竞合论视域下帮助信息网络犯罪活动罪的处罚界限

阴建峰，张 印

（北京师范大学 法学院，北京 100875）

《中华人民共和国刑法修正案（九）》增设帮助信息网络犯罪活动罪（以下简称“帮信罪”）以来，其司法适用数量逐年增长，2021年更是呈现井喷式爆发。最高检发布的全国检察机关主要办案数据显示，2021 年1 至9 月以帮信罪起诉的人数达79 307 人，同比上升21.3倍，高居榜单第四位①。

帮信罪司法适用的急剧扩张，是谓对学界呼吁充分发挥其立法效用之现实回应，但在立法并未发生任何变化的情况下，该罪适用何以“忽如一夜春风来”？由此，至少可从两个层面加以反思：其一，帮信罪入罪标准的不确定性反映其教义学研究的孱弱。学界对于帮信罪的法律性质存在根本分歧，即帮助行为正犯化抑或帮助犯量刑规则之争，由此导致该罪在构成要件层面存在争议；其二，帮信罪与其他罪名的区分及竞合适用规则尚待考究，针对帮信罪、信息网络犯罪的共犯、“掩饰、隐瞒犯罪所得、犯罪所得收益罪”三者之间的区分与处断，司法实践莫衷一是，亟待在理论层面予以厘清，统一其司法适用。

一、法律性质之争：帮助行为正犯化抑或帮助犯量刑规则

帮信罪法律性质之争，关涉其处罚范围和量刑标准的判断问题。帮助行为正犯化认为帮信罪的设立是将帮助行为认定为正犯行为，并且设置独立的法定刑[1]，因而与被帮助行为是否符合构成要件、是否具备违法性和有责性无关，即具有独立的法律性质。而帮助犯量刑规则将帮信罪认为是被帮助行为的“附属品”，仅因量刑考量而单独设置法定刑，以实现量刑的妥当性。

（一）帮助行为正犯化的理论依据及其独立性限度

帮助行为正犯化为多数学者所主张[2]，其根基在于肯定帮信罪的独立属性。首先需要关注的是“帮助行为正犯化”与“帮助犯正犯化”的表述问题，不可将二者混同。“帮助行为正犯化”强调行为的性质有助益于正犯②实施不法行为，《中华人民共和国刑法》（以下简称《刑法》）第287 条之二规定的“为犯罪提供互联网接入、服务器托管、网络存储、通讯传输等技术支持，或者提供广告推广、支付结算等帮助”即可归于“帮助行为”的范畴。而就“帮助犯正犯化”的“帮助犯”而言，其具有独立的法律性质。在正犯、共犯分离的二元参与体系下，帮助犯的成立不仅要求对正犯实施不法行为的助益，亦肯定其成立共同犯罪，即以具体帮助的犯罪所成立的罪名定罪处罚即可。由此，“帮助犯”的表述赋予《刑法》第287 条之二构成要件行为附属于正犯不法行为的性质，强调其从属性，而“正犯化”的表述则强调其独立性，二者存在抵牾之处。简言之，《刑法》第287 条之二规定的构成要件行为，并不以其构成帮助犯为前提，其具体涵摄范围应进一步予以考察，而不应在探讨之前即以理论预设将其限定。

帮助行为正犯化强调帮信罪具有独立的犯罪构成，其理论依据有三：其一，传统共同犯罪以共同故意为核心，以犯意联络为特征，但信息网络犯罪帮助行为在故意内容明确性和犯意联络双向性上存在欠缺[3]。其二，正犯缺位导致难以处罚信息网络犯罪帮助行为。一方面，通说认为，共犯成立以正犯成立犯罪为前提，但我国刑法“定性+定量”的立法模式使构成犯罪须满足量的要求，而在实行行为尚未达到犯罪程度的情形下无法追究帮助行为的刑事责任③。另一方面，相较于实行行为，信息犯罪活动帮助行为的查处更为容易。由于网络犯罪的技术性强、牵涉范围广、复杂程度高，在难以彻查正犯的实行行为时若放弃对于帮助行为的处罚可能导致处罚漏洞。其三，信息网络犯罪帮助行为具有明显的独立性特征，即往往采取“一对多”或“多对多”的模式，上下游之间的因果关系不甚明晰，但危害程度高，具有预防必要性。刑事立法将帮助行为独立成罪，实则是积极刑法观和预防性刑法理念的体现。帮信罪属于帮助行为正犯化的法律性质得到2019 年颁布的《关于办理非法利用信息网络、帮助信息网络犯罪活动等刑事案件适用法律若干问题的解释》的确认：其一，处罚帮助行为不以被帮助对象构成犯罪为前提，在无法查证被帮助对象是否构成犯罪时，只要满足相应情节要求，即可以帮信罪追究行为人刑事责任④。其二，处罚帮助行为仅需被帮助对象的犯罪行为得以确认即可，而不以到案或定罪量刑为前提⑤。

尽管帮信罪将帮助行为正犯化，但不可走向独立性的极端。首先，成立该罪仍以“明知”他人利用信息网络实施犯罪为主观构成要件，亦即，行为人对正犯实行行为及其危害后果具有明确性认识和放任的意志。其次，尽管司法解释明确该罪的成立不以被帮助行为构成犯罪抑或定罪处罚为要件，但积量构罪的引入抑或程序处理的独立运作并非否认被帮助行为的违法犯罪性质，即被帮助行为必须符合“质”的要求，且累计达到量的程度才能以该罪论处。因而，司法机关在认定该罪时仍需证明被帮助行为系属违法犯罪行为的基本事实。再次，帮信罪的认定须满足“情节严重”标准，有学者主张制定独立的罪量标准，结合行为数量、行为次数、危害后果、违法所得、主观恶性等因素加以综合判断[4]。司法解释则采取单一标准模式对“情节严重”的情形加以列举。但该罪的成立隐含受到双重“情节严重”限制，即不仅需达到本罪构成要件设定的“情节严重”标准，亦需被帮助行为达到“情节严重”的程度[5]，无论是单个行为满足情节要求构罪，抑或数行为累计构罪，均以被帮助行为达到情节要求为前提。最后，就法益保护性质而言，该罪置于《刑法》第六章“妨害社会管理秩序罪”第一节“扰乱公共秩序罪”之中，反映出其保护法益为网络安全管理秩序。但深入考察该罪成立的行为模式，立法本不应规制提供互联网接入、服务器托管等技术服务行为，此亦为社会运行发展之需要。然而，当技术支持应用于信息网络犯罪活动时，立法者基于网络社会发展之特点和预防更为严重危害后果之现实需要，将信息网络犯罪所侵犯的法益予以前置化保护，当行为人故意违反“不得帮助信息网络犯罪”的法定义务时，该罪即可发挥预防和规制作用。因此该罪保护的法益具有双重性质，兼具网络安全管理秩序和信息网络犯罪法益前置化保护之功能。

故而，应当承认帮信罪的帮助行为正犯化的法律性质，以独立性价值为根基，同时认识到其与正犯实行行为具有密切关联性。恰如有学者指出：“针对网络犯罪帮助行为的处罚应当介于共犯从属性与独立性之间，即帮助犯的成立不完全依赖于正犯构成犯罪，同时也不能完全脱离正犯行为而成立。”[4]

（二）帮助犯量刑规则之证伪

帮助犯量刑规则立足于共犯从属性说，认为即使将帮助行为独立定罪，并不意味帮助犯被升格为正犯，仅具有量刑价值。简言之，帮助犯的属性不因罪名的独立而改变，但具有排除刑法总则关于从犯、胁从犯等共犯处罚原则适用的功能。张明楷教授将刑法分则对于帮助犯设置独立法定刑的性质划分为三类：帮助犯的绝对正犯化、帮助犯的相对正犯化和帮助犯的量刑规则，且主张通过实质判断方能识别其法律属性[1]。暂且不论上述分类是否具有实定法依据、划分标准是否科学、涵盖情形是否周延，仅就分类标准而言，其以帮助犯的处罚独立性作为区分依据，将刑法分则对于帮助犯独立量刑的实然规定框定在上述理论范畴内，值得商榷。以帮助犯相对正犯化为中心，可以辐射到帮助犯绝对正犯化和帮助犯量刑规则的区分逻辑。张明楷教授以协助组织卖淫罪为例说明该罪在组织卖淫行为尚未实施时存在可罚和不可罚两种情况，即在正犯拒绝帮助行为时否定其法益侵犯性，而在正犯尚未来得及实施构成要件行为且对于帮助行为并不知情的情形下认为其侵害社会管理秩序法益，进而肯定其可罚性。然而，上述可罚性判断标准本身即存在模糊性，即使正犯在知悉后拒绝帮助行为，在该帮助行为成为刑法分则罪名的构成要件实行行为时，以法益侵害性出罪也应受到质疑。因为帮助行为本身便是对社会秩序的破坏，且创造了组织卖淫的高度危险，故而其并非当然不可罚。笔者无意于探讨具体罪名的法律性质，亦并非认为协助卖淫罪的法律性质为帮助行为绝对正犯化，而是认为可罚性的判断要结合具体罪名和具体情形加以判断，不能仅基于罪名就分门别类地将对其可罚性作绝对化判断。就帮信罪而言，认为其属于量刑规则的理由可归纳为：其一，该罪成立以正犯实施满足构成要件的不法行为为前提；其二，帮助行为的教唆或帮助根据情形成立帮助犯抑或不成立犯罪；其三，量刑规则应独立适用，进而排除刑法总则关于共犯从轻、减轻、免除处罚的适用。然而，上述理由均存在漏洞。首先，司法解释明确规定，因客观条件限制无法查证被帮助对象是否达到犯罪程度但数额或情节达到相应标准的，应当以帮信罪追究刑事责任。诚如有学者指出，《刑法》第287 条之二“他人利用信息网络实施犯罪”所称的“犯罪”，并非全部犯罪构成要件意义上的犯罪，而是犯罪行为意义上的犯罪[6]。其次，针对帮助行为的教唆或帮助行为，判断其是否能够成立该罪，关键在于上述行为与正犯实行行为之间是否具有刑法意义上的因果关系，是否符合“情节严重”标准，是否达到值得刑罚处罚的程度。如若结合具体情形判定针对帮助行为的教唆和帮助对于正犯实行行为具有实质促进作用，亦应囊括在帮信罪处罚范围之内，而不应为其入罪设定障碍。最后，该罪的设立并未排除刑法总则关于共犯处罚原则的适用。《刑法》第287 条之二第3 款就竞合问题作出规定，“有前两款行为，同时构成其他犯罪的，依照处罚较重的规定定罪处罚”，即在帮助行为既符合该罪构成要件，同时构成具体信息网络犯罪共犯时，按照“择一重论处”的原则处断。以电信网络诈骗为例，如认定正犯诈骗数额特别巨大或者有其他特别严重情节，则量刑幅度为“十年以上有期徒刑或者无期徒刑”，即使将帮助犯认定为从犯，与该罪最高刑为三年有期徒刑相比，亦多数符合刑罚较重的情形，因而此时应肯定刑法总则规定的适用。况且，帮助犯量刑规则理论倾向于肯定该罪构成与共犯成立的重合性，在此情形下“从一重处断”的适用原则实际上为刑法总则的介入提供了空间，因此不宜在未考究该罪构成与共犯成立二者关系的前提下断然排除刑法总则的适用。

从更深层次上讲，帮助犯量刑规则说的理论缺陷至少面临如下质疑：其一，存在逻辑错位。以帮助行为排除刑法总则适用为由论证帮信罪具有独立的量刑规则，继而主张其属于帮助犯量刑规则，实则混淆了该罪的构成要件行为与共犯成立行为的界限，从而陷入循环论证的泥潭。其二，立法功能的丧失。如仅为量刑规则，传统刑法共犯理论足以对帮助行为加以处罚，通过增设罪名的方式凸显其价值意义，岂不造成立法冗余？况且，如若认为该罪设立旨在限定传统共犯的量刑范围，“从轻、减轻或者免除处罚”的选择空间足以实现处罚的妥当性，亦无单独定罪的必要性。其三，刑法的明确性受损。将该罪法律性质视为量刑规则，《刑法》第287 条之二第3 款关于竞合处断原则的规定能否适用、如何适用？如以共犯处断，则量刑规则理论则失去其意义；如若排除共犯成立，则上述规定便可能沦为僵尸条款。况且，对比共犯处罚与该罪刑罚设定，尽管从犯有免除处罚的可能性，但仅限定在少数情形下，如若综合犯罪情节认为共犯存在免除处罚可能性，则亦难以符合该罪“情节严重”的构成要件，因此相较而言，共犯处罚整体重于该罪罪量设定，更需关注二者之间的竞合关系。以轰动一时的快播案为例，快播平台作为网络服务提供者，承担安全管理义务，其未尽上述义务的不作为行为具有帮助淫秽物品传播的性质，因而法院认定其构成传播淫秽物品牟利罪⑥。值得注意的是，尽管法院作出有罪判决，但基于快播公司的放任传播与技术介入的非直观性特征，认为其行为不属于司法解释规定的“情节特别严重”情形，由此说明网络犯罪帮助行为的主观故意和帮助行为与实行行为的因果关系具有特殊性。帮信罪的立法设立，实际是对信息网络犯罪帮助行为的回应，具有独立的教义学解释空间。

因此，帮助犯量刑规则说存在将共犯成立与帮信罪构成要件绝对混同的风险，既是对立法规定和司法解释的背离，亦是对该罪设立理论逻辑的曲解和实践运行的脱轨。但其仍具有一定的积极价值，亦即，坚持犯罪的本质与处罚根据是行为对法益的侵害与威胁[1]，提醒我们不仅需要考察该罪的独立法益侵害价值，亦应关注帮助行为与正犯法益侵害的关联意义。

（三）立法意旨的回归：实体因应与程序纾解

设立帮信罪，是立法者与信息网络犯罪帮助行为作斗争的进军令，亦是基于有限司法资源难以满足无限追诉需求的妥协的产物。

之所以称其为进军令，在于其具有扩大打击范围的功能。从该罪犯罪构成看，行为人主观层面应满足“明知”要件，对于“明知”的认定，学界和实务界存在严格程度不一的标准。按照从窄到宽的顺序，大致可分为三类：其一，“明知”即为明确知道，不存在任何否定其认知事项的疑惑；其二，“明知”包括“确知”和“可能知道”；其三，“明知”包括“知道或应当知道”[6]。司法解释采取最为宽松的解释方式，即“知道或应当知道”，并列举七类推定行为人“明知”的情形，同时允许反证。由此，理论上即使不承认片面共犯，由于该罪构成要件的独立性，无需考量犯意联络，仅行为人成立“明知”即可肯定其帮助性质。从客观层面看，《刑法》第287 条之二明确列举的帮助行为类型包括“技术支持、广告推广、支付结算”。由于对于“等”字内涵界定不同，针对非技术性帮助能否以本罪论处，存在争议。就司法解释规定而言，其并未将帮助行为限定为上述三种类型。从因果关系层面看，尽管信息网络犯罪帮助行为的危害性相较于传统帮助行为而言，危害手段更为隐蔽、范围更广、后果更为严重，但上述模式下危害性和归责性呈现相对分离的状态，即帮助行为与危害结果的因果关系作用力较弱，在传统共犯理论难以有效应对的情况下，帮信罪的设立为扩大因果关系认定提供了规范依据。由此，该罪的设立对于网络信息帮助犯罪的打击力度明显增强。

之所以称其为妥协的产物，在于传统共同犯罪理论在应对信息网络犯罪时显得捉襟见肘。即使通过承认片面共犯、扩大因果关系范围等方式对传统理论加以修正，查处共同犯罪的实践困境依然突出。信息网络犯罪的去中心化、链条化特征明显，有限的司法资源使得公安机关难以在查处每一起案件时将上下游犯罪一网打尽，更难以准确认定每一笔款项的来源、中转、流向等。在难以查证被帮助行为是否构成犯罪的情形下，达到一定数额标准或具有特别严重后果情形，亦可以该罪追究行为人刑事责任。

故而，应从帮信罪设立的实体性意义和程序性价值两个维度把握其立法意旨，即对于信息网络犯罪帮助行为实体特点的刑法因应和追究打击犯罪程序性困境的纾解。值得进一步思考的问题在于，该罪的设立是否存在重点规制的行为类型？是否意味着处罚范围的无限扩张？是否有限缩适用的具体路径？笔者以为，应从“规制对象的类型化、处罚范围的有限性和法益保护的必要性”三层面加以把握。

帮信罪的设立并未排除共犯成立，亦与“掩饰、隐瞒犯罪所得、犯罪所得收益罪”存在竞合关系。基于其立法意旨的考察，该罪设立的规制重点不应是传统共犯行为抑或不能明显体现帮助性质的行为，而应与网络犯罪帮助行为的实体认定障碍和程序追究困境紧密关联，即为辐射型帮助和链条型帮助[7]。辐射型帮助以“一对多”模式存在，无差别地为受助者提供同等服务，如大规模售卖通信传输设备、提供支付结算平台或设备等，该情形下行为人对于正犯实施信息网络犯罪持间接故意的主观心态，即在具备认识因素的前提下对于危害结果的发生“漠不关心”。链条型帮助以行为人身处网络黑灰产业链条的上游端为典型特征，其产品或服务被下游端用于实施信息网络犯罪，对于行为人而言其亦持间接故意的主观心态，即对此存在明确性认识，但彼此“心照不宣”，只需流程化生产服务即可。需要明确的是，辐射型帮助和链条型帮助需满足一定的规模效应和复杂程度，如辐射对象数量较少、规模有限，或单链链条的上下游之间深度融合、关系清晰，则不能称之为辐射型或链条型帮助，其并不满足该罪重点规制对象的特征要件。当然，即使符合上述类型，亦不能断然排除共犯成立可能性，仍应结合具体情形加以区分。

论及帮信罪设立对于信息网络犯罪帮助行为处罚范围的影响，有学者认为该罪将导致存在理论争议的中立帮助行为被全面提升为正犯加以处罚[8]。但《刑法》第287 条之二“情节严重”的设定，为该罪的限缩适用提供了解释空间。“情节严重”不仅与正犯实行行为的构罪标准有关，同时关注帮助行为本身的主客观状态，如仅因业务行为客观上对于实行行为具有帮助作用，主观上存在概括性认知，便断然以该罪论处，未免限制国民自由，干扰正常生活秩序，不利于经济社会发展。只有被认定为参与他人犯罪活动，提供专门用于犯罪活动的网络技术支持或其他帮助的行为，才具有可罚性[2]。因此，该罪的设立并不意味着处罚范围的全面扩张，其仍具有有限性，仅将传统共犯理论难以处理的情形单独加以规定，以严密刑事法网，实现保护法益的立法目的。

帮信罪具有双重法益保护目的，即网络安全管理秩序和具体信息网络犯罪所侵害的法益，此处的“秩序”亦为预防信息网络犯罪侵害法益而设定，因而在考察帮助行为应否入罪时，应将不具有法益侵害属性，或不能达到预防法益侵害目的的行为，排除出犯罪圈。如客观行为具有帮助性质，但其所处链条或中心不具有规模效应，且其并未深度参与正犯实行行为，仅因蝇头小利而提供犯罪工具，则可考虑到特殊预防必要性和法益侵害紧迫性，对上述行为予以出罪化处理。实际上，司法解释设定的积量构罪规则，即为帮助行为规模效应的体现，规模与具体信息网络犯罪所造成的法益侵害紧密相连，也恰因帮助对象的规模性，网络安全管理秩序才有被侵犯的可能性。

二、帮助信息网络犯罪活动罪的司法适用困境：罪名成立与处断原则

考察帮信罪司法裁判的具体适用逻辑，分析其争议焦点，可发现帮信罪、信息网络犯罪的共犯、“掩饰、隐瞒犯罪所得、犯罪所得收益罪”三者之间的识别、区分、处断的司法适用状况较为混乱，由此使得本应以其他罪名处断的行为最终以帮信罪定罪处罚，进而导致其司法适用的急剧扩张。

（一）帮信罪与信息网络犯罪共犯的关系及其竞合

帮信罪具有帮助行为正犯化的性质，同时与正犯实行行为紧密关联。实践中涉及到帮助行为的罪名认定问题，其实质在于准确把握二罪成立的关系。司法实践中在满足帮信罪构成要件时共同犯罪是否成立，存在争议。在汤何香帮助信息网络犯罪活动罪一案中，被告人汤何香明知他人利用信息网络实施犯罪，仍提供自己的4 张银行卡用于支付结算，关联诈骗金额240 394.32 元，法院在肯定其行为构成帮信罪的同时，又认为其与他人实施共同故意犯罪，系共同犯罪，最终以帮信罪判处被告人汤何香有期徒刑9 个月，缓刑1 年⑦。在孙小龙、黄英杰等帮助信息网络犯罪活动罪、“掩饰、隐瞒犯罪所得、犯罪所得收益罪”案中，被告人孙小龙明知他人利用银行卡实施网络犯罪，仍办理银行卡，为实施网络诈骗支付结算资金，司法机关认定其行为构成帮信罪，同时认为由于在案证据无法证明孙小龙等与上游犯罪系共同犯罪，因而不应对其追缴相应被骗款项。因此，帮信罪的成立并不必然导致构成共同犯罪⑧。

问题在于，在行为人成立共犯时缘何不以共犯定罪，抑或依据《刑法》第287 条之二第3 款之规定，在比较刑罚轻重后从一重处断？司法机关在认定帮助行为不构成共同犯罪时，其依据为无证据加以证明是否妥当？实际上，在有证据证明帮信罪构成要件时，除非因客观条件限制被帮助对象构成犯罪确实难以查证，多数情形能以片面共犯理论解决共犯成立问题，此时二罪的区分不在于证据问题，而应是成立范围关系的理论问题，即帮信罪与共同犯罪的外延之间属包含关系、交叉关系抑或全异关系？

遗憾的是，司法实践并未对两罪关系及竞合处断原则加以明确，其适用存在两方面的缺陷：其一，此罪与彼罪的区分标准模糊。司法机关多直接认定构成此罪，并辅之以构成要件的分析，而对是否构成彼罪则只字未提，或稍有提及，但仍按照此罪处理，且未说明判断标准究竟为何。其二，《刑法》第287 条之二第3 款处断原则的规定被架空，恰恰由于司法机关怠于逐一分析两罪犯罪构成，造成大多直接以一罪论处。实践中甚至存在数罪并罚的情形：同一案件司法机关将帮助行为区分为共同犯罪的帮助行为与帮信罪的帮助行为，并认为二者符合不同罪名的犯罪构成，实行数罪并罚，但对于二罪同时并存的条件及其限制，则语焉不详。如在吴文明开设赌场、帮助信息网络犯罪活动案中，被告人吴文明为开设网络赌场的康某提供银行卡账户帮助其接受、转移网络赌博资金。康某向其允诺，如仅提供银行账户可获得0.15%的报酬，而自行操作银行卡内资金可获得0.2%的报酬。被告人吴文明应允选择提供和自行操作银行卡，后为谋取更大利益，联系其朋友为康某提供银行卡用于接收、转移网络赌博资金。一审法院认为，被告人吴文明同时符合开设赌场罪和帮信罪的构成要件，据此判决其犯开设赌场罪、帮助信息网络犯罪活动罪，实行数罪并罚。吴文明不服，以不构成开设赌场罪为由提起上诉，二审法院认为其行为符合开设赌场罪的构成要件，据此维持一审法院的定罪判决。但二审法院并未就上述行为是否满足帮信罪的构成要件作出分析，更未对在为同一正犯提供帮助的情形下，能否同时成立二罪并实行数罪并罚作出分析⑨。在廖春芳、桂姣军等诈骗、帮助信息网络犯罪活动案中，同样是提供支付结算工具，为上游犯罪转移违法犯罪所得，帮助他人实施电信网络诈骗活动的行为，司法机关认定其召集他人，有偿收购支付结算工具，其后转移违法所得的帮助行为与上游犯罪构成共犯，而提供自身银行卡、支付宝等支付结算工具的行为则构成帮信罪。后廖春芳、桂姣军以不构成诈骗罪为由提起上诉，二审法院认为“上诉人廖春芳、桂姣军明知上游是实施电信网络诈骗犯罪，仍召集他人收购、提供信用卡等支付结算工具帮助转移犯罪所得，应与上游诈骗犯罪成立共犯”，从而维持一审定罪判决，但对该行为是否构成帮信罪，则未予置评⑩。

（二）帮信罪与“掩饰、隐瞒犯罪所得、犯罪所得罪”的关系及其竞合

帮信罪的典型行为模式之一为“提供支付结算帮助”，在行为人帮助正犯转移、隐匿犯罪所得时，须同时受到帮信罪与掩饰、隐瞒犯罪所得罪构成要件的检验。然而，司法实践存在三个层面的争议：二罪的区分标准为何？在肯定行为的帮助性质后，行为人能否同时成立“掩饰、隐瞒犯罪所得、犯罪所得罪”，即事后不可罚行为理论能否发挥限制入罪功能？如认可二罪可同时成立，应从一重处断，抑或实行数罪并罚？

在谢光扇帮助信息网络犯罪活动案中，被告人谢光扇明知在帮助他人实施网络违法犯罪活动接收、转移资金的情况下，将其名下的五张银行卡提供给他人使用，并操作上述银行卡接收、转移资金。一审法院认定被告人谢光扇犯帮信罪。后谢光扇提起上诉，二审期间检察机关认为，谢光扇的行为既是为他人利用信息网络实施犯罪提供帮助的行为，也是对他人的犯罪所得予以转移的行为，应依照处罚较重的规定定罪处罚，即应以掩饰、隐瞒犯罪所得罪对谢光扇定罪处罚。二审法院最终采纳检察机关的意见，认定被告人构成掩饰、隐瞒犯罪所得罪，但基于上诉不加刑原则，未加重上诉人刑罚。在杨某某、戴某某帮助信息网络犯罪活动、掩饰、隐瞒犯罪所得、犯罪所得收益案中，被告人杨某某在明知他人利用信息网络实施犯罪活动的情况下,向他人提供银行卡、电话卡用于支付结算，且帮助转移部分赃款。法院认定被告人杨某某的行为系一行为触犯两罪名，属想象竞合犯，最终以帮信罪处罚。上述案件体现司法机关在罪名的区分问题上存在争议，即在满足帮信罪构成要件的基础上，应否将行为人的转移行为单独加以评价？尽管最终均按照从一重处断原则予以定罪处罚，但均未说明提供银行卡、电话卡的行为与其后的收取、转移行为缘何被认定为一行为而非数行为。

司法实践中亦存在对帮助行为和窝藏、转移行为分别评价进而实行数罪并罚的情形。在孙小龙、黄英杰等帮助信息网络犯罪活动、掩饰、隐瞒犯罪所得、犯罪所得收益案中，被告人孙小龙明知他人利用银行卡实施网络犯罪，仍办理、收购银行卡用于支付结算，且实施帮助他人收取、转账行为。司法机关将孙小龙提供银行卡的行为和收取、转账的行为分离开来，认定前行为构成帮信罪、后行为构成“掩饰、隐瞒犯罪所得、犯罪所得收益罪”，且实行数罪并罚⑧。然而，如认为提供银行卡的行为构成犯罪，后续上游犯罪违法所得必然转移到上述银行卡，无论是否实施转移行为，行为人是否已构成“窝藏”？后续实施的收取、转移行为是否亦满足帮信罪的构成要件？是否有必要区分前后行为单独加以评价，即使单独评价，是否有并罚之必要性？上述种种疑问，印证该罪的司法适用面临深层次的难题，亟待在理论上加以突破。

三、信息网络犯罪帮助行为类型化界分及其处罚：阶梯式分流模式之提倡

基于区分罪与非罪、轻罪与重罪的视角，信息网络犯罪帮助行为具有层次性，可予以类型化规制。立足刑法教义学，可依据社会危害性大小对不同类型的帮助行为作出罪名定性和刑罚定量判断。一方面，区分可罚的中立帮助行为和不可罚的中立帮助行为，将不值得刑罚处罚的帮助行为排除出犯罪圈，从而设定帮信罪的入罪门槛；另一方面，在承认帮助行为可罚性的基础上，准确厘清帮信罪、信息网络犯罪共犯、“掩饰、隐瞒犯罪所得、犯罪所得收益罪”三者之间的关系，合理确定处断原则，从而建立信息网络犯罪帮助行为的阶梯式分流模式，实现对帮信罪犯罪圈的控制。

（一）信息网络犯罪帮助行为的类型化：从中立帮助行为到共犯构成

有实证研究以帮助行为对下游犯罪实行行为的促进作用程度为标准，将帮助行为划分为极大促进类、部分促进类和帮助下游犯罪前后期类，并由此区分帮助行为的危害性、独立性程度，分别对应不同的处断原则，其中第三类应以帮助信息网络犯规活动罪论处[9]。上述分类具有理论意义，但在判断帮助行为与正犯实行行为促进程度时，仍需进行价值判断。帮信罪的设立，具有重点规制特定信息网络帮助行为的立法意旨，因此可从客观的帮助现象或手段着手，尝试建立层次化的信息网络犯罪帮助类型。

信息网络犯罪帮助行为的类型化，遵循从中立帮助行为到共犯成立的演进逻辑。中立帮助行为是指外表无害却客观上促进了他人犯罪行为及结果的日常行为或业务行为。德国、日本和我国台湾地区学者亦将其称之为“外部中立的行为”“日常生活行为”“职业典型行为”“中性业务行为”等[10]。基于维护经济社会正常运转和保障国民自由之需要，理论上已实现从全面处罚说到限制处罚说的转型。具体到信息网络犯罪帮助行为，其在中立帮助行为理论框架下涵盖的行为模式包括：其一，在业务行为中偶尔违反规定，未尽审慎审核义务或对违法行为予以放任，客观上为网络信息犯罪提供技术支持、广告服务、支付结算服务等帮助；其二，在日常生活中受利益驱使而为网络信息犯罪提供银行卡等支付结算工具，但对具体用途并不明确知悉；其三，从事网络黑灰产业，处于链条一环或以己为中心向不特定客户提供产品或服务，对其用途持放任态度。之所以将上述三类帮助行为纳入中立帮助行为的研究框架，在于发挥中立帮助行为理论的限制处罚功能。

非中立帮助行为的涵摄类型主要包括：其一，违反法律强制性规定开设业务，即业务成立之初即具有非法性，其后为信息网络犯罪活动提供技术等支持；其二，行为人与正犯具有较为明确的意思联络且深度参与信息网络犯罪活动。该情形下，行为人的行为性质发生根本变化，难以再以中立性为由对其予以出罪化处理，而应肯定其达到共犯成立之标准。

（二）信息网络犯罪帮助行为的处罚界限：犯罪圈控制的理念与进路

信息网络犯罪帮助行为的类型化界分，有利于分层次考察其刑事处罚的边界。欲限制帮信罪适用的大规模扩张，基础在于明晰帮助行为的入罪标准，合理控制犯罪圈范围，以实现打击犯罪与网络产业发展的利益衡平。限制中立帮助行为处罚范围的学说有主观说、社会相当性说、职业相当性说、假定的因果关系替代说、利益衡量说和客观归责论等。客观归责论从制造法所不容许的危险且该危险在构成要件内实现两个层面限制其处罚范围，得到德、日众多学者支持，成为强有力的理论学说[11]。在强调客观归责的同时，主观故意的理论价值亦不容忽视。即应当坚持犯罪构成说的理论指导，以帮助犯的处罚根据为基础，分析行为的主客观方面以及行为的法益侵害性，进而确立帮助行为的入罪范围[12]。从上述中立帮助行为的分类看，前两类行为整体具有可宥性，后一类行为可视为可罚的中立帮助行为。在业务行为中因偶尔违反规定而对危害后果的发生客观上起到帮助作用，应当承认因果关系的存在，但在其实施的大部分业务行为合法的情况下，应认定其主观故意程度较低，甚至否定其故意。对于信息网络帮助行为而言，正犯实行行为具有延续性和不确定性，法益侵害风险多不具有现实的紧迫性，因此从客观层面亦无须赋予行为人过重的注意义务。日常生活中行为人基于亲戚、朋友关系或为谋取少量利益，出借银行卡等工具，客观上确实为正犯实行行为提供支持，但在其主观上对于正犯的实行行为仅存在模糊性认知，客观上造成的风险是否属于法所不容许的风险，是否明显超出日常行为范畴不甚明晰的情况下，不宜作为犯罪处理。而对于从事黑灰产业的行为人而言，其处于链条的相应环节，或居于中心位置向不特定客户提供产品或服务，尽管其未与正犯进行明确的意思联络，其从事产业本身决定了对于正犯实行行为的“明知”，即可认定主观层面具有放任的故意，客观层面在承认其帮助行为与危害后果因果关系的前提下，鉴于帮助行为具有造成客观风险的紧迫性和较大的法益侵害性，应肯定此类信息网络犯罪帮助行为的可罚性。

在基于中立帮助行为限制处罚理论对类型化帮助行为的可罚性加以考察后，应注重优化信息网络犯罪帮助行为的出罪机制，以实现罪责刑判断的精细化、全面化。其一，坚守帮信罪构成要件“情节严重”的入罪门槛。成立该罪应受双重“情节严重”的限制，即正犯实行行为和帮助行为均需满足量的要求。对于情节的把握应采取综合判断的方法，即全面考察行为人的认识程度、意志因素、客观风险、因果关系、危害后果等，综合主客观层面对入罪的必要性加以具体判断，即使不属于中立帮助行为的范畴，亦可结合综合判断结果予以出罪，此时的法定依据是《刑法》第13 条但书的规定。其二，运用共犯理论及处罚原则予以出罪，对于帮助行为的帮助，可不认为构成犯罪。尽管帮信罪的设立将帮助行为正犯化，因此理论上对于帮助行为的帮助亦可定罪处罚，但多数情形下其因果关系射程较远，可认为与正犯的实行行为不具有刑法上的因果关系，此时上述行为的法益侵害紧迫性遭受质疑，因而不具有值得刑罚处罚的法益基础。实践中行为人收购银行卡后将其提供给正犯用于电信网络诈骗，此时提供银行卡的行为即属于帮助的帮助，并无处罚必要性。针对正犯的帮助行为，在综合考察情节后亦可根据酌定不起诉或从犯处罚原则的规定，对其适用不起诉或定罪免罚。其三，准确把握帮助行为行刑衔接的规定，发挥行政规制的分流作用。《反电信网络诈骗法（草案）》第12 条和第22 条分别列举为电信网络诈骗违法犯罪活动提供通信帮助和互联网帮助的行为，第35 条明确规定上述行为的行政责任。尽管该法尚未通过实施，但对于配置帮助行为的法律责任有明确的指引作用。因此，应准确把握信息网络犯罪帮助行为行政处罚和刑事处罚的界限，在行政手段足以实现有效规制时应保持刑法适用的谦抑性。

（三）法条竞合分流模式：帮信罪与共同犯罪的区分及其处断

有学者立足于信息网络犯罪共犯行为正犯化的立法模式，认为帮信罪的成立需要满足“情节严重”的要求，而危害性较小的帮助行为仍应适用共犯理论加以解决，以避免“一刀切”的刑罚畸重畸轻现象[13]。然而，以“情节严重”区分帮信罪和共犯成立，实则是将其入罪的限定功能与罪名的区分功能混为一谈。“情节严重”旨在缩小打击犯罪范围，将不可罚的中立帮助行为排除出犯罪圈，而非认为帮助行为情节较轻时构成共犯。即使刑法总则对于从犯有从轻、减轻或者免除处罚的规定，但帮信罪的最高刑仅为3 年有期徒刑，属于典型的轻罪，因此整体而言共犯的量刑重于帮信罪。反向考察《刑法》第287 条之二第3 款“有前两款行为，同时构成其他犯罪的，依照处罚较重的规定定罪处罚”的规定，如若认为共犯的量刑轻于帮信罪，则该款从一重处断的适用空间将大大压缩，司法实践大规模适用帮信罪而怠于以共犯理论加以审视，便更加不足为奇。从司法裁判看，仍以吴文明开设赌场、帮助信息网络犯罪活动案为例，一审法院认定被告人吴文明构成开设赌场罪的共同犯罪，吴文明上诉称其仅构成帮信罪，二审法院最终维持其开设赌场罪的罪名⑨。一方面，被告人上诉称其构成帮信罪而非成立共犯，可体现出二者罪责程度存在差异。即使正犯触及罪名并非重罪，但在帮信罪范畴内即可实现量刑的轻缓化和处断的妥当性，而非依靠从犯的处罚原则。另一方面，二审法院之所以维持共犯认定，原因便在于其帮助行为与正犯实行行为之间的关联程度更高，即具有深度参与性特征。在仅提供银行账户和提供账户后需自行操作转移资金两个选项面前，吴文明为谋取更大利益而选择后者，其收益与正犯犯罪所得便具有直接关联性，因而司法机关维持其成立开设赌场罪的判决。

实质区分共犯帮助行为与帮信罪帮助行为的差异，应把握共犯成立的“深度参与性”特征。帮助行为成立共犯，并不必然被认定为从犯，体现出帮助犯成立对于正犯实行行为的实质作用力。帮信罪的设立初衷便是解决因果关系归责问题和司法机关查证犯罪链条的困境，因此无论在实体抑或在程序上，共犯成立理应比帮信罪的成立有更为严格的标准。帮助行为的深度参与性判断，仍应结合主、客观两方面加以考察，即主观故意程度和客观行为的因果关系作用力。至于具体的判断标准，可结合行为人与正犯的联络情况，包括联络内容、频次和方式等，行为人利益分配与正犯犯罪所得的关系，如帮助行为获利数额是否与正犯犯罪所得存在关联，行为人对于正犯实行的助益方式和作用程度等。

从理论层面分析，帮信罪与共同犯罪的成立呈现交叉关系。行为具有帮助正犯实行行为的性质，符合帮信罪构成要件，但并未达到深度参与性标准，即仅成立帮信罪而排除共犯成立。当行为人成立共犯时，需区分实行犯、教唆犯、帮助犯，即使在帮助犯内部，由于帮信罪的行为类型为提供技术支持、广告推广、支付结算帮助，其他类型的帮助行为能否成为帮信罪的规制对象，尚存在争议。但对绝大多数帮助犯而言，其成立共犯并不妨碍帮信罪的成立，此即《刑法》第287 条之二第3 款的适用空间。

帮信罪具有帮助行为正犯化的法律属性，同时具有对于正犯实行行为的从属性特征。因此，针对同一正犯的帮助行为，如达到深度参与性标准，则可能同时构成共犯和帮信罪，即应依照法条竞合的处断原则，从一重论处，而不应将针对同一对象的帮助行为区分开来，认定为部分成立共犯、部分成立帮信罪。成立共犯的帮助行为具有深度参与性，与正犯实行行为侵犯的法益相同，帮信罪设立目的即为对于正犯所侵害法益实行前置化保护，因而共犯帮助行为完全可以吸收帮信罪的帮助行为，此即帮信罪帮助行为从属性特征的体现。当然，针对不同的帮助对象，依据犯罪构成理论，可分别成立共犯和帮信罪，基于其行为的独立性，应实行数罪并罚。

因此，应准确区分帮助行为对于正犯实行行为的促进程度，依据“深度参与性”标准判断其能否成立共犯，在共犯和帮信罪成立法条竞合的情况下，应依据从一重处断的原则，实现帮信罪的分流和刑罚处罚的妥当性。在尚未构成共犯的情况下，则应以帮信罪定罪处罚。

（四）想象竞合分流模式：帮信罪与“掩饰、隐瞒犯罪所得、犯罪所得收益罪”的区分及其处断

司法实践中行为人明知他人实施信息网络犯罪而为其提供银行卡等支付结算工具，如事后具有转移犯罪所得的行为，则同时涉嫌帮信罪和“掩饰、隐瞒犯罪所得、犯罪所得收益罪”。区分二罪的成立要件并结合其法律性质准确加以处断，对于信息网络犯罪帮助行为的分流处罚具有重要意义。

行为人提供支付结算工具的行为属于帮信罪的构成要件行为，此时的“提供”应限定于正犯实行行为实施前。如若正犯违法犯罪行为实行完毕，此时犯罪所得为正犯所掌控，行为人再为其提供银行卡等工具，则属于窝藏行为而非帮助行为。实践中正犯实行行为具有长期性、反复性，行为人提供支付银行卡作为支付结算工具即符合帮信罪构成要件。然而，正犯违法所得流向行为人提供的银行卡，此时款项指向行为人而非正犯，因而并不构成“窝藏”。其原因在于，尽管从形式上看正犯违法所得流向行为人银行卡，具有“隐匿”正犯的性质，但实质上行为人仅为正犯提供银行卡，此时银行卡掌控在正犯处而非行为人处，行为人并未控制、支配违法犯罪所得。同时，对于转移行为而言，资金的转移不属于提供支付结算工具的帮助行为，并不能被帮信罪所涵摄，因而转移行为具有独立的评价性质，在达到数额标准的情况下构成“掩饰、隐瞒犯罪所得、犯罪所得收益罪”。

问题在于，如果提供行为构成帮信罪，则具有从属于正犯实行行为的性质，后续实施的转移行为是否应受事后不可罚行为理论的检视？反向而言，“掩饰、隐瞒犯罪所得、犯罪所得收益罪”的成立是否以行为人在正犯实行行为实施完毕后参与为前提？诚然，对于正犯而言，其自身实施违法犯罪活动后窝藏、转移、销售赃物的，不具有可责性，属于不可罚的事后行为。但对于帮信罪而言，应明确其帮助行为正犯化的法律性质，强调该罪行为模式的独立性。帮信罪虽具有帮助正犯实行行为的附属性，但之所以配置以较轻的刑罚，原因在于因果关系的不可归责性，因而对于违法所得，帮信罪范畴下行为人并未承担直接的法律责任，但其后的转移行为直接指向上述款项，适用“掩饰、隐瞒犯罪所得、犯罪所得收益罪”并未有重复评价之嫌。法益侵犯同一性是事后不可罚行为的必备要件和本质属性[14]，基于转移行为的独立法益侵害性，应肯定其可责性，从而不受事后不可罚行为理论的限制。基于上述分析，如若深度参与正犯实行行为，前行为被认定为成立共犯，即可认为对赃款法益侵害性的直接归责，则前后行为的法益侵害性具有同一性，仅成立共犯而排除“掩饰、隐瞒犯罪所得、犯罪所得收益罪”成立的可能。

在同时成立帮信罪和“掩饰、隐瞒犯罪所得、犯罪所得收益罪”的情况下，不宜采用数罪并罚处断原则。“提供”行为与“转移”行为具有相对独立性，“提供”并不意味必然“转移”，但同时应注意到，二行为具有紧密关联性，“转移”行为以“提供”行为为前提，即行为人转移的资金存储于自身提供的银行卡内，如若仅有“转移”而无“提供”，则仅成立“掩饰、隐瞒犯罪所得、犯罪所得收益罪”而非同时成立二罪。实质上，无论是“提供”行为抑或“转移”行为，均可视为犯罪学意义的帮助行为，在同时兼具提供和转移的情形下可将其视为一行为触犯数法益，即成立想象竞合。由此，二罪的成立界限得以厘清，即单纯提供支付结算工具的行为不符合“掩饰、隐瞒犯罪所得、犯罪所得收益罪”的构成要件，共犯成立时“掩饰、隐瞒犯罪所得、犯罪所得收益罪”难以成立，但帮信罪与“掩饰、隐瞒犯罪所得、犯罪所得收益罪”可同时成立，此时应按照从一重处断原则定罪量刑。

四、结语

帮信罪司法适用急剧扩张，有进一步沦为口袋罪之隐忧。应进一步明确该罪属于帮助行为正犯化的法律性质，关注其保护法益与正犯实行行为侵害法益的关联性。该罪的设立旨在因应信息网络犯罪帮助行为与危害结果因果关系的归责性难题，纾解司法机关追究打击犯罪的程序性困境。立足于“规制对象类型化、处罚范围有限性和法益保护必要性”三原则，考察司法实践对于该罪入罪标准和竞合处断适用的混乱，可将信息网络犯罪行为划分为不同类型，整体遵循从中立帮助行为到共犯成立的路径，历经构成要件该当性和中立帮助行为可罚性理论的双重检验，科学限定信息网络帮助行为的入罪范围，优化出罪机制，准确把握帮信罪成立的门槛。通过把握共犯的深度参与性特征和二罪成立的交叉关系，实现帮信罪与共犯成立的合理区分和处断。通过明确帮信罪保护法益的涵摄范围和“掩饰、隐瞒犯罪所得、犯罪所得收益罪”的法益侵害独立性，得出二罪可同时成立并遵循想象竞合择一重论处的处断原则。通过信息网络犯罪帮助行为的阶梯式分流和帮信罪罪与非罪、此罪与彼罪的合理界分，科学限定帮信罪的成立范围，实现理论与实践的有机互动。

注释：

①最高检发布1 至9 月全国检察机关主要办案数据，https://baijiahao.baidu.com/s?id=1713941616974486761&wfr=spi der&for=pc，2022 年2 月23 日最后一次访问。

②或称被帮助行为，此处的“正犯”并非必然为符合刑法分则构成要件进而构成犯罪的行为。如《刑法》第353 引诱、教唆、欺骗他人吸毒罪，第354 条容留他人吸毒罪，第359 条引诱、容留、介绍卖淫罪等，尽管吸毒、卖淫行为并不构成犯罪，但立法将帮助行为正犯化，即帮助行为独立构罪。

③无论是纯粹惹起说、修正惹起说，还是以限制从属性说为理论基础的混合惹起说，均未突破处罚共犯以正犯不法为基础的藩篱。有学者提出以行为共同说、最小从属性说作为理论基础，提出新混合惹起说，主张“处罚共犯不要求正犯行为违法”，能够有效破解网络犯罪帮助行为处罚困境，但尚处于理论争鸣阶段。参见：王昭武《共犯处罚根据论的反思与修正：新混合惹起说的提出》，《中国法学》2020 年第2 期，第238-255 页。

④最高人民法院、最高人民检察院《关于办理非法利用信息网络、帮助信息网络犯罪活动等刑事案件适用法律若干问题的解释》第12 条第2 款规定：“实施前款规定的行为，确因客观条件限制无法查证被帮助对象是否达到犯罪的程度，但相关数额总计达到前款第二项至第四项规定标准五倍以上，或者造成特别严重后果的，应当以帮助信息网络犯罪活动罪追究行为人的刑事责任。”

⑤最高人民法院、最高人民检察院《关于办理非法利用信息网络、帮助信息网络犯罪活动等刑事案件适用法律若干问题的解释》第13 条规定：“被帮助对象实施的犯罪行为可以确认，但尚未到案、尚未依法裁判或者因未达到刑事责任年龄等原因依法未予追究刑事责任的，不影响帮助信息网络犯罪活动罪的认定。”

⑥参见：深圳市快播科技有限公司及王欣等传播淫秽物品牟利案，北京市海淀区人民法院刑事判决书（2015）海刑初字第512 号。

⑦参见：汤何香帮助信息网络犯罪活动罪案，江苏省金湖县人民法院（2021）苏0831 刑初242 号刑事判决书。

⑧参见：孙小龙、黄英杰等帮助信息网络犯罪活动罪、掩饰、隐瞒犯罪所得、犯罪所得收益罪案，江苏省扬州市中级人民法院（2021）苏10 刑终178 号刑事判决书。

⑨参见：吴文明开设赌场、帮助信息网络犯罪活动案，江西省赣州市中级人民法院（2021）赣07 刑终752 号刑事判决书。

⑩参见：廖春芳、桂姣军等诈骗、帮助信息网络犯罪活动案，广东省河源市中级人民法院（2021）粤16 刑终208 号刑事判决书。

⑪参见：谢光扇帮助信息网络犯罪活动案，广西壮族自治区南宁市中级人民法院（2021）桂01 刑终769 号刑事判决书。

⑫参见：杨某某、戴某某帮助信息网络犯罪活动、掩饰、隐瞒犯罪所得、犯罪所得收益案，贵州省贵阳市中级人民法院（2021）黔01 刑终430 号刑事判决书。

⑬帮助行为的类型化界分具有定罪处罚参考的总体意义，但并不排斥个别判断，对于具体帮助行为的定罪处罚，仍需回归教义学考察的范畴。

⑭即持综合说的立场，如张明楷教授认为，应通过综合考虑正犯行为的紧迫性、行为人（帮助人）对法益的保护义务，行为对法益侵害所起作用大小以及行为人对正犯的确实性认识等要素，得出妥当结论。参见：张明楷《刑法学（第五版）》，北京：法律出版社2016 年版，第425 页。王华伟教授认为，应当综合考虑风险创设、时空关联、行业规范和期待可能四重因素，为各类中立帮助行为寻求具体化、个别化的刑法评价方案。参见：王华伟《中立帮助行为的解构与重建》，《法学家》2020年第3 期。

⑮此时可能构成疏忽大意的过失或过于自信的过失。

⑯《反电信网络诈骗法（草案）》第35 条：“违反本法第十二条、第二十二条规定，非法制造、销售、提供或者使用专门或者主要用于电信网络诈骗的设备、软件的，或者从事相关涉诈产业的，没收违法所得，由有关主管部门或者公安机关处违法所得一倍以上十倍以下罚款，没有违法所得的，处二十万元以下罚款；情节严重的，由公安机关并处十日以下拘留。”