论我国高校处分学生行为司法审查的转型*——走向判断过程审查法

张牧遥

(淮阴师范学院 法律政治与公共管理学院，江苏 淮安 223000)

自20世纪末的“田永案”以来，“学生在高校教育的招生、学校管理、学位证书发放等诸多领域，向高校发起了法律挑战”[1]。在“重要性”理论的指导下，诸如开除学籍等严重影响学生基本权利的处分行为逐渐被纳入司法审查范围。但对有关问题的学术研究仍较形式化、分散化，大致可以提炼为这样一种整体性印象：其一，虽立足于“重要性”理论，关注学生权益保护，依照形式逻辑对处分类型、处分范围、处分程序等开展了不少探讨，但其目的主要是以满足规范预设方式落实普遍正义，尚未充分触及因应“重要性”区分下高校学生处分司法审查的规范、规则间关系理解，以及个性化标准生成和适用的个别正义问题，以致对合理解决实际问题的指导性不足；其二，立足于高校学术自由和教育行政管理的区分，侧重行政权和司法权在学生处分问题上的关系定位，依照实质逻辑展开的研究起步晚，成果较少——从大学章程的制定权、性质和适用方面，到学位授予条件、标准，再到以校规校纪为裁量标准的司法审查等研究，虽为进一步的理论推演和实践提供基础，但同样存在力量分散化问题，尚难形成统一学术影响，难为实践提供明确、统一指导。实践中，相关纠纷的多样化、复杂化即已表明高校统一行动的凝聚力不够，司法审查在分散的理论指导下虽然不断前进，但其内部秩序性和外部统一性的聚合与导向仍不充足，不明朗。故而，本文试图以“开除学籍”这一处分形式为例，通过理论和案例分析，揭示我国高校处分学生行为司法审查的转型及其意义，以期助益于指导与推进理论凝聚，统一司法内部秩序和外部行动，完成司法审查自主、自觉性整体变革。

一、高校处分学生行为司法审查的梯度效应：转型的动因

(一)处分类型及其形式梯度

我国《高等教育法》第41条第(四)项规定，高等学校的校长全面负责本校教学、科学研究和其他行政管理工作，可行使对学生进行学籍管理、奖励或者处分的权利。《普通高等学校学生管理规定》第51条规定：对有违反法律法规、本规定以及学校纪律的学生，学校应当给予批评教育，并可视情节轻重，给予如下纪律处分：(一)警告；(二)严重警告；(三)记过；(四)留校察看；(五)开除学籍。第54条明确规定了高校处分学生的基本原则，要求学校在给予学生处分之时坚持教育与惩戒相结合原则，与学生违法、违纪行为的性质和过错的严重程度相适应，做到证据充分、依据明确、定性准确、程序正当、处分适当。第55条则进一步规定了以“告知—申辩—听取意见”为主要内容的处分程序。上述规定型塑出了高校学生处分的形式梯度：其一，对高校处分学生的形式作了秩序化列举(第51条)，并以权益的重要性为依据呈现一种梯度递增的景象，沿着警告——严重警告——记过——留校察看——勒令退学——开除学籍这一脉络构设了一组梯度递增的处分形式体系。其二，对高校处分学生作出了一般性、通则性的规定(如第54、55条)，也对严重处分作了特别性、分则性的规定，如第52条规定了可予开除学籍处分的八种情形；为处分的分类干预提供了基本指向，按照处分情形和结果的严重程度，区分出内部(申诉)和外部(司法审查)模式，对更为严重的处分行为需要进行司法审查。

(二)处分司法审查的实质梯度

为准确理解、践行上述规范，学界因应大陆法系国家的特别权力关系理论，首先展开了高校学生处分的类型化。以高校处分是否影响学生的“学习身份”为标准，将高校的学生处分类型化为“身份处分”和“非身份处分”两类。[2]前者是学生与学校的在学法律关系，处分形式包括予以退学、按退学处理和开除学籍，系高校运用行政权使学生丧失成员身份的一种准行政处罚行为；后者影响的是学生学习身份权以外的其他权益，处分方式包括警告、严重警告、记过、留校察看、学业处理、没收违禁物品等，这些处分的实施应遵循行政法治原则。[3]目前的共识是，法院根据“重要性”理论渐将退学、开除学籍、撤销学位等处分纳入司法审查范围。但因处分中经常可能混同着“学术原因”和一般的“秩序原因”，进而体现了“学术自由”和“教育行政权”的高度混合，所以仅依“重要性”而为形式审查并不利于司法审查合理模式的建构和运行。“以学校决定是否对学生基本权利产生重大影响为标准厘定学校决定可审查边界，一则混淆可审查性和审查强度，易导致在适用‘基本权利’‘重大影响’等标准存有争议的情况下，基于一贯的慎重立场而对较多的学校惩戒决定排除司法审查，二则潜在地否认了对不具重大影响的惩戒决定是否符合学校自定规范，是否符合程序原则或规则等与学术评价基本无涉问题进行审查的可能”[4]。这不仅会导致司法审查的缺位，还可能因割裂了处分裁量基准和司法审查标准，而致审查“无能”。因此，还应细分处分的原因。以开除处分为例，若基于违反学术秩序的原因而导致的开除处分应遵从中等强度司法审查原则，若基于违反校园秩序导致的开除处分，法院则可采取严格的司法审查原则。[5]由此，使得高校学生处分行为的司法审查在处分理由层面和处分规范依据两个层面发生了变化：在处分理由层面，从重要性标准走向对处分的个别化、实质化原因的关注；在处分依据层面，不仅关照了有关法律规范的形式逻辑，还基于尊重高校学术自由和自我民主管理，关切“国家法规范”和高校“自主规范”的应然关系，以及由此带来的裁量标准、司法审查标准生成和适用问题。这些变化则共同催生了高校处分学生行为司法审查的实质性梯度效应。

综上可见，高校学生处分形式存在一定梯度，在行政法治理念下，首先基于“学术自由”和“教育行政管理权”的平衡，对高校处分学生行为的司法审查也相应产生一种外部性、形式性梯度效应，划分了应予和不予司法审查的处分。然后，基于行政权和司法权的平衡，在应予审查的处分范围内，通过关切处分的原因、裁量基准和审查标准，考虑不同司法审查模式及审查强度，从而又形成了一种内部性、实质性梯度效应。形式梯度和实质梯度效应的区分与合作，揭示了高校处分学生行为司法审查上，形式法治和实质法治的互动，以及向实质法治主义转型的逻辑必然，这恰好也是我国高校学生处分行为司法审查转型的动因所在。

二、高校处分学生行为司法审查的转型及其表现：从形式法治走向实质法治

(一)行政裁量：从形式法治主义走向实质法治主义

从形式法治主义转向实质法治主义是法治发展的必然，司法审查是监督和支持行政主体依法行政的重要方式，也是走向实质法治的公权力制约与过滤机制。[6]关键问题是决策或裁决如何在形式法治与实质法治之间得到平衡。这集中于行政裁量及其司法审查的一元论和二元论之争。一元论与二元论之争，既是行政权与司法权的关系之争，也是行政行为司法审查的形式与实质法治主义之争。行政裁量观从二元论向一元论的转变,无疑是法治国家理念发生重大变化的结果及其表现。[7]

19世纪初的行政裁量理论，以绝对的形式主义法治观为信条。这种观念试图借由既定法律原则和规则共同型塑的“模范法律”落实“模范政府”目标，但却忽视行政裁量“恣意”，甚至致力于将它驱逐出既定规则系统。[8]由此形成行政权与司法权的绝对分离，司法仅限审查法律问题，对行政裁量问题不可审查，此即二元论裁量观。但二战后，福利国家时代的到来极大丰富了政府职能，这要求政府实现职能的方式发生转变，行政裁量成为更加普遍的现实存在或需要。由此，行政开始从形式法治主义向实质法治主义转变，行政必须受到法律约束的观念也更加明确，一元论裁量观渐趋形成。[7]然而，裁量一元论也带来了新的挑战，如在裁量一元论的指导下，是否以及如何对司法审查进行限定？对此问题，德、日等代表性国家通过采行“判断过程审查方式”予以回应。[9]97判断过程审查法是一种程序性实体审查，行政裁量的司法审查也由此从形式法治主义转向实质法治主义。

(二)高校处分学生行为司法审查的转型

在实质主义法治观指导下，高校处分学生行为的司法审查亦发生明显转型，整体演变印象，可从如下几个主要方面来概括：第一，司法由被动向主动、能动变化。“田永案”首开高校处分学生行为司法审查的先河，宣告了司法向高校与学生之特殊关系领域的渗透。基于保障(学生)基本权利需要，特别权力关系理论先从区分“基础关系”和“管理关系”两种基本类型上实现了改良。但因这种区分带有极强主观色彩，缺乏可操作性，后来又发展出“重要性理论”，认为凡对基本权利产生重要影响的行为就应接受司法审查。但基于维护高校管理的需要，若为高校学术性权力，司法审查不应介入，若为行政性权力且对学生身份、就业与发展影响重大则可予以司法审查。[10]由此，司法审查一改以往恪守法律规范，坚持被动性、形式性司法的格局，能动司法形象跃然而出。第二，司法审查的依据与标准多元化、开放化。形式法治追求形式上合乎现行实在法；实质法治则追问法律背后的道义，寻求实质合法。为追求和实现这种实质合法性，将各种可能的政治、经济、社会、道德观念和价值原则作为逻辑和说理的依据引入其中。司法者在这种情境下的法律适用也变成个别正义取向下规则的多元化解释过程。在“田永案”和“何小强案”中，形式上，二者均试图落脚于‘条件式’的法律保留原则，但最终结论大相径庭；“田某案”中，法院试图建构一种高校“自主性规范”与国家“法律规范”相分化的二元规范结构式审查进路，“何某某案”未遵循这一进路，而是将高校制定的校规视作法律概括授权下的一种“介入性规范”，从而转向了一元规范结构式审查进路。[11]5-8造成这种差异的主要原因是作为司法审查依据的国家“法律规范”和高校“介入性规范”“自主性规范”的关系复杂难解。为落实教育政策和目的，实施国家法律规范，制订“介入性规范”“自主性规范”更像一种因应多元价值需要而进行解释法律，甚或创制规范的开放过程。司法审查的依据和标准开始从规则向原则发展，“仅依赖成文法在形式上的要求来评判裁量决定，可能无法实现法律的真正目标或公平正义等价值,须以立法目的和精神、基本法治原则和要求、普遍的公平正义观念、习惯法甚至常人的理性等标尺,对行政裁量行为进行检验和评价”[12]。可见，司法审查的标准也更加多元化、开放化了。第三，司法审查追求的价值多元化。随着时代变迁，行政任务多元化，法律规范滞后于实践，或者存在缺漏的情况愈加多见。为弥补这种缺憾，立法与司法中介入政治、政策、道德等因素愈加普遍，需要司法审查彰显与维护的价值由此多元化。散见于各个高校校规之中的“品性标准”“学术标准”自身正当性的证成，以及适用标准，常以抽象话语和识别方式蕴含了多元化价值，从而增加了司法审查的复杂性，法院不得不经常在形式规范与实质理性之间思索权衡。在甘某诉暨南大学开除学籍处分案中(案1)，初审法院维持了开除学籍决定，二审法院亦判决维持。但最高院再审认为：依据《高等学校学生行为准则》《普通高等学校学生管理规定》和暨南大学的校规，高校虽可以对学生在考试或者撰写论文过程中存在的抄袭行为而给予处分，但对违纪学生作出开除学籍等直接影响受教育权的处分时，应坚持处分与教育相结合原则，做到育人为本、罚当其责，并使违纪学生得到公平对待。然从《暨南大学学生管理暂行规定》第53条第(五)项、《暨南大学学生违纪处分实施细则》第25条、《普通高等学校学生管理规定》第54条第(五)项来看，此处的“剽窃、抄袭他人研究成果”，应指学生在毕业论文、学位论文或公开发表的学术文章、著作，以及所承担科研课题的研究成果中，存在剽窃、抄袭他人成果的情形。所谓“情节严重”，系指剽窃、抄袭行为涉及成果数量多、占比大或重要，手段恶劣，或社会影响大、对学校声誉造成不良影响等情形。甘某提交课程论文，属于课程考核的一种形式,即使其中存在抄袭行为，也不属于该项规定的情形。[13]本案中，抄袭究竟是“品行”原因，还是“学术”原因，并不容易区分，甚至经常是道德评价和能力评价的混合体。抄袭和开除学籍之间逻辑的建立系立法将偶然关系予以确认的结果，故而，一旦法规范对此未予确认，或者确认的内容及其程度并不一致，则可能由此产生价值冲突。另外，关于“情节”的认定，处分与情节的相适性判断等，无不涉及多元价值的比较、统合。司法审查过程也受此一贯性秩序影响而不得不回溯到行政过程去对所有价值交涉进行评价，才需要通过合目的、合比例、价值均衡等价值原则所型塑的审查技术实现实质审查。第四，司法审查走向实质化、精细化。形式主义法治观认为，只要法律能够满足形式合法性各要求，就能实现规则治理的普遍理想，它与实质价值无涉，其实不然，“形式法治不能达成其所设定的法治目标，从历史与价值维度看，法治与以人的尊严为核心的实质价值具有内在关联；否定或拒斥这种关联，法治将丧失其灵魂、沦为‘以法而治’或人治，无法达成使人的行为服从规则治理之目标”[14]。为改变这种局面，实质法治观产生，并要求司法走向精细化、个别化，司法审查成为参与主体通过“斤斤计较”进行价值交涉的协商型自主程序过程。在李某诉新疆大学开除学籍处分案中(案2)，一审法院认为并无充分证据证明被告告知原告处分审批内容，构成程序违法；且根据《普通高等学校学生管理规定》第16、54、55条规定，虽然赋予学校针对学生考试作弊者纪律处分权，体现针对考试作弊不同情形者处以不同纪律处分的立法意图但该规定第54条只是规定代替他人考试的“可以”给予开除学籍处分，是否开除学籍还应考虑处分结果与原告替考作弊的事实、性质、情节及社会危害性程度之间的比例关系，在有多种纪律处分可供选择的情况下，择其最重者予以处分，没有体现被告在作出决定时所应具有的合理、善意和正当理由基础，与行政法的比例原则相悖，最终导致被告开除学籍处分适用法律错误。[15]二审法院认为，“对于开除学籍的纪律处分应特别谨慎。新疆大学未考虑从轻情节，未对社会危害程度进行评估，即作出开除学籍的决定，违反上述规定，将心智尚未成熟的学生推向社会，违背了将管理与加强教育相结合的立法本意”[16]。法院对开除学籍处分的审查虽然先从既定规范的形式审查开始，但并未止于此，而是对规范内容进行精细化解释，认为“规范虽授权高校于一定情况下处分学生的权利”，但亦应考察该授权的细节，准确理解“可以”和“应当”的规范意义之别。高校行使处分权应深入具体情节，以合目的、合比例原则谨慎作出决定。可见，高校学生处分行为的司法审查已从粗放走向精细，从形式走向实质。判断过程审查法则以过程回溯和验证的方式，将形式和实质进行了兼容统一，从而使它成为融合形式与实质法治主义之最佳方案。

三、高校处分学生行为司法审查的融合性方案：走向判断过程审查法

行政裁量的司法审查源于裁量权逾越、滥用的基本假设。关于裁量权逾越和滥用的具体解释，日本学界主要分为三种类型：“第一，着眼于裁量权行使的实体、内容、结果的类型，如重大事实误认、违反法律目的和旨趣、违反行政法原则等；第二，着眼于裁量权行使程序的类型，即违反《行政程序法》规定的行政程序；第三，着眼于裁量权行使过程和意思决定过程的类型，如行政机关在行使裁量权忽视了应当考虑的要素，将不应当考虑要素作为裁量依据”[17]。在司法审查方法上，这三种类型可大致分别对应于判断代置型审查法、裁量逸脱型审查法和判断过程审查法。因代置型审查法引致司法权和行政权关系过分紧张，如今比较少见。多数情况下，即便裁判重新作出处分决定，法院也不会直接限定行政处分的形式和内容。在谢某诉太原理工大学开除学籍处分案中(案3)，法院认为，“被告在对原告进行处分时，未依照开除学籍处分之有关规定告知原告陈述和申辩，在向原告送达的违纪处分表中也未告知原告提出申诉及申诉的期限，且被告提交的证据中也没有学院意见，故被告对原告作出开除学籍的处分程序违法，应予撤销。原告要求撤销被告所作出违纪处分决定的请求，予以支持，但要求判决被告对原告恢复学籍的请求，于法无据，不予支持。最终判决：撤销被告所作的处分决定，并责令被告限期重作处分决定”[18]。可见，虽然法院经过审查认为开除学籍处分违法，但法院只是要求其限期重做处分决定，至于如何做，以及重新作出什么决定，法院并未替代高校直接指令，并且连被处分者要求“恢复学籍”的诉求法院都未接纳。即使是在个别案件，如杨某、肖某某诉辽宁财贸学院开除学籍处分案中(案4)，法院判决被告处分违法之后，被告重新作出处分决定，但学生向教育行政管理机关申诉并获支持后，因学校未予恢复学籍而诉请法院实现申诉决定，法院仍然没有直接支持，而是回到了行政行为效力理论。[19]法院不能，也不需进行决定代置，因为一旦被诉行为被确认违法，被处分对象自始不受约束，故“恢复学籍”应是该效力作用下的“自动恢复”。

司法实践中，因裁判者对行政权与司法权关系合理平衡的艰巨任务在不少情况下难以把握和完成，致使审查逃遁或隐匿成为一种合法的解脱手段。裁量逸脱型审查法为这种逃遁与隐匿提供了便利。现实情况是，司法者在进行审查之初就习惯地将案件归类为无需和需要实体审查两种类型，后者虽可能一定程度地涉及实体，但并未展开合理、有效的实质审查便进入行政程序审查，以是否满足行政程序要求而做出审查结论。[20]这不仅会导致实体审查不足，还可能因存在审查跳跃，以致审查不够周延。如在张某诉大连海事大学开除学籍处分案中(案5)，一、二审法院均认为，对于原告是否存在作弊行为，被告仅提供了一份询问笔录加以证实，证据不足以认定原告存在作弊，且处分决定作出前没有给予张某陈述、申辩权，被诉开除学籍处分决定未经校长会议研究决定，构成程序违法，综此情况，被诉开除学籍处分决定具备法定职权，适用法律正确，但主要证据不足，违反法定程序，依法应予撤销。[21]也即是说，“证据不足”和“程序违法”构成法院撤销被告高校处分决定的两个理由，前者可以视作一种实体审查，后者则可以视作程序审查，虽然无法直接比较出二者在撤销决定中的作用大小，但在行政原理上，一旦一项行政行为构成严重程序违法，则法院可以直接判定该行政行为违法。此时，即便存在实体审查，该实体审查对作出否定性评价的作用或已被程序违法所吸纳、掩盖。这种操作过程，明显存在过分拔高、依赖行政程序的嫌疑，而且这种做法在高校教育行政案件中并不鲜见。一般的程序违法尚不足以导致法院直接否定高校行政处分，但严重的程序违法必然构成否定性评价的一个重要理由。如在高某某诉重庆市房地产职业学院退学处理一案中(案6)，法院认为“被告对原告作出的是退学处理而并非处分，因此向原告告知陈述申辩权并非其法定程序，虽被告未及时送达的行为存在瑕疵，但未对原告的合法权益造成侵害，故对原告关于退学处理程序违法的主张不予支持，驳回起诉”[22]。此处，法院实际上通过将“退学”视作一种内部的行政处理行为，从而免于实体审查，然其逻辑却令人费解。本案中的“退学”符合《普通高等学校学生管理规定》第30条(原第28条)第一款第(四)项。即便形式上看，它是满足某些条件下的“视为退学”，但它仍系学校履行管理行政职权的表现，并可导致被处分者丧失学生身份。所以，这种所谓的非处分之“处理”行为业已外部化，应该接受司法审查，不可越过实体审查仅以是否违反“程序”迳行形式审查，从而完成审查逃遁。若说本案是对裁量逸脱型审查方式的一种反向应用，那么段某某、张某某诉云南司法警官职业学院开除学籍处分案(案7)就是对裁量逸脱型审查方式的一种正向应用。在该案中，法院虽认为，“对具体行政行为的合法性进行审查，主要标准是主体是否合法，认定事实是否清楚、证据是否充分，程序是否合法，适用法律是否正确，只要有一方面不符合规定，即可认定行政行为违法”[23]。但其基于“当事人对基本事实无异议”之笼统盖定，转以“被告处分程序违法”判决确认被告行政处分违法，其简便的逻辑与结果只能说差强人意。尽管案6和案7的情况和处理存在一定差别，但法院的司法审查模式并无实质分歧，从反面与正面分别适用了裁量脱逸型审查方法，均较倚重程序审查，形式审查色彩浓厚，对案件的实体审查相当不足，或者在其看来没有必要。也就是说，当满足程序违法这一理由时，实体审查便可不予进行或仅是轻微关涉，甚或可被程序违法所吸收、涵摄。法官在这种审查模式支配下展开的审查过程，实系从实体审查向程序审查的单向回归，或者说通过从实体审查向程序审查的转换实现了审查逃遁，其结果虽维护和实现了形式正义，却在实质正义的关照上有所欠缺。王某诉济南护理职业学院勒令退学处分案(案8)就明显体现了这点。该案中，法院认为，“被告与原告母亲的电话沟通，原告不予认可且无其他证据佐证，处理决定也并未依法向原告送达，这构成程序瑕疵；勒令被告退学理由与有关规定不符，属于适用规章错误，应予撤销，但撤销后被告仍可依有关规定重新作出处理，无疑会增加双方负担，且撤销决定已无实际意义”[24]。本案与案4虽存在一定差别，但也存在共通之处，两案实际上都体现了裁量逸脱型审查法的应用，而且均反映出这一审查方法因实体审查不足而带来“案结事未了”的隐忧。与本案不同的是，案4法院通过解释与说理，多走了一步，这虽对被处分者的实质意义不大，但却在增强判决说服力和接受性上具有重要价值。可见，在裁量逸脱型审查方法中，由于对实体说理关照不足，主要表现为思维跳跃或缺省，即或未能触及争议的实体评价，还可能由于寄望于程序和形式对实体价值的替代，形成程序或形式依赖，而陷入程序的形式或形式的程序，司法反向审查行政处分是否遵循程序的功能亦有被同步虚化的风险。这不仅经常导致“案结事未了”，还可能会将裁判者的思虑通过形式合法隐匿起来，固化着其审查思维。虽说，由于行政诉讼需要考虑司法权和行政权的合理关系等因素，从而使其带有较强的整体局限性，以致“案结事未了”并不鲜见，但裁量逸脱型审查经常通过审查转换而遁入程序审查，带有强烈的形式主义色彩，至少其转换逻辑、跳跃式思维让人难以充分信服，通过将审查标准转换于程序和形式，放弃或松懈了实体审查的责任。这同时说明，裁量逸脱型审查存在过分拔高、依赖程序的嫌疑，并且在从形式主义法治向实质主义法治的转向发展过程中遮遮掩掩，犹豫不定。

判断过程审查法是介于判断代置型审查法与裁量逸脱型审查法之间的一种融合型审查方法，也被称为“中间程度的审查法”；它是一种“程序性实体审查方式”，它虽亦需审视行政是否符合法定程序要求，带有程序性审查的印迹，但它更注重对行政决定形成过程是否存在有碍实体公正的因素进行审视。[25]因此，它既满足了实体审查的需要，又对它进行了合理控制，以克服类似代置型审查法的审查过度问题；同时，它也努力消解着程序审查的审查不足问题。[9]100由此看来，这种审查模式是对代置型审查模式、裁量逸脱型审查模式进行择优吸收之后的一种综合均衡模式。不仅程序和实体，形式和实质在此模式中被予均衡考虑，而且是符合现代行政的“过程性控制”理念，科学地架构了行政要素及其均衡逻辑，过程性地审视行政要素的具备与否、均衡与否。在王某诉衡水学院开除学籍处分案中(案9)，法院认为，“高校开除学籍的处分虽有助于促进学生学习或学术品质的养成，但亦应依比例原则作出符合适当性、必要性要求的决定，被告通过其他损害较小的纪律处分，督促学生认识和改正错误并观其后效，或亦可达到相同目的。被告在处理方式上并未考虑原告在校期间刻苦优秀，通过勤奋努力多次获得荣誉和奖励，且系初次犯错，同时具有主动承认错误、认识深刻，有悔改表现和主动劝阻他人、检举他人的从轻情节，应给予改过的机会。而仅凭一次考试作弊就开除学籍，使学生无任何完善品质的余地，导致措施和目的之间极不相称”[26]。换言之，这即是在指引高校在作出具体处分时，应注意行政要素的完备以及要素均衡问题。高校应考虑到：处分的目的是教育而非处罚——目的要素；处分对象是否一贯品学优秀，是否初犯，知错能改，是否有其他可以从轻或减免情节——比例要素；开除学籍措施与目的是否相称——均衡要素。法院回溯这种行政判断过程之后，若发现高校在作出行政处分时并未完整、系统考虑这些行政判断要素，则可作出否定性评价。在案9中，法院判决“撤销被告作出的处分决定，并责令被告限期重新作出决定”的裁判完美体现了判断过程审查法。法院既未替代高校作出决定，又对高校的处分决定进行了完整、系统的实体审查——依据被告的举证及理由说明，通过对行政过程回溯的方式检视行政行为是否存在不得考虑、不当考虑的情况，是否遗漏了必须考虑的事项。在蔡某某诉广东工业大学开除学籍处分案中(案10)，一审法院认为“高校对学生的处分应做到程序正当、证据充足、依据明确、定性准确、处分恰当。特别是在对违纪学生作出开除学籍等直接影响受教育权的处分时，应坚持处分与教育相结合原则，做到育人为本、罚当其责。从立法本意看，开除学籍应视其具体情节、过错程度、悔改表现等因素综合考虑。但被处分学生所属学院意见指出，被处分对象平时表现良好，并多次表明悔改心迹，在校期间也无其他违纪情况，依照《广东工业大学学生违纪处分办法》第5条第(一)项，属于‘可以从轻或减轻处分’情况。因此，被诉处分行为程序违法，裁量不当，依法予以撤销”[27]。二审法院虽认为被告处分程序基本妥当，但也指出，“仅因此次考试舞弊即被剥夺学籍，有失公允，上诉人开除学籍的处分偏重，故维持一审判决”[28]。法院的程序性审查不是被放弃，而是被改造了，实体性审查并非强制式直接介入，而是被审慎地间接吸纳。法院既未像代置型审查法那样直接“代替”行政主体作出决定，也未像程序审查那般,对实体审查“一带而过”地迅速转入形式程序审查，而是合理兼顾程序和实体，审慎地进行了过程回放式检省，完成对处分行为的有限度又有深度的实体审查。简言之，判断过程审查法在司法审查中的自主性、整体性革命不仅是观念转变问题，更是对现代行政正当程序的精妙结构、科学技术的准确理解和合理应用。因此可说，判断过程审查法实系以正当行政程序为介质性装置，并合理应用其科学技术的一种最佳融合性方案。

四、转向判断过程审查法的价值：结构与功能的意义重述

作为一种融合性方案，判断过程审查法重塑了司法审查的结构，它是一种“正当行政程序+裁量的实体审查”二元结构，这种结构将程序和实体两个方面完美结合起来，试图在被处分者权益保障、促进高校管理水平提升和统一法院的司法行动三个功能上形成合力，其意义重大。

(一)“正当行政程序+裁量的实体审查”之二元结构

判断过程审查法将裁量的实体审查放置于行政程序过程的审视之中，将正当行政程序作为过程判断审查法的介质性装置，并通过应用正当程序技术实现了行政裁量的实体审查。日本学者芝池义一提出了“作为装置的行政程序和作为过程的行政程序的分类；前者是指具体的制度构造，如听证、理由明示等等，后者则并不顾及这些具体的制度构造而是关注行为活动的整体流程；当谈及‘行政程序正当化’或‘实体法与程序法’话题时，所涉及的是作为过程的程序，而‘行政程序正当化’则是通过听证、意见书提出、理由明示等作为装置的行政程序实现的”[29]。所以说，二者实际上是交融互通的。在高校与学生的教育行政案中，正当行政程序成为判断过程司法审查法的介质性装置，并可得应用其程序技术同步实现实体和程序审查的双重任务。作为装置的行政程序和作为过程的行政程序在这里形成了统一，前者体现了行政程序在过程判断审查法中的结构性价值，后者体现了其技术性价值。司法审查在对高校处分的行政过程进行审视之时，借助行政程序这一介质装置，应用听证、说理等程序技术，也同时实现着对处分行政进行实体评价的任务。

如今高校行政权和学术自由权日渐被分置起来，这给对高校行政处分行为进行司法审查带来了挑战，其审查模式与进路尚仍处于探索之中。但从司法审查需要兼顾合法与正当性双重面向上考虑，司法审查从规范主义的“条件式”审查走向实质的功能主义“目的性”审查模式也成为必然。[11]14-15功能主义的“目的性”审查正是从行政权力判断过程视角来审视处分是否合法、目的与方法是否正当，这则正是判断过程审查法的精要所在。从整体视角来看，高校处分学生的行政裁量与司法关系也可概括为逻辑周延的五个方面：法院对高校是否具有行政裁量权进行司法审查，从而判断其校规、校纪所设定的裁量基准是否越权；法院对高校是否设定了裁量标准进行司法审查，以判断有无违反“裁量标准设定义务”；法院以“判断过程审查方式”对裁量标准是否合法进行审查，以判断裁量基准是否考虑了不该考虑的因素，或者遗漏了应该考虑的因素；法院对高校变更已公布裁量标准的理由进行审查，以确保学生的信赖利益；法院对合法裁量标准的适用进行审查，从而判断是否依据该标准行政。[30]实际上，这五个命题一起构成了一个高校“处分裁量的程序性司法审查”模型，具有明显的程序性特质。但它并非传统的程序性审查。从其内容来看，裁量基准是否越权、裁量标准是否考虑了不应考虑的因素，或遗漏了应该考虑的因素等都明显体现了实体性；从其结构和逻辑上看，它又通过巧妙构想程序装置的方式，以回溯验证的技术消解了过度侵入行政裁量的疑虑，从而以判断过程审查法完成平衡形式与实质、程序与实体、行政与司法的艰巨任务。在这一过程中，随处体现着对程序装置的结构理解及程序技术的应用。如在案1、2、9、10中，法院对开除学籍处分的司法审查就通过对处分过程的完整回溯，兼顾了程序审查和实体审查，形成了一种“正当行政程序+裁量的实体审查”的二元结构。至于如何兼顾，判断过程审查法通过对处分作出时的过程进行回放，将处分作出时的要素考量动态呈现。所以，它不仅体现了程序的自主、能动，还通过对现代行政程序科学结构的理解，以及对其功能的准确把握和程序技术的合理应用，消解过度审查和审查不足的矛盾，合理处置了形式与实质，程序与实体之间的均衡关系。

(二)二元结构之下的功能重述

依据我国现行法规定，高校处分学生行为司法审查的功能有三：其一是受处分者权益的保障；其二是促进高校管理水平的提升；其三是统一法院的司法行动。判断过程审查法将行政程序和裁量控制两个方面完美结合起来，既努力保障着受处分者的权益，又对行政裁量权保持着足够的谦抑，从而于客观上产生促进高校教育行政水平的效果。各高校纷纷在教育管理的细则上持续改进，不仅为明确其教育管理行政权力范围提供了依据，还为正确处理学生权益保护和教育行政权的关系提供了行动指南。这一方面为法院的司法审查带来了便利，使司法审查活动明确事实和原因更为方便，另一方面也催生了新的挑战，在必要情况下法院还须直面高校的各种管理规范，需要考虑某些规范的附带审查及审查限度等问题。随着裁量治理的转型和裁量基准技术的推广应用，司法审查的重心已开始前移于行为依据的裁量基准考量，因此区分行为依据中的“不确定性法律概念”和“行政裁量”并行强弱有别的审查，惟此才能真正消解裁量基准在审查依据和审查对象两种角色中的混沌不清问题，有效缓解司法审查权和行政权之间的紧张关系。[31]判断过程审查法对原初行政裁量过程进行实体审查，对充分保障受处分者权益，提升高校管理水平，统一司法内部秩序和外部行动，推动司法审查自主、自觉的整体性变革意义重大。