排污许可制下企业自证守法的法理定位、现状及完善

何棠

（武汉大学中国边界与海洋研究院，湖北武汉 430072）

引言

2021 年3 月1 日，《排污许可管理条例》作为中国排污许可管理的首部专门性法规正式施行，排污许可制改革从中央到地方，将进一步落实和完善。在此背景下，聚焦自改革之初便提倡的企业自证守法理念，对其进行含义解读、法理定位及规范分析，并探析其未来可能的完善路径，能够为中国排污许可制的功能增进提供有益的智力支持。

1 排污许可制下企业自证守法的理解争议

2015 年9 月，中共中央、国务院将“完善污染物排放许可制”纳入《生态文明体制改革总体方案》，2016 年11 月国务院办公厅印发《控制污染物排放许可制实施方案》（以下简称《实施方案》），中国排污许可制度改革全面启动，排污许可制逐渐成为国内固定污染源环境管理的核心制度。《实施方案》在总体要求的基本原则中提出，“企事业单位依法申领排污许可证，按证排污，自证守法”[1]，但在理论和实务探讨中，对于“自证守法”一词却存在不同理解。

在行政部门中有观点认为，自证守法的含义关键在于企业如何通过排污许可证落实治污主体责任，即“企业要建立从过程到结果的完整守法链条，从‘要我守法’转变为‘我要守法’，全流程、多环节主动改进治理和管理水平，实现污染源全面达标排放的治污主体责任”，并且，“实行自行监测和定期报告的规定则明确，要将自证清白的权利与责任交还给企业”[2]。企业的自行监测体现了全过程管理的思路，为企业自证守法提供闭合的证据链[3]。

于是，有企业环境管理人士将“自证守法”解读为“工业企业必须提高政治站位，自觉持证排污、按证排污，实施自我承诺、自证清白的管理模式”[4]。但在实务讨论中，有企业表达疑问，自证守法是否意味着要求企业自我举证？对于可能存在违反排污许可制法规的情况，若企业不能提出自己守法的证据，就意味着违法，从而成为举证责任倒置或有罪推定之规定。

亦有学者研究认为，企业自证守法意味着持有排污许可证就必须按照要求，监测、记录和报告守法状况和守法计划，通过守法监测、记录和报告，解决政府和企业间排放信息不对称的难题[5]。实际上，对自证守法一词的理解，存在对国外规定的误译，即将美国环境法规中的“合规证明”（Compliance Certification）翻译为“守法证明”，认为企业自证守法等于需要自我举证，从而进一步得出举证责任倒置或有罪推定的看法。其实，守法证明是对合规证明的扩大解释，其内容和责任差别很大，合规证明是对程序规则的证明材料，而守法证明除了对程序规则的遵守，还包含了对事实守法状态的证明[6]。

中国现有的法律基础和法律原则，并不支持行政法上举证责任倒置的证据责任，也无法支持有罪推定的主张。前者有违《行政处罚法》第四十条中“依法应当给予行政处罚的，行政机关必须查明事实”的规定；后者则与刑法的疑罪从无原则相冲突。故而，企业自证守法在确切含义上，应解释为要求企业提供“合规证明”。

造成争议的原因实际在于，对这一理念没有给出明确界定，因此，对自证守法进行更清晰的法理定位，于后续的机制解读和制度优化显得尤为重要。

2 排污许可制下企业自证守法之法理定位

现代社会结构的急速变迁与复杂化，国家政府义务相应扩张，执行各类法律任务需要消耗大量的行政资源，传统的政府调控手段出现了紧张状态。政府与企业间存在信息不对称，虽然政府相对公众而言往往是信息优势方，但在与企业的博弈中，却常常处于信息劣势。因此，合理调动私主体的合作意愿，借助企业的自我规制，使其以自身成本和运作逻辑，贡献于公共目标，就成为值得考虑的选项。

最典型的做法是，在国家设定的法规框架范围内，由私主体进行自我规制，政府从旁扮演促进与监督的角色，以降低管制密度，减轻政府负担，然而并非完全解除管制。这种规制模式，也被称为“受规制的自我规制”（Regulierte Selbstregulierung），即一种在国家和社会活动的中间地带内公与私的相互作用[7]。从法学视角来看，受规制的自我规制模式可以用于理解排污许可制下企业自证守法的理念内涵。

2.1 概念来源

“受规制的自我规制”这一称谓，系由德国联邦宪法法院法官沃尔夫冈·霍夫曼-里姆（Wolfgang Hoffmann-Riem）受英美法系的“规制国”（Regulatory State）语境下的“元规制”（Meta-Regulation）意涵启迪，最早将此概念引入德国行政法学界的，在中国有时也将其译介为“后设规制”[8]。追溯至英美法系，茱莉娅·布莱克（Julia Black）的理论认为，受公法影响的自我规制可以进一步地分类为受委任型自我规制（Mandated Self-regulation）、批准型自我规制（Sanctioned Self-regulation）和强制型自我规制（Coerced Self-regulation）[9]。虽然德国的规制学界对英美法系的研究成果有所吸收，但本质上大多是建立在调控理论（Steuerungstheorie）的智识成果之上。此外，德国法社会学界发展出的“反身法”（Reflexives Recht）系统论，与规制理论联系紧密。法社会学家贡塔·托依布纳（Gunther Teubner）的反身法理论认为，基于对社会复杂性和法律调控能力有限性的认识，采取抽象和间接的干预形式，提供组织上和程序上的规范前提，是创造法律和制度的条件去促成社会学习和实验的持续过程，以应对功能分化社会的复杂性挑战[10]。

可以认为，此种规制模式，处于政府管制与企业自我规制两极间，借由政府与企业的分工，共同具体化环境任务的内涵，亦通过诱因的设立，鼓励企业发挥自主创意、行动，以共同实现环境公益目标[11]。受规制的自我规制在实践中主要呈现出两种形态：①强制性内部规制，由规制者直接制定的有关内部管理制度作为义务性要求强制企业执行；②激励性内部规制，即通过行政指导或奖励的方式激励企业自愿建立相关内部管理制度，但不做强制要求[12]。

2.2 运行逻辑

能够获得认真遵守和良好实施的环境法律制度，需要在调整权益冲突时，创造符合当事人理性选择的依法而为的制度环境[13]。企业会通过预测并比较合规成本（如为满足环境要求而完善环境管理）和违法成本（如罚金额度），来决定是否做出以及实施何种环境自我规制的行为。

在受规制的自我规制模式中，政府与企业的运作逻辑相互交错，既不是纯粹的自上而下的命令与控制式的规制，亦不是纯粹的自我规制，政府给出政策目标，留出企业发挥自主性的空间。将处于一极端点的命令式的政府完全管制和处于另一极端点的完全不受政府影响的企业自我规制作为两个极点移除时，在这两极间形成了政府与企业合作的“光谱”。

一方面，企业经由行政机关许可或授权，若能够履行所要求的相应义务，行政机关就只负监督评估之责，否则企业将受到相应处罚；另一方面，企业通过自愿满足相关标准，进行自我管理，回应市场偏好，将自身置于市场竞争优势地位，获取来自行政机关的激励性措施，如在环境执法信用裁量、税收优惠等方面的优待[14]。

2.3 规制要点

在环境法范畴下，讨论受规制的自我规制之机制构造，需要关注以下重点内容：①标准制定。在框架立法中对企业内部环境管理的基本流程和关键节点做出规定，属于“规定动作”。基于立法提供的规范框架，企业内部形成具体的环境管理标准。在此涉及的核心问题是，规制者在多大程度上介入，即企业可以享有多少自主权。②组织建制。为使环境管理标准真正内化为企业的一部分，须课予企业相应的组织化保障义务，成立专门组织负责内部管理制度的实施。由此，进一步推动企业的自主学习与自我监督，将企业行为的环境影响整合至其内部的思考模式[15]。环境保护受托组织（Umweltbeauftragte）为具有代表性的实践形式，其在学理上被认为是政府规制的反射角色，有助于提升企业对规制目标的敏锐度。③守法监督。须课予企业一定的环境合规义务，即凡经过审批或备案的内部环境管理制度，必须形成正式的总体规划、操作指南及工作台账等书面文件，对其予以记录、保存，以作为守法监督的载体，并由主管部门进行后续监督检查。④违法应对。为保障规制实施的实效性，需要通过一定的处罚措施对被规制者的环境行为进行反馈和纠正。处罚的目的，固然在对于已经发生的违法行为进行制裁，但对于未来之行为，亦具有督促守法的功能。

规制理论与环境法有着非常密切的关系，并且环境法也是实验新型规制方法的绝佳领域[16]。在法律上要求企业提供合规证明，实际上属于使企业处于受规制的自我规制中，即企业遵循法律规定进行自我规制，法定的框架提供待生成的规制在内容上需达到的基本条款。排污许可制下企业自证守法之理念，预设了受规制的自我规制模式在中国法上的成长空间。

3 排污许可制企业自证守法机制的规制现状

2021 年3 月正式施行的《排污许可管理条例》（以下简称《条例》），规定相关企业应依法开展自行监测并保存原始监测记录，建立环境管理台账记录，及时报送执行报告，如实公开污染物排放信息，以及重点管理排污单位的自动监测设备应与生态环境主管部门监控设备联网。《条例》还对未建立环境管理台账记录制度、未按规定提交执行报告等违法行为，创设了“按次计罚”规则[17]。

排污许可制通过《条例》对企业自证守法形式进行了规范，当前建立的企业自证守法机制，主要通过规制标准、守法监督和违法应对三个方面，实现企业受规制的自我规制。

3.1 规制标准

在规制标准上，企业自证守法机制受到法律保留原则的约束。即在法定管理标准的设定上，政府规制介入企业内部环境管理只能依据法律或行政法规的授权来实施。

《条例》强化了对企业的排污管理要求，加强全国排污许可证管理信息平台建设（第4 条），进一步规范流程，明确了企业如实记录及上报数据的重要性；规定了排污企业应按照排污许可证规定和有关标准规范，开展自行监测并保存原始监测记录，并对自行监测数据的真实性和准确性负责（第19～23 条）。排污单位的环境信用记录，成为了确定检查频次和检查方式的监管参考因素（第25 条）。此外，通过鼓励采用污染防治可行技术推动相关企业符合排污许可要求，实现了技术要求与法律之衔接（第30 条）。

此处存在的问题是，建立和实施一套包含自我监测和报告等行为在内的企业内部环境管理流程，会对企业产生巨大的成本，这些成本大多为经常性成本，当然也可能产生巨额的启动成本[18]。尤其对中小型企业而言，可能是不小的负担。现实中，对缺乏相应合规能力的企业而言，特别是在引入新管理要求的情况下，易引起文化抗拒。需考虑增加激励性规制的内容，一方面缓和企业的合规成本，另一方面提供选择灵活性以提高企业守法积极性。

3.2 守法监督

守法监督，指企业在自证守法机制下运行自我监测和报告等程序，同时，为保证监测结果的可靠性，通常需要主管部门进行后续监督检查。

《条例》明确主管部门将排污许可执法检查纳入生态环境执法年度计划（第25 条），排污企业应配合主管部门监督检查，按照要求提供相关材料（第26条）。实行排污许可重点管理的排污企业，应当依法安装、使用、维护污染物排放自动监测设备，并与主管部门监控设备联网（第20 条）。政府的工作既包括开展自我监测数据的验证，如在现场检查期间通过取样或文案审查方式完成（第28、29 条），也包括非现场的合规报告审查（第27 条）。

此处一个需要注意的问题是，现行企业自证守法机制的要求很可能使企业专责人员在执行业务活动的同时，执行守法监督下所要求的内部环境管理工作，如此有自证违规之嫌，即让相关人员自己记录自身可能违规的行为。这种情况有违理性，应进一步思考通过优化企业组织设置的方式以避免此类情形的出现。

3.3 违法应对

企业自证守法机制中的违法应对，即对违反自我规制机制的企业行为采取措施，迫使企业恢复合规状态并对相应后果进行补救，包括对违法者的处罚。

《条例》对未建立环境管理台账记录制度、未如实记录或报告及未按规定提交执行报告等违法行为，创设了“按次计罚”规则（第37 条），即对不履行的，责令改正并按次罚款，处每次5 千元以上2 万元以下的罚款。对篡改、伪造监测数据，或者不正常运行污染防治设施等逃避监管的方式违法排污的，尚不构成犯罪的，除依照《条例》规定予以处罚外，对企业直接负责的主管人员和其他直接责任人员，依照《中华人民共和国环境保护法》的规定处以拘留（第44 条）；构成犯罪的，依法追究刑事责任（第45 条）。

在此需进一步明确的问题是，当企业委托第三方机构进行如在线监控运行维护等工作时，若由于第三方机构的原因而违反环境合规义务，该责任应如何认定。此时，排污企业与第三方机构签订的涉及委托运行维护工作的合同为民事合同，属民事法律关系，而主管部门检查在线设施运行等为行政检查，属行政法律关系，二者法律关系属性不同。故在此情况下，通常由企业承担违反行政法上相应规定的主体责任，而企业可根据民事合同中的具体责任分担向第三方机构追责[19]。

4 排污许可制下企业自证守法机制之完善建议

排污许可制下的企业自证守法机制，需在实践中对新信息进行持续收集，权衡不同相关方的利益，并随着情境的变化而不断调整，这是一个长期完善的过程。根据前述规制理论，现有机制在规制标准与守法监督方面尚存在遗留问题，本文针对这些问题提出如下完善建议。

4.1 增加激励性规制

增加激励性规制，降低合规成本。现有的自证守法机制，其规制标准所具有的更多是强制性内部规制形态，通过增加激励性规制手段的运用，可以促进企业在生产经营过程中合理利用资源，减轻企业的合规成本负担，并提高守法积极性。

建议在现有机制中增加如下内容：①产品生态标签或认证，即排污企业通过自身努力改善产品或服务过程中的环境影响，从而为产品申请某种生态标签或认证，以获得客户或消费者青睐；②绿色信贷，结合绿色信贷评审机制，将企业自我规制记录与信贷资格相关联/挂钩，对缺乏自我规制的排污企业实行限制和暂缓贷款发放措施，并发布相应绿色信贷指南；③绿色指数或排名，即排污企业提升自身综合环境绩效，入选由企业组成的绿色指数或绿色排名，获取品牌效益或经济收益；④绿色采购，即排污企业通过提升自身综合环境绩效及产品的环境性能，满足部分采购方的环境标准，从而获取订单[20]。

4.2 优化企业组织建制

优化企业组织建制，避免自证违规。对现有企业自证守法机制在守法监督下可能产生的自证违规问题，可以从优化企业组织建构的角度予以避免，成立专门组织负责实施相应环境规制要求。可以考虑在现有机制中设置环境保护受托组织，让本质上可能产生冲突的行为义务由集中于一人的规制方式，改为由不同义务人分别担任的模式为之。

该方法可追溯到1972 年，最早于德国提出，要求在特定环境污染或与资源利用相关的企业内部设置环境保护受托组织，并于1974 年的《联邦污染防治法》（Bundes-Immissionsschutzgesetz，BImSchG）中获得初步落实，赋予受托组织有限的咨询性及辅助性权责，对企业本身履行污染自我监控时提供咨询意见。环境保护受托组织是依法设立于企业的内部单位，具有环保专业知识，为企业所委托，非受行政机关委托或授权。其作用在于影响企业内部，使其能遵守环境相关法规之规定，并对企业为环境保护宣传指导，以期促进环境保护在企业经营政策上成为其目标之一。环境保护受托组织可以接收到企业内部的一手资讯，其效率较之行政机关自行搜集要更高。凡是符合应设置之法定条件的企业，不论是一般民营业者，或者是公营机构，皆必须设置环境保护受托组织，并聘雇具有一定专业资格的环境保护专业人员执行相关法定任务，否则于设施申请设置或转运时，主管机关就可以申请许可之要件不符，驳回该企业或公营机构的设置申请[21]。环境保护受托组织设置于具有特定污染性质的企业，促使其进行内部自我监控以确保环境法规被遵守，并透过这种内部力量，推动企业确实遵守环境法的行为义务，或达到环境法上的要求，像在企业内部建立了一个“免疫系统”。

在中国，依《环境保护法》第六条之规定，一切单位和个人都有保护环境的义务。当环境保护为共同责任时，企业本身就需要以自我负责的方式来履行义务，将环境保护纳入其经营政策。但行政机关欲透过强制方式，要求企业设置或雇佣环境保护受托组织，属于增加当事人法律上的负担，故应有法律明文规定。且由于受托组织系受聘于企业主，如果不针对其工作权为特定的保障，受托组织势必无法发挥其监督的功能，从而沦为企业主的“橡皮图章”。换言之，从环境保护受托组织受聘开始，任务的指定、执行与变更，直到解雇与否，受托组织的工作权都应受到法定的保护，从而确保受托组织的独立性，也使其功能得以落实。企业通过环境保护受托组织进行排污许可制中规定的环境管理行为，也是一种合作精神的体现。

5 结语

通过聚焦排污许可制下企业自证守法的理念争议，可引出其真实含义为要求企业进行合规证明。而造成争议的原因在于，没有对其进行清晰的法理定位，根据现有法学理论，可运用受规制的自我规制模式对其进行解读。进一步观察《条例》下的企业自证守法机制现状，可发现其尚存在可以完善的空间，建议增加激励性规制之运用，并优化支持该机制实施的企业组织建制。借由透视受规制的自我规制模式在中国法上的成长空间，相信未来企业的环境合规和政府的环境管制将在系统互动中耦合，共同促进排污许可制的功能实现。