策等手段对网络知识产权犯罪行为起积极作用；其三，网络平台既是内容方又是渠道方。在第一种情形中，网络平台属于纯粹的义务犯，仅在“明知网络用户实施具体的网络知识产权犯罪行为”且“有能力制止而不制止”的情形下才承担“义务违反”的刑事责任。在第二种情形中，网络平台可能是“行为犯”也可能是“义务犯”，前者意味着网络平台的算法规则与网络用户的网络知识产权犯罪行为仅仅只是分工差异，二者构成网络知识产权犯罪的共犯；后者意味着算法规则在为网络平台获取收益的同时也强化了网络平台的注意义务，而网络平台也因面临更多的注意义务而面临更大的刑事责任风险。在第三种情形中，网络平台自己实施直接的网络知识产权犯罪行为，且通过自身的网络服务实施，此时网络平台既是内容方又是渠道方，而“内容”和“渠道”仅仅只是同一个网络知识产权犯罪中的“手段行为”和“目的行为”。在第一种和第二种情形中，网络知识产权犯罪均存在“网络用户”和“网络平台”双重犯罪主体，且二者分别以“内容方”和“渠道方”的身份存在；而在第三种情形中，仅存在“网络平台”单方主体，即网络平台兼具“内容方”和“渠道方”身份。在这三种情形中，网络平台在具体的网络知识产权犯罪中的作用与刑事责任实现不断增加，直至实现“从0到100”的彻底转变，具体见下表所示：

身份主体 第一种情形之一第一种情形之一第二种情形之一第二种情形之二第三种情形分工内容方网络用户网络用户网络用户网络用户网络平台渠道方网络平台网络平台网络平台网络平台网络平台主体网络用户网络用户、网络平台网络用户、网络平台网络用户、网络平台网络平台平台作用仅事实上关联义务犯(普通)义务犯(加强)行为犯&义务犯行为犯&义务犯刑事责任比例0(0,100)(0,100)(0,100)100

三、检讨：既有知识产权规制体系的力有未逮

为有效规制现实社会和网络社会的知识产权侵权和犯罪行为，我国最早通过借鉴美国《数字千年版权法》(“Digital Millennium Copyright Act”，也称《千禧年数字版权法》，以下简称“DMCA”)创设的“避风港原则”构建本土化的“通知—删除”规则，率先在民商事领域和行政领域构建保护知识产权的护城河；继而，我国通过《刑法》八个“侵害知识产权类罪名”的设立补齐知识产权保护在刑事领域的短板。与此同时，因应网络社会到来的时代背景，我国还在《刑法》中增设“拒不履行信息网络安全管理义务罪”，力图以网络平台为抓手实现对包括网络知识产权犯罪在内的网络犯罪予以有效规制。至此，我国从民商事领域、行政领域、刑事领域三个维度构建起本土化的知识产权规制体系。然而，既有的知识产权规制体系看似充分完备、层次分明，但在具体的适用中却均存在不同程度的适用问题，难以实现应有的规范保护目的。以下将分而述之。

(一)“通知—删除”规则自身问题重重

“通知—删除”规则缘起于美国《数字千年版权法》，旨在为网络知识产权侵权内容的权利人提供便捷的维权渠道。彼时，随着网络信息技术的迅猛发展，非以谋利为目的的侵害版权、商标等网络知识产权侵权行为以及以谋利为目的的侵害专利、商业秘密等商业经营行为频频发生。然而，由于网络社会用户匿名性、数量多等特点，网络社会的知识产权保护路径与现实社会存在较大差异性。与此同时，网络社会知识产权的保护还面临如何避免网络平台承担过重的法律风险、乃至危及网络信息技术和产业发展的问题。这是在这一现实背景下，“通知—删除”规制应运而生。具言之，美国DMCA在将网络平台(网络服务提供者)分为“暂时传播、系统缓存、信息存储、信息搜索”四种类型的前提下，对其中提供“信息存储”和“信息搜索”网络平台规定“通知—删除”规则作为免责事由。亦即，提供信息存储服务和信息搜索服务的网络平台只要在收到权利人的合格通知后采取删除等必要措施，即可免除自身关于平台上的网络知识产权侵权内容的法律责任。值得注意的是，“通知—删除”规则仅仅只是美国DMCA“避风港原则”的一部分而非全部。事实上，避风港原则还包括对提供“暂时传播”和“系统缓存”网络平台的免责条件、合格通知的标准、恶意通知的处罚机制等内容。

由于“通知—删除”规则能兼顾“为网络知识产权权利人提供救济渠道”和“避免让网络平台承担过重的负担、暴露于过大的法律风险之中，保护网络信息技术和互联网产业”的价值平衡，我国通过《互联网著作权行政保护办法》(11)《互联网著作权行政保护办法(2005)》第五条，著作权人发现互联网传播的内容侵犯其著作权，向互联网信息服务提供者或者其委托的其他机构(以下统称“互联网信息服务提供者”)发出通知后，互联网信息服务提供者应当立即采取措施移除相关内容，并保留著作权人的通知6个月。(以下简称“2005年《保护办法》”)和《信息网络传播权保护条例》(12)《信息网络传播权保护条例(2006)》第十四条第一款，对提供信息存储空间或者提供搜索、链接服务的网络服务提供者，权利人认为其服务所涉及的作品、表演、录音录像制品，侵犯自己的信息网络传播权或者被删除、改变了自己的权利管理电子信息的，可以向该网络服务提供者提交书面通知，要求网络服务提供者删除该作品、表演、录音录像制品，或者断开与该作品、表演、录音录像制品的链接。(以下简称“2006年《保护条例》”)率先在著作权领域确立本土化的“通知—删除”规则，并通过《侵权责任法》(13)《中华人民共和国侵权责任法》(2010年实施，已失效)第三十六条，网络用户、网络服务提供者利用网络侵害他人民事权益的，应当承担侵权责任。网络用户利用网络服务实施侵权行为的，被侵权人有权通知网络服务提供者采取删除、屏蔽、断开链接等必要措施。网络服务提供者接到通知后未及时采取必要措施的，对损害的扩大部分与该网络用户承担连带责任。网络服务提供者知道网络用户利用其网络服务侵害他人民事权益，未采取必要措施的，与该网络用户承担连带责任。将“通知—删除”规则的适用范围从网络著作权领域扩张到网络知识产权全领域、从网络知识产权领域扩张到网络民事侵权全领域。因此，尽管“通知—删除”规则的制度初衷在于为网络知识产权侵权的权利人提供较为便捷、高效的救济渠道，但其客观的适用已超过知识产权范围而扩展到包括姓名权、肖像权等合法的人身与财产权利。这一规则也为新近施行的《民法典》和《电子商务法》(14)《中华人民共和国电子商务法》第四十二条，知识产权权利人认为其知识产权受到侵害的，有权通知电子商务平台经营者采取删除、屏蔽、断开链接、终止交易和服务等必要措施。通知应当包括构成侵权的初步证据。电子商务平台经营者接到通知后，应当及时采取必要措施，并将该通知转送平台内经营者；未及时采取必要措施的，对损害的扩大部分与平台内经营者承担连带责任。因通知错误造成平台内经营者损害的，依法承担民事责任。恶意发出错误通知，造成平台内经营者损失的，加倍承担赔偿责任。沿用和修正。

需要注意的是，“通知—删除”规则在适用对象、规范效力、适用程序等方面也存在诸多问题。具言之，就适用对象而言，“通知—删除”规则主要适用于“网络用户作为内容方，而网络平台仅以消极的渠道方身份出现”的单一情形；对于“网络用户作为内容方，而网络平台作为积极的渠道方”的情况，即便不存在“通知—删除”规则，也能依靠“红旗”规则要求网络平台承担相应的侵权责任；至于“网络平台同时作为内容方和渠道方”的情形，由于网络平台本身已经是网络知识产权侵权的直接实施者，此时，直接要求网络平台承担网络知识产权的侵权责任即可。就规范效力而言，“通知—删除”规则在创设之初被赋予“行政责任及民事责任”(15)《互联网著作权行政保护办法(2005)》第十一条，互联网信息服务提供者明知互联网内容提供者通过互联网实施侵犯他人著作权的行为，或者虽不明知，但接到著作权人通知后未采取措施移除相关内容，同时损害社会公共利益的，著作权行政管理部门可以根据《中华人民共和国著作权法》第四十七条的规定责令停止侵权行为，并给予下列行政处罚：(一)没收违法所得；(二)处以非法经营额3倍以下的罚款；非法经营额难以计算的，可以处10万元以下的罚款。的双重后盾，即网络平台在接到权利人发出的通知后如果未及时采取包括删除在内的必要措施，则在承担民事责任之外还需承担行政处罚。然而，“通知—删除”规则在后续的演变中逐渐丧失“行政责任”的具体规定，这意味着网络平台在违反“通知—删除”规则时仅需承担民事责任即可，而无需承担行政责任或刑事责任。因此，即便对于“网络用户作为内容方，而网络平台仅以消极的渠道方身份出现”的情形，“通知—删除”规则也仅仅只是以“民商事领域的规则”的身份出现并适用，缺乏公法规则的威慑力。

即便如此，仅具有私法效力的“通知—删除”规则在具体的适用程序中也是问题重重，难以有效实现应有的知识产权保护目的。首先，由于我国在借鉴“避风港原则”时仅选取了其中的“通知—删除”规则，对于“红旗规则”是否一并引进则未置可否。在此情况下，想要让网络平台采取包括删除在内的必要措施必须满足“通知”单一前提，在“未发出通知”或“发出的通知存在瑕疵”的情况下能否径直以“红旗规则”为由主张网络平台“已经认识到网络知识产权侵权行为的存在”并要求网络平台采取包括删除在内的必要措施，则不无疑问。事实上，囿于网络社会的特殊性，网络知识产权侵权行为往往呈现多主体、多行为、单一行为难以达到犯罪程度等“法益侵害弥散化”特点，如果要求网络知识产权的权利人就每个用户的每个网络知识产权侵权行为逐一发出通知，显然导致权利人承担过重的负担、也不利于网络知识产权的有效保护。其次，“通知—删除”规则中“通知”的具体标准经历了从“书面形式的权属证明、身份证明与联系方式、侵权内容位置、侵权证据、真实性声明”(16)《互联网著作权行政保护办法(2005)》第八条，著作权人的通知应当包含以下内容：(一)涉嫌侵权内容所侵犯的著作权权属证明；(二)明确的身份证明、住址、联系方式；(三)涉嫌侵权内容在信息网络上的位置；(四)侵犯著作权的相关证据；(五)通知内容的真实性声明。到“书面形式的身份证明与联系方式、要求移除或断开链接内容的位置、初步证据”(17)《信息网络传播权保护条例(2006)》第十四条，对提供信息存储空间或者提供搜索、链接服务的网络服务提供者，权利人认为其服务所涉及的作品、表演、录音录像制品，侵犯自己的信息网络传播权或者被删除、改变了自己的权利管理电子信息的，可以向该网络服务提供者提交书面通知，要求网络服务提供者删除该作品、表演、录音录像制品，或者断开与该作品、表演、录音录像制品的链接。通知书应当包含下列内容：(一)权利人的姓名(名称)、联系方式和地址；(二)要求删除或者断开链接的侵权作品、表演、录音录像制品的名称和网络地址；(三)构成侵权的初步证明材料。权利人应当对通知书的真实性负责。的转变，但均需满足“联系方式+涉案内容的位置+初步证据”三项要素。对于“联系方式”与“涉案内容的位置”的具体适用并不存在过多疑问，但“初步证据”却因缺乏明确的规范性标准而导致在具体个案面临适用的难题。此外，即便对于“合格的通知”，在具体适用中也不可避免面临与“必要措施”的关系问题。亦即，合格的通知是否必然导致网络平台承担“删除在内的必要措施”的义务、网络平台是否必须采取“删除”抑或可以采取“其他必要措施”等问题也存在争议。事实上，即便是“合格的通知”，也仅仅意味着“激活”网络平台对于管控范围内的涉嫌网络知识产权侵权事件的“注意义务”，并不因“合格通知”或“初步证据”的存在就断定网络平台内必然存在网络知识产权侵权内容、亦不必然导致网络平台对涉事内容直接采取“删除”措施。

由上可知，从既有知识产权规制体系的视角看，一方面，“通知—删除”规则主要适用于“网络用户为内容方，而网络平台为消极渠道方”的单一网络知识产权侵权情形，其适用范围有限；另一方面，其法律后果仅限于“民事责任”，也意味着其对网络知识产权侵权行为的威慑作用较为有限。从“通知—删除”规则自身的具体适用角度看，“通知—删除”规则面临网络平台审查义务的启动因素过于单一化、“通知的标准”不明确、“通知”与“删除等必要措施”的关系不明晰等问题。在“通知—删除”规制自身定位和具体适用均存在不同程度的问题的情况下，显然，其在规制网络知识产权侵权事件上的效用已较为有限，对于网络知识产权犯罪更是“有心无力”。

(二)侵害知识产权罪类犯罪忽视平台责任

“通知—删除”规则在民事领域的适用并不意味着刑事领域放弃对知识产权犯罪的规制，相反，《刑法》通过侵犯著作权罪等八个侵犯知识产权犯罪的设立构建起刑事领域的知识产权保护体系。与此同时，《刑法》将“利用信息网络实施知识产权犯罪”的行为类型纳入侵犯著作权罪、侵犯商业秘密罪的规制范围，以应对规制网络知识产权犯罪的需要。值得注意的是，刑事领域专门的知识产权保护体系并非以“犯罪场域”而是以“知识产权类型”作为区分维度，即以注册商标、专利、著作权、商业秘密四种知识产权类型作为支点构建知识产权保护体系，且通用于现实社会和网络社会的知识产权犯罪。亦即，现行立法并未将网络知识产权犯罪予以独立设置，而是以将“利用信息网络实施”作为新的行为类型纳入传统的知识产权犯罪规制体系。这种立法模式固然有立法技术层面上的考量，也符合维持立法稳定性的需要，却也存在对网络知识产权犯罪的构造和特性关注不足、进而难以适应规制网络知识产权犯罪现实需要的问题。

在现行知识产权犯罪体系的八个罪名中，仅“侵犯著作权罪”和“侵犯商业秘密罪”两个罪名明确将利用网络信息技术实施的知识产权犯罪行为同等纳入规制范围，至于其余六个罪名则未对行为方式进行现实社会抑或网络社会的区分。然而，网络知识产权犯罪在行为方式、危害结果、社会危害性认定等方面与现实社会的网络知识产权犯罪存在较大差异，能否径直将现实社会知识产权犯罪的入罪标准适用于网络知识产权犯罪不无疑问。即便“侵犯著作权罪”和“侵犯商业秘密罪”认识到知识产权犯罪中的网络信息技术因素，但也仅仅只是简单粗暴地将其列为“行为方式”之一。亦即，无论是侵犯著作权罪中的“通过信息网络……传播……作品”抑或侵犯商业秘密罪中的“以……电子侵入……获取权利人商业秘密”的规定，均仅适用于“网络用户为内容方，而网络平台为渠道方”的单一情形，难以将“网络用户为内容方，而网络平台为积极的渠道方”“网络平台同时作为内容方和渠道方”这两种情形纳入涵摄范围。然而，网络知识产权犯罪在规范构造和行为模式上与现实社会的知识产权犯罪存在巨大差异：网络平台及其提供的网络服务不仅不可或缺，甚至决定了网络知识产权犯罪能否实施及实施的范围。遗憾的是，现行知识产权犯罪体系的八个罪名对于网络平台责任、网络服务的作用等内容却处于立法阙如的状态。

对网络平台责任、网络服务作用等网络知识产权犯罪核心要素的忽略，导致现行知识产权犯罪体系难以适应规制网络知识产权犯罪的现实需要。就“网络用户为内容方，而网络平台为消极渠道方”的情形而言，如果认定网络平台缺乏“明知”或“审查能力”，由于网络平台在主观上并未有帮助网络用户实施网络知识产权犯罪的故意、在客观上所提供的也仅仅只是“无差别”的网络服务，此时，网络平台无需也不能承担刑事责任；如果认定网络平台具备“明知”和“审查能力”，又往往因为网络平台和网络用户之间缺乏“共谋(共同犯罪的故意)”而难以追究网络平台的刑事责任。就“网络用户为内容方，而网络平台为积极渠道方”的情形而言，即便网络平台利用算法规则对网络用户的网络知识产权犯罪内容提供引流、推荐等促进传播的帮助(18)何炼红：《论算法时代网络著作权侵权中的通知规则》，《法商研究》2021年第4期。：一方面，由于难以认定网络平台和网络用户之间存在“共谋”，自然也难以认定网络平台与网络用户构成侵犯知识产权犯罪的共犯；另一方面，既有知识产权犯罪体系的规制主体仅为作为“内容方”的“网络用户”，那么，作为“渠道方”的网络平台无论在网络知识产权犯罪中所发挥的实际作用再大也得以游走在现行知识产权犯罪规制体系之外。就“网络平台同时作为内容方和渠道方”的情形而言，由于网络平台实际上直接实施网络知识产权犯罪行为，既有的知识产权犯罪固然可以以网络平台的“内容方”身份对其定罪量刑，但其“渠道方”身份与作用依旧得不到妥适的评价。事实上，在这一情形中，之所以能追究网络平台的刑事责任，原因恰恰在于网络平台的“渠道方”身份隐退于其实际扮演的“网络用户”这一“内容方”身份之下。

由上可见，既有知识产权犯罪规制体系围绕“内容方”为单一主体，并未将网络平台这一“渠道方”纳入规制主体的范畴。由于这一体系的规制主体仅限于“内容方”或“内容方的共犯”，因此，除非网络平台与网络用户存在“共谋”或网络平台实际上扮演“网络用户”角色，否则网络平台将直接逸脱在刑法的规制范围之外。

(三)拒不履行信息网络安全管理义务罪的义务范围不明

既有知识产权犯罪规制体系因循现实社会网络知识产权犯罪以“内容方”为单一主体的规范构造，忽视了网络平台这一“渠道方”的犯罪主体地位，难以适应规制网络知识产权犯罪的现实需要。为了避免网络平台动辄以“技术中立”“无差别服务”为由游走在刑法的规制之外、规避刑事责任的承担，《刑法》增设“拒不履行信息网络安全管理义务罪”明确规定网络平台应当承担信息网络安全管理义务，且在违反这一义务时需要承担相应的刑事责任。这一罪名认识到网络平台在网络犯罪中的重要作用：一方面，将网络平台纳入规制包括网络知识产权犯罪在内的网络犯罪的责任主体范畴，调动网络平台在规范网络用户行为、清朗网络空间方面的积极作用；另一方面，为追究网络平台在网络犯罪中的“渠道方”主体责任提供制度可能。

诚然，这一罪名的增设有利于缓解网络平台长期逸脱于刑法规制范围之外的现实困境，但却不能等同于为包括网络知识产权犯罪在内的网络犯罪中追究网络平台责任提供终极解决方案。事实上，这一罪名在追究平台刑事责任上的所能发挥的效用仍较为有限。首先，拒不履行信息网络安全管理义务罪的适用需要具备“网络平台具有信息网络安全管理义务”的前提条件，然而，网络平台具有何种程度的信息网络安全管理义务、这些义务是否有足够的规范性文件依据等问题仍不甚明确。学界对网络平台负有何种程度的安全管理义务也存在不同认识，甚至连安全管理义务的概念也存在“审查义务”(19)姚志伟：《技术性审查：网络服务提供者公法审查义务困境之破解》，《法商研究》2019年第1期。、“注意义务”(20)张新宝：《互联网上的侵权问题研究》，北京：中国人民大学出版社，2003年，第47页。等不同观点。至于司法实践中，则倾向于使用“审查义务”(21)北京市二中院(2000)二中知初字第18号；上海市一中院(2007)沪一中民五(知)初字第129号。的概念。我国现行立法并未对网络平台的网络安全管理义务范围进行系统性规定，而是散见于不同的法律法规等规范性文件之中。就《刑法》而言，拒不履行信息网络安全管理义务罪采取“不穷尽列举”(22)《中华人民共和国刑法》第二百八十六条之一，网络服务提供者不履行法律、行政法规规定的信息网络安全管理义务，经监管部门责令采取改正措施而拒不改正，有下列情形之一的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处或者单处罚金：(一)致使违法信息大量传播的；(二)致使用户信息泄露，造成严重后果的；(三)致使刑事案件证据灭失，情节严重的；(四)有其他严重情节的。单位犯前款罪的，对单位判处罚金，并对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员，依照前款的规定处罚。的方式规定了网络平台负有“防止违法信息大量传播、用户信息泄露、刑事案件证据灭失”等义务，但这一规定却存在两个义务范围的疑问：其一，并未明确“违法信息”的范围，即是否仅限于黄赌毒信息，抑或可以涵盖知识产权侵权信息不得而知；其二，“其他严重情节”的规定在为追究网络平台刑事责任预留制度空间的同时，也导致司法适用中对网络平台刑事责任范围的认定出现适用混乱。诚然，将网络知识产权犯罪的内容归入“违法信息”行列并不存在明显的制度障碍。但在立法没有明确列举“网络知识产权犯罪内容”的情况下，仅仅依靠学界和司法实践以“解释”的方式对“网络平台安全管理义务”的范围进行扩张难免遭遇“违反罪刑法定原则”的诘问。与此同时，司法实践中不可避免地存在对网络平台的“安全管理义务”范围认识不同的情况，而这又导致拒不履行信息网络安全管理义务罪在网络知识产权犯罪的具体适用出现“同案不同判”的困境。

值得注意的是，即便认为拒不履行信息网络安全管理义务罪的适用范围可以延伸至网络知识产权犯罪，其覆盖范围也仅仅限于“网络用户作为内容方，而网络平台作为消极的渠道方”单一情形。具言之，拒不履行信息网络安全管理义务罪的本质是“义务犯”，即网络平台具有对平台内信息进行审查和管理的义务，并需要承担因义务未得到有效履行而产生的刑事责任。亦即，拒不履行信息网络安全管理义务罪所追究的仅仅只是网络平台的“监督责任”，至于网络平台在“监督责任”之外还实施了“积极行为”的情况则鞭长莫及。据此，在“网络用户为内容方，而网络平台为积极的渠道方”的情况下，由于网络平台实施了推动网络知识产权犯罪内容传播的积极行为，网络平台此时应当同时承担积极的行为责任和消极的监督责任；而在“网络平台同时作为内容方和渠道方”的情况下，网络平台已经属于网络知识产权犯罪的直接行为人而非单纯附属于网络用户的监督责任人，此时无需适用拒不履行信息网络安全管理义务罪也可实现追究网络平台刑事责任的规范目的。

事实上，即便对于“网络用户为内容方，而网络平台为消极的渠道方”这一情形，拒不履行信息网络安全管理义务罪也仅仅是在“经监管机构责令改正而拒不改正”的情况下才追究网络平台的监督责任。但是，即便缺乏监管机构的“责令改正”，网络平台在对平台内的知识产权犯罪内容有监管义务、有监管能力而不监管的情况下本身已经构成平台的“渎职、失职”。应当认为，“经监管机构责令改正而拒不改正”并未否认网络平台在“收到监管机构的责令改正”之前的“未履行安全管理义务”行为属于事实上的犯罪，仅仅只是基于保护互联网产业和网络信息技术发展需要的考量而为网络平台提供前置的“自我纠错”机制。由此可见，即便考虑到平衡互联网产业和网络信息技术的发展需要，也可以通过提高入罪门槛、增设处罚条件等方式避免网络平台动辄入罪，而不是简单粗暴地否认、乃至无视网络平台在网络知识产权犯罪中的地位和作用。

四、应对：平台视角下的网络知识产权犯罪规制

与现实社会知识产权犯罪所呈现的内容方单一规范构造不同，网络知识产权犯罪呈现内容方与渠道方双核心的复合规范构造。然而，既有的知识产权保护体系以现实社会知识产权犯罪为规制原型，缺乏对网络平台及其提供的网络服务的有效关注，导致网络平台这一渠道方长期逸脱于网络知识产权犯罪的规制之外。鉴于网络平台在网络知识产权犯罪中处于不可或缺的核心地位，只有正视网络平台地位和网络服务作用才能有效规制网络知识产权犯罪。在以内容方和渠道方为支点区分的“网络用户为内容方，网络平台为消极渠道方”“网络用户为内容方，网络平台为积极渠道方”“网络平台同时为内容方和渠道方”三种网络知识产权犯罪类型中，网络平台所承担的责任既可能是监督责任，也可能是行为责任。亦即，网络平台可能扮演渠道方的角色，也可能扮演内容方的角色。因此，应当以网络平台在具体的网络知识产权犯罪中的具体“行为”作为界定网络平台责任形式的标尺，并依据行为责任与监督责任的类型差异对现行知识产权犯罪体系的个罪进行修正。

(一)以“行为”而非“身份”界定网络平台责任

任何网络知识产权犯罪的实施，必然与网络平台及其提供的网络服务密切相关。但这仅仅意味着包括网络知识产权犯罪在内的网络犯罪，在事实上均依托于网络平台提供的网络服务，并不意味着网络平台必然构成相应网络知识产权犯罪的共犯，也不意味着网络平台在网络知识产权犯罪中只能处于“渠道方”的地位。一般情况下，直接实施网络知识产权犯罪的行为人往往为网络用户，而网络平台则处于为相应网络知识产权犯罪内容提供传播路径和传播场域的地位。亦即，网络用户往往扮演内容方的角色，而网络平台则往往扮演渠道方的角色。但是，这并不意味着网络平台在网络知识产权犯罪中不能单独扮演内容方的角色，或不能与网络用户共同扮演内容方的角色。就前者而言，在网络平台直接在自身平台上上传涉嫌网络知识产权犯罪的内容的情况下，网络平台既是“提供传播和展示路径与场域”的渠道方，也是直接复制和传播网络知识产权犯罪内容的内容方。就后者而言，在网络用户直接复制和传播网络知识产权犯罪内容的情况下，如果网络平台“明知而主动提供帮助”或“事先设置特定的奖励机制诱导网络用户实施直接复制和传播网络知识产权犯罪内容”，则网络平台也可能构成网络用户所实施的网络知识产权犯罪的帮助犯或教唆犯。

尽管“网络平台”这一身份咋看之下容易被等同于“渠道方”，但网络平台在网络知识产权犯罪中的具体行为除“未履行监督义务”的“不作为”外，还包括“直接实施网络知识产权犯罪内容”“直接帮助网络用户的网络知识产权犯罪行为”“煽动、教唆网络用户实施网络知识产权犯罪行为”等“积极作为”。然而，无论是民事领域的“通知—删除”规则，抑或刑事领域的“侵犯知识产权类罪名”，均仅凭“网络平台”这一身份便径直将在网络知识产权犯罪中的行为定性为“未履行监督义务的不作为”、将其身份限定为“渠道方”。此外，拒不履行信息网络安全管理义务罪的适用范围也仅限于网络平台“未履行监督义务”的单一情形，对于网络平台“自己实施”或“帮助、教唆、煽动网络用户实施”网络知识产权犯罪行为等情况则力有未逮。由此可见，网络知识产权犯罪与现实社会的知识产权犯罪的差异并非在于形式上存在“网络用户”和“网络平台”双重身份，而是必然存在“提供传播和展示路径与场域”的渠道方。与此同时，网络知识产权犯罪的规范构造也不在于形式上的“网络用户”和“网络平台”并存，而是“渠道方”与“内容方”并存。因此，不应固守将网络平台限定于“渠道方”、将网络平台行为限定于“未履行监督义务”的传统逻辑，而应当以网络平台在具体网络知识产权犯罪中的具体行为和实际作用来判断其所应当承担的责任形式。

(二)在“侵犯知识产权类”犯罪增设“平台共犯条款”

在网络平台“直接实施”以及“帮助、煽动、教唆网络用户实施”网络知识产权犯罪的情况下，网络平台首要承担的是行为责任，其次才是监督责任。具言之，就网络平台直接实施网络知识产权犯罪的情况而言，网络平台兼具内容方和渠道方身份、同时存在“作为”和“不作为”、同时存在行为责任和监督责任，此时径直依据其“作为”以侵犯知识产权类犯罪追究其行为责任即可。但是，在网络平台“帮助、煽动、教唆网络用户实施”网络知识产权犯罪的情况下，即网络用户作为内容方实施直接侵害网络知识产权犯罪行为、而网络平台教唆或明知而提供帮助的情况下，在现行共同犯罪的立法框架下却面临难以追究网络平台“作为责任”的难题。无论是网络平台在事先通过特定的奖励机制诱导网络用户实施网络知识产权犯罪内容，抑或是网络平台在网络用户实施网络知识产权犯罪内容之后通过算法等规则积极提供引流、推荐等帮助行为的情况，网络平台均超脱“监督责任”范畴而进入“积极帮助他人实施犯罪行为”的“行为责任”范畴。此时如果仅以拒不履行信息网络安全管理义务罪追究网络平台的监督责任，不仅面临入罪门槛高的问题，更导致对实施“积极作为”的网络平台的刑事处罚失之过轻。然而，由于我国刑法仅承认“共同故意”的共同犯罪类型，而网络平台与网络用户之间往往并不存在“共谋”，此时便难以将网络平台定性为侵犯知识产权类犯罪的共犯，亦无法追究网络平台的作为责任。

但是，在网络平台事先设置奖励机制诱导网络用户实施网络知识产权犯罪的情况下，网络平台在事实上对不特定网络用户实施了“教唆”行为，而网络用户实施具体网络知识产权犯罪行为的背后显然也存在受网络平台奖励机制诱导的因素。此时，尽管网络平台与网络用户之间不存在“一对一”的“共谋”，但对于彼此之间“提供诱导犯罪的奖励机制”和“在奖励机制的诱导下实施具体犯罪行为”则“心照不宣”。显然，网络平台与网络用户之间存在“默示的故意”。至于网络平台在网络用户实施网络知识产权犯罪行为之后通过算法等规则提供积极引流和推荐等促进网络知识产权犯罪结果扩大的行为的情况下，则往往仅存在网络平台“单方的帮助故意”。由于这两种情形均属于网络平台在事实上积极参与了网络用户的网络知识产权犯罪行为、成为网络用户“内容方”的一员的情形，此时，应当以侵犯知识产权类犯罪直接追究网络平台的作为责任。对此，可以通过在侵犯知识产权类犯罪增设“平台共犯条款”的方式为将网络平台纳入网络知识产权共犯范围提供立法基础和制度可能。其中，对于网络平台预先设置诱导网络用户实施网络知识产权犯罪的奖励机制的情形，应当将“共同故意”的涵摄范围从“明示故意”扩展至“默示故意”。对于网络平台在网络用户实施网络知识产权犯罪之后通过算法规则等网络服务提供积极帮助的情形，则应当例外地承认网络平台“片面故意”也可以构成网络知识产权犯罪共同犯罪。退一步讲，即便将共同犯罪的成立范围严格限定在“共同故意”的情形，也应当单独以侵犯知识产权类犯罪追究网络平台的行为责任。唯此，才能实现对网络平台行为责任的罚当其罪。

(三)对“拒不履行信息网络安全管理义务罪”予以系统性修正

就网络平台未直接实施、亦未帮助或教唆网络用户实施网络知识产权犯罪行为的情况而言，网络平台仅存在因“明知而放任”而承担监督责任的可能，并不存在行为责任。对此，拒不履行信息网络安全管理义务罪在为追究网络平台的监督责任提供可能的同时，也伴随着诸多需要解决的问题。首先，拒不履行信息网络安全管理义务罪面临“安全管理义务”范围不明的问题。不可否认的，拒不履行信息网络安全管理义务罪的设立意味着《刑法》从立法层面上明确了网络服务提供者具有信息网络安全管理义务，这不是立法的自说自话，而是理论展开探究和评析的立法论基础。如果缺乏义务来源，无论是否经行政机关责令改正而不改正，均不可能构成具体的犯罪。亦即，网络服务提供者是否具有信息网络安全管理义务只是一个伪命题，真正的命题在于网络服务提供者应当承担多大范围的信息网络安全管理义务，以及在何种方式下承担因网络安全管理义务履行不足所导致的民事侵权责任、行政责任、乃至刑事责任。但是，安全管理义务的范围是否应当包括对网络知识产权犯罪内容的审查义务则未得到立法的明文规定。在立法对网络平台的网络知识产权审查义务存在立法阙如的情况下，如果以“具有处罚必要性”为由径直将其纳入安全管理义务的范畴，将难以避免招致违反罪刑法定原则的质问。毫无疑问的是，单独增设特定的罪名能一劳永逸地解决网络平台对网络知识产权犯罪的监督责任问题。但考虑到路径依赖与避免犯罪体系繁复等因素，通过“刑法修正案”或“司法解释”的方式将网络平台对网络知识产权犯罪信息的审查义务纳入“安全管理义务”的范畴或许更为可行。

其次，拒不履行信息网络安全管理义务罪设置了“经监管机构责令采取改正措施而拒不改正”的入罪门槛，导致网络平台“经监管机构责令采取改正措施”之前的“明知而放任”行为逸脱于刑法的规制之外。诚然，这一门槛的设置旨在平衡保护网络知识产权和互联网产业的发展需要，但也应适当对这一门槛的适用条件进行限缩，不能据此认为网络平台对于任何网络用户实施的网络知识产权犯罪均具有“首次豁免权”。据此，应当认为“经监管机构责令采取改正措施”这一“首次豁免权”系针对“特定类型的网络知识产权犯罪”而非“特定的网络用户”。亦即，一旦监管机构针对特定类型的网络知识产权犯罪对网络平台发出“采取改正措施”的要求，则网络平台不仅应当采取“改正措施”纠正当前的“监督不力”情况，还应当采取“预防措施”防止同类型的网络知识产权犯罪行为再次发生。例如，在监管机构责令网络平台采取措施纠正网络用户实施的传播盗版视频行为后，网络平台除对当前网络平台内的盗版视频采取下架等措施外，还应当采取预防措施防止同类型的盗版视频被再次上传、分享至网络平台。事实上，网络技术的进步不仅提升了用户的盗版能力，也增强了网络平台预防侵权和犯罪的能力，如知网的学术不端文献检测系统、腾讯微信公众号的“原创声明”制度等文字作品(文本)的分析、索引和对比技术已经非常成熟(23)崔国斌：《网络服务商共同侵权制度之重塑》，《法学研究》2013年第4期。。在网络平台能够以合理的成本侦测和阻止网络知识产权侵权和犯罪行为时，要求其采取预防措施就有了合理性。(24)张吉豫：《智能社会法律的算法实施及其规制的法理基础——以著作权领域在线内容分享平台的自动侵权检测为例》，《法制与社会发展》2019年第6期。

再次，在“经监管机构责令采取改正措施”之后是否能够因为出现“致使违法信息大量传播”等情节便直接以拒不履行信息网络安全管理义务罪对网络平台进行定罪量刑不无疑问。显然，基于对责任主义原则的贯彻和遵循，即便存在“经监管机构责令采取改正措施”的情况，也应当满足网络平台“明知或应知”的条件才能追究其监督责任。但是，对网络平台“明知或应知”的认定不应局限于“接到通知”或“监管机构责令采取改正措施”等特定情形，而应当经由“红旗规则”涵盖网络平台“事实上明知或应知”的情形。例如，对于针对同一权利人的“重复侵权”情况，显然应当认定网络平台“明知或应知”。

最后，是否应当将“权利人多次主张权利”纳入拒不履行信息网络犯罪活动罪的入罪门槛也值得思考。由于网络平台上网络用户、网络知识产权犯罪内容数量往往较为巨大，要求权利人对每一个网络用户的每一个网络知识产权犯罪内容逐一“通知”不仅过分增加权利人的负担，也不具有现实可行性。正如在衣念(上海)时装贸易有限公司诉浙江淘宝网络有限公司、杜国发侵害商标权纠纷案件中，尽管淘宝对衣念公司的七次投诉均遵循“通知—删除”规则采取“删除措施”，但是，却未主动采取“积极主动的防止措施”。该案一审和二审法院均认为淘宝的行为在客观上构成放任和纵容侵权、主观上存在过错，应构成共同侵权。(25)上海市浦东新区人民法院(2010)浦民三(知)初字第426号民事判决书；上海市第一中级人民法院(2011)沪一中民五(知)终字第40号民事判决书。由此可见，在权利人多次主张权利的情况下，显然难以认为网络平台“不知或不应知”。