执行力来源与实体关系变动：公证债权文书执行的解释框架

肖建国 张苏平

一、问题与进路

“公证机关依法赋予强制执行效力的债权文书”〔1〕《民事诉讼法》第245条第1款称之“公证机关依法赋予强制执行效力的债权文书”，《公证法》第37条第1款称之为“经公证的以给付为内容并载明债务人愿意接受强制执行承诺的债权文书”。本文中的“公证”均指强制执行公证。（以下简称“公证债权文书”）的强制执行，其复杂性同时在于作为一种执行依据形成机制的公证程序自身的品格，〔2〕较新的研究，参见段明：《公证债权文书执行研究：基于公证权与司法权的关系视角》，清华大学出版社2021年版。以及它与强制执行的交织所产生的问题。本文主要致力于澄清对后一方面的既有研究存在的问题，特别关注贯穿公证与执行全过程的实体权利变动与实体审查间的关系，并旨在构造出一套公证债权文书执行的解释框架。从研究脉络来看，较早研究呈现出非精细化和非体系化的特征，并集中反映在对各具体问题的判断中。例如，对于已经取得公证债权文书的债权人能否再向法院起诉的问题，早期文献并不精确区分各执行依据间的差异性，径以公证债权文书与其他执行依据（特别是法院裁判和仲裁裁决）具有相同效力为由，认为“对执行依据不能再向人民法院起诉”；〔3〕参见葛荣贵：《公证债权文书的债权人有否诉权》，《法治论坛》2008年第3期。或以另行起诉“不符合‘一事不再理’的基本原则”为由，通过将债权人另行起诉的目的客观化为“为了取得执行依据”而得出相同结论。〔4〕参见罗东川、林文学：《〈关于当事人对具有强制执行效力的公证债权文书的内容有争议提起诉讼人民法院是否受理问题的批复〉的理解与适用》，《人民司法》2009年第3期。又如，未对债务人在公证时作出的“愿意接受强制执行承诺”（以下简称“执行承诺”）的具体内容予以分析性考察，就将其解释为当事人“选择放弃诉权的方式与结果”并认为当事人经公证而放弃了诉权。〔5〕参见邱星美：《强制执行公证问题研究》，《政法论坛》2011年第5期。再如，未将债务人执行承诺的具体内容与当事人实体权利的关系予以具体分析，就主张“如果债务人提出实体性异议，拒绝承担违约责任，不愿被强制执行的，就不构成执行承诺”，〔6〕参见李汉昌：《公证权与司法权的界限——从公证强制执行的视角》，《法学家》2006年第2期。进而将执行承诺与诉权和实体权利义务关系固化下来。

随着对诉权的不可放弃性和“不起诉契约”的非公法效力予以澄清，〔7〕参见吴英姿：《不起诉契约不具有诉讼法上效力——诉权契约原理》，《烟台大学学报》（哲学社会科学版）2015年第4期。以及将当事人另诉的问题从诉权和公证程序的禁诉效果层面转移到诉的利益层面予以探讨，〔8〕参见黄忠顺：《论执行力对诉的利益的阻却——以公证债权文书为中心的分析》，《法学论坛》2016年第4期。新近研究已趋向精细化并初具体系。然而，迄今的研究在诉的利益与执行力的内在关联、执行承诺与当事人间实体权利义务变动的关系等问题上仍欠缺更具体的讨论，因而部分延续了非精细化特征。更重要的是，由于误读或忽视了依公证债权文书的执行与依其他执行依据的执行之间的关键差异，部分讨论已经偏离了公证债权文书执行的应然解释框架。这种偏离表现在：讨论债权通过公证和诉讼等途径分阶段确定，实际上构造出了以“公证债权的确定”〔9〕本文是在下文注［10］中马登科教授所主张的意义上使用“公证债权的确定”“实体权利义务的确定”等表述，指代对公证债权的实质审查（特别是对其所附条件、附期限、抗辩权以及债务人不履行的事实等的审查），但该审查不产生既判力的拘束效力。它区别于公证书依其证明效而得以高度盖然地证明公证债权文书中载明的实体债权的存在。为了避免用语上的混淆，本文使用“已决债权”“实体权利义务的已决”“最终判断”等表述指代经法院审理裁判而被最终且有拘束力地确定的权利义务或者其过程。同时，“公证债权的确定”和“已决债权”都区别于对执行依据中载明的给付义务的明确具体的要求，从而呈现出“给付义务明确具体”—“债权的确定”—“债权的最终判断”这一由低到高的要求。问题为核心的，与依法院裁判的强制执行具有相似性的公证债权文书执行框架，却又无法合理解释这两种路径间在某些重要要件方面的巨大差异。〔10〕参见马登科：《赋予执行效力公证债权的确定和救济》，《暨南学报》（哲学社会科学版）2020年第4期。这种偏离可能减损公证债权文书的信赖转化与促进交易功能。

公证债权文书不具有既判力，并且它以债务人作出的执行承诺为取得执行力的根据。基于这两个方面与其他执行依据的显著差异，必须找到公证债权文书在多元执行依据中的体系定位，并且明确债务人执行承诺的具体内容。基于这种进路，本文主张：在涉及既判力所反映的实体权利义务的最终判断方面以及执行承诺所反映的执行结果与实体权利义务的关系方面，应当将依公证债权文书的执行与依其他执行依据的执行作不同解释。同时，既判力和执行承诺这两个关键要素与执行力之间存在密切关联且相互影响，并因此提出了若干需要解决的问题，本文对这些问题的正面回答则构造出了一整套解释框架。这不仅有助于在合适的学理体系中回答前述各种具体问题，而且具有一定的体系效应。例如，各执行依据间的差异性可能会影响到对于《民法典》第687条第2款的规范目的的判断，这将决定是否允许将其中的“未经审判或者仲裁”扩张到包含未经公证，并进而影响一般保证人行使先诉抗辩权的范围。〔11〕《民法典》第687条第2款：“一般保证的保证人在主合同纠纷未经审判或者仲裁，并就债务人财产依法强制执行仍不能履行债务前，有权拒绝向债权人承担保证责任，但是有下列情形之一的除外：……”高圣平教授主张，应当将“未经审判或者仲裁”扩张到未经取得执行依据的程序，因为判断“不能清偿”的程序前提是对主债务人的强制执行，主债务是否经过裁判则非所问。参见高圣平：《民法典担保制度及其配套司法解释理解与适用》（上册），中国法制出版社2021年版，第113页。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民法典〉有关担保制度的解释》第27条在结论上采纳了这种观点。不过，这一主张并未直言公证与诉讼和仲裁的差异性，特别是公证债权文书不具有既判力因而不具有最终判断主债权债务的功能和效果，也并未指出这一前提对于该款中的“就债务人财产依法强制执行仍不能履行债务”究竟有无实质影响。

此外，这种解释框架将影响如何理解中国法上特别存在于公证债权文书执行中的执行证书，以及如何界定其功能和体系定位。特别是，对于将中国法上的公证执行证书借鉴大陆法系审执分离的构造而改造为德日式的执行条款，从而发挥对部分执行要件进行审查并载明审查结果的功能的观点，〔12〕参见廖永安、张红旺：《强制执行公证中执行证书性质的再审视》，《哈尔滨工业大学学报》（社会科学版）2020年第4期。必须回答其是否具有可能性和必要性，是否合乎公证的体系定位等问题。此外，在《最高人民法院关于公证债权文书执行若干问题的规定》（以下简称《公证债权文书执行规定》）第12条规定了被执行人申请不予执行公证债权文书的背景下，如何解释公证债权文书的成立要件和程序合法性要件，以及在执行条款与债务人异议之诉之间、在公证机构与执行法官之间如何选择的问题，〔13〕参见肖建国：《强制执行形式化原则的制度效应》，《华东政法大学学报》2021年第2期。也必须在本文所主张的解释框架中得到回应。

二、解释框架的基石：公证债权文书的双重体系定位

在执行文制度缺位的中国法语境下，承载执行力的文书只能是执行依据本身，〔14〕参见黄忠顺：《执行力的正当性基础及其制度展开》，《国家检察官学院学报》2016年第4期。因而公证债权文书本身就是执行依据并承载执行力，〔15〕参见肖建国：《中国民事强制执行法专题研究》，中国法制出版社2020年版，第107页。这意味着必须将其置于多元执行依据的体系当中考察。此外，如果认可公证债权文书的执行力来源于债务人的执行承诺，并且承认执行力的实体指向性，〔16〕执行力的实体指向性意味着它指向的对象是需要通过执行予以实现的实体权利和义务，并且被赋予执行力的执行名义高度盖然性地证明了实体权利的存在。参见张卫平：《判决执行力主体范围的扩张——以实体权利转让与执行权利的获得为中心》，《现代法学》2007年第5期；张登科：《强制执行法》，三民书局有限公司2019年版，第38页。就必须考虑如何解释作为（广义）诉讼行为的执行承诺的具体内容及其与所指向的实体权利义务的关系。因此，需要将公证债权文书置于双重体系之中予以定位并探求其体系效应，作为解释框架的基石：其一，它在多元执行依据中的体系定位，特别是在既判力与执行力方面的共性与差异；其二，它所载明的债务人的执行承诺在由实体权利义务到执行法上的诉讼行为之间的体系定位，特别是其具体内容。

（一）公证债权文书在多元执行依据中的体系定位

多元执行依据以执行力为关联构成了其内在体系，而其差异性在于执行力的来源与正当性基础不同。有既判力的执行依据的执行力来源于正当程序保障下的自我归责原则，即判决以当事人在诉讼里竭尽攻击防御方法为前提，具有约束当事人的能力。〔17〕参见［日］新堂幸司：《新民事诉讼法》，林剑锋译，法律出版社2008年版，第474-475页。在此基础上，二元论的正当性基础还增加了“不存在实质性争议权益及时实现的必要性”。〔18〕参见黄忠顺：《论执行当事人变更与追加的理论基础》，《北京科技大学学报》（社会科学版）2013年第2期。对于不具有既判力的生效法律文书，应当区分为基于债务人意志形成的与非基于债务人意志形成的，前者产生执行力的正当性基础在于债务人的意思自治，后者在于执行效率价值的考量。〔19〕参见前注［14］。据此，对于债务人本可以轻易阻止其形成的合意型生效法律文书，其执行力的正当性基础来自于债务人的自我决定，公证债权文书即属此类。〔20〕参见前注［14］；前注［16］，张登科书，第53-54页；［韩］姜大成：《韩国民事执行法》，朴宗根译，法律出版社2010年版，第53页。不过，如果仅仅满足于对公证债权文书的执行力来源与其他执行依据作不同解释，则反而会忽视至少与债务人的自我决定同等重要的既判力因素——公证债权文书不具有既判力，这本身就具有重要意义并且呈现出体系效应。

第一，由于公证债权文书不具有既判力，因而不能认为公证的过程包含了对其中记载的当事人间的实体权利义务关系予以实质审理并最终判断的功能和效果，〔21〕必须指出，公证并非在充分证据调查和辩论的基础上对权利义务关系予以审理，但这不意味着完全不需要审查“是否存在将非法债权合法化”“恶意串通损害国家、集体或第三人合法利益”等情况，而主要是从公证机构据以审查的材料来源以及审查的程度出发的。因此，有观点将上述审查从审查对象的角度称之为“实质审核”，另有观点则是从审查的材料来源与审查程度的角度认为应实行“形式审查”，这只是在不同的意义上使用“实质审查”与“形式审查”的概念。参见邵长茂：《公证债权文书执行制度之完善》，《人民司法》2021年第31期；段明：《“强制执行公证债权文书制度改革与展望”学术研讨会综述》，《中国公证》2018年第7期。这应当成为解释可公证债权文书的范围和条件时的重要基准。《最高人民法院、司法部关于公证机关赋予强制执行效力的债权文书执行有关问题的联合通知》（以下简称《联合通知》）第1条第2项对于可公证债权文书应当具备的条件特别要求“债权债务关系明确，债权人和债务人对债权文书有关给付内容无疑义”。对债权债务关系明确且给付内容无疑义的要求，应结合公证债权文书不具有既判力的特点作如下解释：

其一，由于经公证的实体权利义务并非已决，因而公证时点之后的实体权利义务发生变动的可能性原则上不应成为排除可公证性的理由。从这一角度，附条件的请求权和将来的请求权等此后可能发生变动的请求权，只要在公证时点足以明确具体就具有可公证性。德国法对此的做法是，在最高额抵押的情况下，以最高金额作为公证时执行承诺的对象——因为《德国民事诉讼法》第794条第1款第5项〔22〕《德国民事诉讼法》第794条第1款：“（1）根据以下各项规定也可以实施强制执行：⑤德国法院或德国公证员在其职权范围内以规定形式就一项请求权作成的文书，但以该项请求权应当允许和解、不以作出意思表示为内容而且不涉及住房租赁关系的存续为限，此外需要债务人已经在文书中表明愿意就所列的请求权接受立即强制执行。”参见《德国民事诉讼法典》，赵秀举译，法律出版社2021年版，第253-254页。如无特别说明，本文所引《德国民事诉讼法》条文中译本均来自该书。所描述的请求权是诉讼标的意义上的程序法请求权〔23〕即作为起诉状必要记载事项的“对标的和所主张的请求权的基础的具体说明以及具体的请求”。参见《德国民事诉讼法》，丁启明译，厦门大学出版社2016年版，第58页。对德国语境下诉讼标的诉讼法说的较新介绍，参见曹志勋：《德国诉讼标的诉讼法说的传承与发展》，《交大法学》2022年第3期。——而将实体法请求权的产生和金额留至未来确定。〔24〕参见［德］弗里茨 · 鲍尔等：《德国强制执行法》（上册），王洪亮等译，法律出版社2019年版，第312页。事实上，我国台湾地区“公证法施行细则”（2019年7月11日修正）第48条也特别从反面规定：“当事人就已届清偿期之债权请求作成公证书者，不得附载径受强制执行。”

其二，公证债权文书不具有既判力是因公证机构并非如法院和仲裁机构就双方争议居中作出裁判所致，但这不能推论出对于当事人双方互负给付义务或债务人存在抗辩权的债权文书不能进行公证的结论。对于可公证的债权文书范围，应当区分两种不同的语境加以描述：当指涉作为载体以及债权人向法院申请强制执行时需要提交的“被证明的债权文书”时，〔25〕《公证债权文书执行规定》第4条：“权利人申请执行的公证债权文书应当包括公证证词、被证明的债权文书等内容。权利义务主体、给付内容应当在公证证词中列明。”其指向包含复数债之关系的“合同”，也即《联合通知》第2条中列举的各种“合同”“债权文书”“协议”“借据”“欠单”；当指涉公证时债务人执行承诺所指向的对象时，其指向单数的具体请求权或具体给付内容，而非以宽泛的“合同”“债权文书”等概括公证。我国台湾地区“公证法”（2019年4月3日修正）第13条第1款将公证的对象明定为“法律行为”，并且其下列举均以不同给付标的为分类依据，〔26〕我国台湾地区“公证法”第13条第1款：“当事人请求公证人就下列各款法律行为作成之公证书，载明应径受强制执行者，得依该证书执行之：……。”这正是后一种语境的应有之义。《日本强制执行法》第22条第5号将公证的对象表述为“以支付一定金额的金钱、给付其他代替物或一定数量的有价证券为目的的请求”，〔27〕参见《日本民事诉讼法典》，曹云吉译，厦门大学出版社2017年版，第313页。这也是以请求给付的内容为分类依据的。实际上，我国民事诉讼法学理论在使用“合同”“法律关系”等民法概念时存在标准和范围不确定的现象，〔28〕有观点指出，在我国虽然民事诉讼标的与民事法律关系存在着对应关系，但民事法律关系的概念范围则可能呈现出大、中、小三个不同的层次。参见任重：《反思民事连带责任的共同诉讼类型——基于民事诉讼基础理论的分析框架》，《法制与社会发展》2018年第6期。例如将“有争议的实体法律关系”与“实体法中的请求权”做同一理解并共同作为诉讼标的的识别标准。〔29〕参见张卫平：《论诉讼标的及识别标准》，《法学研究》1997年第4期。由此导致对抵押合同、质押合同、担保合同等能否公证的讨论误读了《公证法》第37条第1款对公证对象的描述，误以为公证的对象是“债权文书”整体，而忽视了对“债权文书”具体内容的限定——“经公证的以给付为内容并载明债务人愿意接受强制执行承诺”。因此，一旦明确以具体的请求权或给付义务作为公证的对象，〔30〕有观点指出，既然民法理论承认给付包括金钱给付、物的给付及行为给付，行为给付中的行为又包括作为和不作为，那么对给付内容作出限制性的解释，将行为给付排除在给付范围之外就是不符合公证法立法精神的。参见黄祎：《关于我国公证效力的解析》，《政治与法律》2006年第5期。就应当承认对于当事人互负给付义务的情形，允许当事人依其意思分别对互负的给付义务进行公证，〔31〕我国台湾地区“公证法施行细则”第42条同样肯定当事人互负给付义务时的可公证性，规定：“当事人依双务契约互负给付义务，约定应径受强制执行者，应依前二条规定，将其相互应为之给付，于公证书内载明。”这在理论上不存在障碍。对于债务人享有抗辩权的情形，由于对给付义务的公证不产生既判力的拘束效果，并未对给付义务予以最终判断，更不可能影响或排除抗辩权的存在和行使。〔32〕因此，“债务人在事前承诺放弃诉权时，也就自然涵摄着放弃了被执行抗辩的权利”的观点就值得商榷。参见李全一：《对出具执行证书几个争议问题的看法》，《中国公证》2017年第2期。因此，以保证人享有实体法上的多种抗辩权而认为不符合权利义务明确和对给付内容无疑义的要求，主张公证机构不得对此公证的观点，〔33〕参见刘期家：《保证债权文书强制执行相关问题探讨》，《法律适用》2006年第11期。就不应赞成。〔34〕另有反对观点是从新类型债权文书（如担保合同、委托贷款合同、特定项目转让及回购合同、股权投资及回购合同等）的法律关系相对复杂，专业性较强，在办理公证时容易出现法律适用等方面的纰漏或者瑕疵，以及进入执行程序后异议率和另诉率高，反而使债权实现速度变慢的角度，认为公证存在范围扩张失度的问题。参见前注［21］，邵长茂文。

第二，公证本身不旨在最终判断实体权利义务，而只需要满足权利义务明确具体的要求即符合强制执行对执行依据的可执行性的要求。其延伸影响是对公证债权文书的强制执行并不以通过某种程序使经公证的权利的存在和范围达到比证明效更高的程度为前提。在中国法现实对公证债权文书申请执行规定了执行证书制度的背景下，〔35〕《联合通知》第7条：“债权人凭原公证书及执行证书可以向有管辖权的人民法院申请执行。”《公证债权文书执行规定》第3条：“债权人申请执行公证债权文书，除应当提交作为执行依据的公证债权文书等申请执行所需的材料外，还应当提交证明履行情况等内容的执行证书。”《公证债权文书执行规定》第5条第4项将“债权人未提交执行证书”作为债权人申请执行公证债权文书时，法院裁定不予受理或驳回执行申请的事由之一。从执行证书构成执行依据的一部分或构成对实体权利义务进行更高程度的确定的辅助手段等观点出发，通过协调执行法院与公证机构的审查权，以经公证的权利的确定为依归的观点或许值得商榷。例如，在认为赋予强制执行效力的公证债权文书确定的都是附先行给付、附期限或者附条件的将来给付义务的语境下，主张：“债权文书进行赋予执行效力的公证时，如没有法院生效判决宣示的现实确定利益，债权人并不享有现实的债权，难以具体明确地载明申请执行的具体内容。只有该法律关系的具体债权成就、且债务人不履行义务时，才有确定的必要和可能。因此，赋予执行效力的公证债权文书还必须经过专门的权利确定程序。”〔36〕同前注［10］。应当澄清，这一观点虽然并不认为公证债权文书具有既判力从而能够对实体权利予以最终且有拘束力地判断，但是其认为由公证机构在执行证书的出具程序中对“公证债权的审查和确定，实质与法院审理无异”〔37〕同前注［10］。，并且认为债权人原则上不具有通过法院诉讼程序对实体权利予以最终判断的诉的利益。因此该观点对实体权利确定程度的要求远远超出了对申请执行内容具体明确的要求，且超过了公证债权文书本身所具有的证明效所能及的程度。可以认为，在该观点之下的“公证债权的确定”，除该确定本身不产生既判力且不最终拘束当事人之外，其他方面的要求都与通过法院诉讼程序对实体权利的实质审查无根本区别。

这一主张的内在逻辑在于，认为经过公证实质审查而被确定的权利才能进入强制执行程序。但由于能通过公证的权利又属于附先行给付、附期限或附条件的将来债权，若通过向法院提起将来给付之诉则仅限于“原告存在预先提出这种请求之必要”时才会被法院受理，〔38〕参见［日］高桥宏志：《民事诉讼法：制度与理论的深层分析》，林剑锋译，法律出版社2003年版，第292页。此时会因欠缺诉的利益从而无法通过诉讼程序实现权利确定的目标。因此，当事人只能替代性地选择通过公证来“迂回”地将权利确定，可是经公证的权利依然属于不确定债权，按上述主张仍不能进入执行程序。正是基于这种考量，上述观点才主张需要在公证后另设“专门的权利确定程序”。可是，这一观点的逻辑过于迂回且似有自相矛盾之嫌：如果认为当事人就将来债权提起的将来给付之诉因欠缺诉的利益而无法通过法院诉讼途径予以最终判断，那么就不应当认为当事人替代性地选择公证时仍旨在实现对该债权的确定目标，也不可能要求此后再经过“法院生效判决宣示的现实确定利益”才能强制执行。如果认为公证是当事人基于诉的利益的障碍而绕过法院诉讼途径另行获取执行依据的路径，那么就不能再同时认为诉的利益以及实体权利的确定与否可以成为阻却经公证的债权进入强制执行程序的理由。不能将实体权利因被最终判断而获得执行力（主要关涉到法院的诉讼程序和仲裁机构的仲裁程序）与实体权利因债务人的执行承诺和欠缺实质争议而获得执行力（主要关涉到公证程序）杂糅到一起，误将法院诉讼程序中对权利的最终判断等要素作为通过公证获得执行力的要求。

第三，由于公证债权文书不具有既判力的积极或消极作用，并且其产生执行力的根源并非源于既判力，因而不能以诸如“一事不再理”等理由阻却债权人另行提起民事诉讼，也不能将另行提起民事诉讼的目的客观化为“另行取得执行依据”。对于其债权已经公证的债权人另行提起民事诉讼法院应否受理的问题，有观点主张“债权人另行提起诉讼，目的也是为了取得执行依据，不符合‘一事不再理’的基本原理。”〔39〕同前注［4］。或主张“债权人和债务人既然已经选择了公证机关对债权文书赋予强制执行效力，就意味着当事人已经一致认可双方的债权债务关系不具有争议性，并且一致放弃了以后通过某种途径裁决双方争议的可能性”〔40〕同前注［3］。，亦即将当事人申请公证的行为解释为同时选择了放弃诉权，并且这种选择拘束当事人和法院。已经失效的《最高人民法院关于当事人对具有强制执行效力的公证债权文书的内容有争议提起诉讼人民法院是否受理问题的批复》在路径上也采该诉权放弃说的立场，在结论上也认为除法院裁定不予执行公证债权文书的情形外，当事人均不得另行向法院提起诉讼。〔41〕该《批复》的主要内容为：“债权人或者债务人对该债权文书的内容有争议直接向人民法院提起民事诉讼的，人民法院不予受理。但公证债权文书确有错误，人民法院裁定不予执行的，当事人、公证事项的利害关系人可以就争议内容向人民法院提起民事诉讼。”另参见林文学：《析对具有强制执行效力的公证债权文书提起诉讼人民法院是否受理》，《中国司法》2009年第3期。

但是，已决法院裁判和仲裁裁决所产生的排斥另诉的效果，并非是因为它们同属有执行力的执行依据，前者是因既判力在对实体权利义务的最终判断层面上所具有的“一事不再理”效力所致，后者是因当事人的仲裁合意排斥法院审判权所致。〔42〕参见《民事诉讼法》第127条第2项、第5项，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》（以下简称《民诉法解释》）第215条、第247条。对公证债权文书与法院裁判和仲裁裁决的效力作相似解释，认为它们效力相同并推导出“对执行依据不能再向人民法院起诉”的观点，〔43〕同前注［3］。混淆了这些执行依据排斥另诉的效力来源。同样，将公证解释为当事人行使程序选择权的行为，认为“当事人对他们之间因债权债务关系形成的返还义务在公证人面前承诺及允许有强制执行效力，是选择放弃诉权的方式与结果”〔44〕同前注［5］。的观点，无视了诉权与执行请求权在指向和目的方面的差异性。诉权所指向的是请求法院对争议的实体权利义务关系予以审理并最终判断，而绝非仅仅包含在与执行请求权相关联的意义上另行取得执行依据的内容。由于公证债权文书不具有既判力，无法在诉权层面推导出当事人对公证的合意包含了在最终判断权利层面放弃诉权的意思。日本新堂幸司教授从诉的利益层面证成了将当事人提起诉讼的目的客观化为取得执行依据这一观点的不周延性——即便是在债权人无法进行强制执行的情况下，也不能立即断言其不具有诉的利益，因为法院认定原告存在请求权并作出给付判决，同样也使给付之诉有重要意义。〔45〕参见新堂幸司：《民事诉讼法》，弘文堂，平成10年，第232页，转引自前注［38］，第288页。同样，日本最高裁判所昭和41年3月18日判决认为，撤销登记程序请求权的给付之诉至少存在着在给付判决确定时，拟制义务人存在“应当致力于共同申请撤销登记”之意思表示的效力，据此即使在此后的撤销登记事实上执行不能，也不影响该给付之诉的利益。〔46〕参见日本最高裁判所昭和41年3月18日判决，载《最高裁判所民事判例集》，第20卷第3号，第464页以下，转引自前注［38］，第289-290页。由此推论，通过最终判断实体权利义务而获得执行力的给付之诉，其目的和效果至少包括在需要债务人作出意思表示时拟制这种意思表示的作出，而绝非仅仅旨在取得一份执行依据，这种最低限度的意义保证了不能认为“因该案件执行不能而没有诉的利益”，从而强化了通过诉讼途径最终判断实体权利义务这一目的的独立性，应当得到肯定。

（二）执行承诺的具体内容及其体系定位

公证债权文书产生执行力的基础在于债务人作出的执行承诺，这是执行承诺作为执行法上的（广义）诉讼行为的意义。由于经公证的债权文书本身不具有最终判断实体权利义务的效果，而它所产生的执行力又必须具有实体指向性，即为实现一定的实体目的而存在，因此就产生了执行力所旨在实现的实体目的与未决实体权利义务之间的紧张关系，这是执行承诺对实体权利义务产生的影响。可见，执行承诺同时对执行法和实体法产生影响且同时受二者影响。因此，要探求执行承诺在由实体权利义务（关涉到实体法）到诉讼行为（关涉到执行法）之间的体系定位，就必须探求执行承诺的具体内容。〔47〕公证情形下的执行承诺并非当事人之间的私法行为，它的相对人是公证人，属于广义的诉讼行为。参见前注［20］，第53-54页。实际上，同时涉及执行承诺的还包括执行中的代为履行承诺、执行和解、执行担保等诉讼行为，限于篇幅，本文对执行承诺具体内容的讨论仅限于公证情形中债务人作出的执行承诺，且主要考察其特殊性。

首先，执行承诺具有特定时点指向性，仅指向特定的时点。在基于债务人的执行承诺而作出公证债权文书的时点，债务人认可与债权人间确实存在权利义务关系，这也构成了《联合通知》第1条第2项关于“债权债务关系明确，债权人和债务人对债权文书有关给付内容无疑义”的时点限制。债务人对给付内容的“无疑义”仅仅限于作出执行承诺的时点，并随着公证书的作出，当事人间的实体权利义务关系仅仅作为一种事实性记载而反映在公证书上。这种事实性记载仅反映截至公证时点当事人间的暂时稳定的权利义务状态，但即便如此也不具备已决效果而仅发挥证明效，不能排除此后当事人就该时点及其之前的实体权利义务关系争议，这也构成了债务人能够依《公证债权文书执行规定》第22条第1款第1项事由提起请求不予执行公证债权文书之诉的重要理由之一。从时点的角度，同样可以解释为何不得将当事人申请公证的行为解释为因不具有实体争议而放弃诉权，〔48〕同前注［3］。因为债务人的执行承诺并不及于公证时点之后的实体权利义务变动情况，此时应当同时承认债权人与债务人依公证时点之后出现的事实提起实体诉讼之诉的利益。

其次，执行承诺与包括抗辩权在内的各项权利以及时点后的实体权利义务关系变动具有相容性。债务人作出执行承诺的同时，并不放弃基于双务合同而对债权人享有的请求权，也不放弃其各项抗辩权，更不因此承诺在公证时点之后当事人间的实体权利义务关系不再发生变动。这意味着，被公证的给付义务之上所附条件、期限、先行给付以及其他抗辩权原则上都不应成为否定可公证性的理由。其中，给付义务附期限和附先行给付（或同时给付）本质上都属于债务人的抗辩事项，即债务人可以主张期限尚未届至或尚未届满的抗辩、先履行抗辩或同时履行抗辩。由于前述公证的对象应被界定为具体的请求权或给付义务，并且不发生对实体权利义务的最终判断效果，因而债务人所得主张抗辩或抗辩权不会影响到对给付义务的执行承诺。由于民法上的条件是指未来的、不确定的事件，也因此区别于属于未来的、确定事件的期限，〔49〕参见［德］汉斯 · 布洛克斯、沃尔夫 · 迪特里希 · 瓦尔克：《德国民法总论》，张艳译，杨大可校，中国人民大学出版社2014年版，第202页。因此对给付义务附条件是否影响《联合通知》第1条第2项对给付义务明确性的要求就存在疑问。在本文所主张的解释框架下，对给付义务所附条件的实质性审查属于整个公证债权文书执行的“后端”事项，这意味着在公证的“前端”，需要降低对作出不具有既判力的债权文书的要求，而将实质的权利义务争议留待当事人间可能提起的诉讼解决。债务人的执行承诺指向的给付义务本身得明确其金钱数额、特定物或种类物的品质和数量等因素即为已足，此时在“前端”就可以赋予强制执行效力。结合上述时点的限制，执行承诺仅仅关涉到作出承诺时的实体权利义务关系情况，此后因实体权利义务变动而导致的实质争议以及执行结果与实体法律状况的不一致性则交由当事人通过诉讼主张。“依据第767条的规定说明实体法请求权不存在或并非以该金额存在，是债务人的事务。”〔50〕同前注［24］。《德国民事诉讼法》第767条规定了债务人执行异议之诉，即“对判决中所确定的请求权本身有异议时，债务人可以向第一审程序的受诉法院起诉。”因此，将债务人在时点后提出实体性异议的行为作为否定执行承诺有效性的观点，〔51〕同前注［6］。对于执行承诺的固定性与实体权利义务间的变动性要求过于严苛，不应赞成。

再次，执行承诺具有相对独立性。债务人始终“自愿接受强制执行”的客观范围限于依据执行承诺作出公证时公证书所记载的实体权利义务状况。虽然进行公证的时点，债务人的执行承诺是实体有涉的，但一旦该执行承诺作出并被记载在公证书上，其承诺所指向的对象就与此后的实体权利义务状况“脱钩”。此后随着前述当事人的实体权利义务状况的不断发展变化，债务人的执行承诺始终有效，于是产生的问题是：债权人持公证债权文书向法院申请强制执行时，是否需要以实体权利义务的确定为前提？换言之，由于执行承诺与实体权利义务在公证时点之后的“脱钩”，应当在多大程度上确保执行机关依据公证债权文书进行的强制执行与当事人在执行时的实体权利义务状况的一致性？由此引发出的重要问题就在于：如何定位具有中国特色的“执行证书”？

一种观点主张，我国应由原公证机构审查并且确定具体权利的内容和范围，出具执行证书，通过这种“确定私权”程序证明私权的存在和范围，并且在债权人申请强制执行时除应出示公证债权文书本身，还应出示载明具体权利内容范围的执行证书。〔52〕同前注［10］。这种观点实际上将执行证书与公证债权文书共同作为执行依据，并且采取了与法院裁判和仲裁裁决的相似解释。〔53〕反对的观点认为执行证书并非执行依据，执行依据仅为公证书；公证债权文书的强制执行必须取得执行证书的规定是不妥当的，执行证书不能成为执行依据的有机组成部分。参见前注［21］，段明文；前注［8］。然而，由于产生执行力的路径差异，在法院裁判作为执行依据的情形，除非债务人明示放弃实体抗辩权或未在诉讼中主张，否则法院即需要在对实体权利的审理中考虑这些实体抗辩权以及依职权考虑无须主张的抗辩，并通过裁判将抗辩对权利的发生、障碍和阻却的影响反映在有既判力的裁判上。正是基于这一路径，执行机关才应在开始强制执行程序时对这些要件进行职权审查及必要调查，以确定执行力及其主客观范围。〔54〕同前注［14］。而在公证债权文书作为执行依据的情形，是债务人单方面的执行承诺产生了执行依据的执行力，而并不伴随对实体权利义务的确定和最终判断过程，因而不能当然地认为在公证债权文书执行开始时同样须经一个旨在“确定私权”的程序以实现职权审查。此外，如果认为法院的诉讼程序与公证程序最终都要以实体权利的确定为依归，并且认为在对权利进行公证后仍然无法通过一个将来给付之诉予以确定，那么就无法合理解释赋予不具有既判力的公证债权文书以执行力的公证程序区别于法院诉讼程序的意义。实际上，该观点基本上构造出了一个在机构上独立于法院、在程序上与法院的诉讼程序平行的一套公证程序，这两套程序都遵循着先确定实体权利再作出（完整）执行依据并进入执行程序的顺序，〔55〕虽然一般认为公证债权文书本身就是执行依据，但该观点明确主张“债权人申请赋予执行效力的公证债权文书，既应出示公证债权文书本身，还应出示载明具体债权内容范围的执行证书”，且执行证书的内容和功能是“证明其私权的存在和范围”，因此可以认为该观点实际上将公证债权文书和执行证书共同作为执行依据。但其机构、开始时点以及对当事人的要求都具有显著差异性——通过诉讼程序最终判断实体权利时显然不必需债务人的配合，而通过公证机构出具执行证书须以获得公证书为前提，在取得公证书时却要求债务人作出执行承诺。这种将公证程序与法院诉讼程序在对所载明实体债权的最终判断方面作相似解释的观点难以阐明这些共性与差异的根本原因。

最后，执行承诺与债务人寻求实体救济的途径并行不悖。债务人始终保留通过法院诉讼途径主张实体抗辩或对债权人享有的权利，并通过法院裁判对当事人间的实体权利义务予以最终判断的可能性。前述关于由公证机构审查确定实体权利义务关系并出具执行证书，由执行证书和公证书共同构成执行依据的观点〔56〕同前注［10］。还忽视了一个前提性问题：债务人对公证债权的实体抗辩应当通过何种程序提出，在何阶段提出。本文主张，债务人的实体抗辩应当由债务人在执行开始后提出。因为在执行开始前，只要债权人并未就公证债权另行起诉债务人，则不存在诉讼程序，因而也不需要一个正式提出债务人实体抗辩的程序。只要认可经公证的债权依然是未决债权，那么债务人在执行开始之前（即承受执行的风险现实化之前）没有提出该抗辩，并不会实际影响债务人的利益状况。当然，也可以承认债务人在执行开始前立即提起实体诉讼的利益，因为当事人在这种情形下提出的给付之诉具有一个重大的意义，即纵使权利人可以依据这些债务名义申请强制执行，但通过这种给付之诉预先遮断了债务人在此过程中可能提起的请求异议之诉。〔57〕参见前注［38］，第287页。另一种观点认为此时只要认可其确认之诉的利益即可实现这一目的，因此在这种场合下只认可当事人提起确认之诉可能更合理。参见三月章：《民事诉讼法》（法律学全集），有斐阁，昭和34年，第61页以下，转引自前注［38］，第287页。在此有必要再次强调，“依据第767条的规定说明实体法请求权不存在或并非以该金额存在，是债务人的事务。”〔58〕同前注［24］。

三、解释框架的构成：三重要素的交织

公证债权文书在多元执行依据中的体系定位，特别是它与其他执行依据的差异性，以及执行承诺的具体内容及其体系定位，特别是它与实体权利义务及其变动和审查的关系，共同指向得借以构成解释框架的组成要素，并将整个公证债权文书执行的解释重心引向了依执行依据的执行与实体权利义务变动及其审查间的关系平衡。

（一）解释框架的要素：既判力、执行承诺与执行力

公证债权文书在多元执行依据中的体系定位凸显了其不具有既判力的特点，这意味着不能仅仅着眼于它与其他执行依据在“有执行力”方面的共性，更应考虑其作为不具有既判力的执行依据的差异性。公证中债务人的意思和行为揭示了执行承诺的内涵及其与实体权利义务的关系，执行承诺与公证时点的实体权利义务状态相对“脱钩”又呼应了公证债权文书不具有既判力的特质。据此，既判力、执行承诺与执行力这三个要素的交织构成了公证债权文书执行这一体系中的主要要素，它们之间的密切关联和相互影响提出了需要解决的若干问题，由此可以初步构成一整套解释框架。

首先，既判力的要素直接决定了经公证的权利义务并未在实体上被最终判断，它决定了执行承诺内容的相对独立性，并因此提出了是否需要在执行开始时对实体权利义务关系予以确定的问题。其次，执行承诺的要素为执行力要素的产生提供了正当性根据，但由于其诞生之初就与公证时的实体权利义务“脱钩”而具有相对独立性，于是带来了如何理解和处理执行力在执行程序中现实化所带来的与实体权利义务状态不一致的问题。最后，由公证债权文书不具有既判力的特质和执行承诺的有效性以及据此产生的执行力的目的决定，在债权人申请强制执行时，法院必须面临着如何确定应当执行的给付内容的问题，即如何实现给付的明确性和具体性的问题。要回答这三方面的问题，一方面必须考虑到这些要素对强制执行的影响，为此必须结合具有中国特色的“执行证书”制度，明确执行证书在其中的功能和体系定位；另一方面必须充分考虑到这些要素对诉讼的影响，特别是在为取得有既判力的法院裁判而提起的诉讼中，其诉的利益与未来可获得的裁判的执行力间的内在关联。

如前述，依公证债权文书的强制执行，并不以其中实体权利义务关系被确定为执行开始的要件。但立足于中国实际情况，在“案多人少”的社会背景下，执行证书现实发挥着分担法院执行部门对执行要件的审查工作，以减少执行错误，同时保障执行效率的分工功能。执行证书所发挥的多重现实功能的基础在于公证机构对法院执行部门审查工作的分担。也是因此，在不承认执行证书单独或与公证书共同构成执行依据的前提下，执行证书的预期功能与其证明材料的性质严重不协调。〔59〕同前注［12］。

但这是否意味着可以将执行证书定位于证明材料（而非执行依据）的前提下，结合中国实践情况并借鉴大陆法系审执分离的思路，〔60〕赞成改造执行证书为执行条款的观点特别指出，我国的执行证书与域外的执行条款在功能和构造上都较为相似，在公证债权文书进入强制执行之前，先由原公证机构对公证债权文书进行一定形式的审查后作出相应的文书，这一做法具有跨法域的相似性。因此，彻底废除执行证书而改由法院直接审核公证债权文书中的“债务履行情况”不符合中国实际。参见段明：《论公证债权文书执行案件的执行依据》，载《民事程序法研究》（第22辑），厦门大学出版社2021年版，第124页。本文对这一判断持赞成态度。将执行证书改造为德日强制执行法上的执行条款，发挥对部分执行要件进行审查并载明审查结果的功能？赞成的观点认为：中国的执行证书所记载的内容不仅限于实体性执行要件，还包括特殊执行要件（如债权人的对待给付是否履行、履行期限是否届满）和执行障碍要件（如债务人是否已经清偿债务）。结合中国的实践情况，可以将部分实体性执行要件的审查工作交由公证机构承担，并以执行证书的形式呈现审查结果。在执行要件的分工审查模式之下，执行证书的性质与执行文相同，是公证机构对部分执行要件的审查结果。同时，执行证书根据申请执行时的具体状况赋予具有抽象执行力的公证债权文书以具体执行力。〔61〕同前注［12］。反对的观点则在同时承认公证债权文书本身具有“抽象执行力”的同时，认为应当废止执行证书制度，将执行开始要件的审查全面交给执行机关，通过对公证债权文书的成立要件和程序合法性作形式审查而补充公证债权文书的“具体执行力”。〔62〕同前注［13］。

除此之外，还需要考虑构成解释框架的三个要素对诉讼的影响，这种影响集中体现在对当事人另行起诉时是否具备诉的利益这一问题的讨论上。对此问题形成的“片面阻却说”主张，对于公证债权文书这种不具备纠纷解决确定效果和既判力的执行依据，债权人因可以直接申请强制执行而不存在另行取得执行依据的必要性，在执行依据丧失之前，债权人通常不具备诉的利益。〔63〕同前注［8］。该观点虽然准确地将讨论重心从诉权放弃或诉权丧失层面转移到诉的利益层面，并明确“公证程序本身并不能直接产生禁诉效果，债权人在公证债权文书具备强制执行力的情形下不得针对公证债权提起民事诉讼的原因并非受既判力拘束，而是债权人不具备提起民事诉讼的必要性。”〔64〕同前注［8］。但显然，该主张将执行力的有无作为诉的利益之有无的判断前提，因此就必须证成两点前提问题：其一，诉的利益本身的限定作用及其范围，是否包含了以执行方式实现“权利实现（或纠纷解决）”的意旨，如果答案是否定的，就很难认为执行力构成了限制诉的利益的要素；其二，执行力本身是否也包含了以执行方式将“权利实现（或纠纷解决）”现实化的意旨，抑或是执行力仅仅关乎于债权人申请强制执行并开启执行程序，如果答案是后者，则可以认为一个并不对现实实现权利负责的执行力要素，不能被认为具有实现诉的利益所旨在实现的目的的功能。对于前者，如果赞成本文前揭关于不宜将当事人提起诉讼的目的客观化为另行取得执行依据的主张，并在公证债权文书不具有既判力的语境下，认可当事人提起给付或确认之诉至少具有使其实体权利义务得以被有既判力地最终判断的这种必要性，或借鉴日本法判例承认在涉及请求债务人作出意思表示的给付之诉中，借由生效给付判决拟制意思表示作出的效力证成最低限度的诉的利益，就应当认为诉的利益本身不包含以执行方式现实实现权利的意旨。对于后者，通过在执行不能的情形下并不消灭执行依据的执行力的现实，以及回溯到各类执行依据产生执行力的根源与正当性依据，认为只要这些正当性依据本身没有发生变动（如裁判被依法撤销），执行力就不会发生变动，就应当认为不能给执行力强加实现诉的利益所旨在达致的目的这一负担。

“片面阻却说”还存在着隐忧：它对于债权人与债务人寻求实体权利义务的最终判断是否具备诉的利益方面，并未予以同等考虑。“片面阻却说”认可债务人得对未决权利进行挑战因而具有诉的利益，并强调“债权人与债务人在适用诉的利益理论方面是平等的，评判结论不同是双方当事人所处的实体法律地位不同所决定的。”〔65〕同前注［8］。可是，如果债务人得因权利未决而具备诉的利益，那么对于债权人而言，其经公证的权利同样是未决的，但这一点并未在被客观化为另行取得执行依据的诉讼目的中予以体现，也未促成对债权人而言诉的利益的具备。可能的反对观点在于，此时认为债务人提起诉讼，虽然直接指向的是挑战该未决权利，但最终是旨在“藉此豁免承受强制执行义务”，因此对于债务人而言，其具备的诉的利益也是与债权人处于同一层面的。然而，“片面阻却说”也承认，由于债务人始终具备“等待债权人启动强制执行程序后通过执行异议和执行异议之诉排除执行力”〔66〕同前注［8］。的可能性，因此如果按照“片面阻却说”对债权人一方的观点，认为执行力的有无本身可以成为判断诉的利益有无的要素，则很难认为此时债务人具备排除执行力的诉的利益。并且，该观点本身也认可“债务人另行提起民事诉讼并不能妨碍债权人向法院申请强制执行”，因此最终还是需要归结到对未决权利予以挑战这一层面判断诉的利益之有无。

（二）解释框架的重心：强制执行与实体审查的平衡

前述解释框架的要素构成对诉讼的影响，在诉的利益层面为通过法院诉讼途径实现对实体权利义务的审查与最终判断提供了路径，但这并未彻底解决该解释框架的核心问题：由于对公证债权文书的强制执行而言，通过法院诉讼途径予以最终判断实体权利义务是可能但不必要的，此时如何平衡依执行依据进行的执行与诉讼途径之外的实体审查之间的关系？对这一核心问题所持的立场将直接决定对前揭三个问题的回答：执行开始前的实体确定是否必要，如何实现申请执行时给付内容的具体明确要求，以及如何处理执行结果与实体权利义务状况的不一致性。前述将中国法上仅存在于公证债权文书制度中的“执行证书”改造为德日执行法上的执行条款的观点，力图通过扩大执行证书的功能而“一揽子”解决这三个问题，为此需要再次予以考察。

将执行证书加以改造的观点认为：虽然执行证书同普通的证明材料一样具有证明债权债务履行情况的作用，但它确是法院将执行要件审查权部分让渡给公证机构的产物。〔67〕因此在签发执行证书时，需要公证机构通过行使公证权对债务人的债务履行情况进行审查核实，而由此引发的公证机构对公证权的不当行使或滥用的可能性也证成了司法审查的必要。参见段明：《论公证债权文书的司法审查——基于公证权与司法权的关系视角》，《湘潭大学学报》（哲学社会科学版）2021年第2期。并且，将执行证书发挥的作用归纳为通过审查公证债权文书的程序要件、执行标的的明确性和可执行性等内容证明其效力与可执行性；通过审查权利继受等情形明确公证债权文书执行力的主观范围；通过审查债务人的部分清偿等事项，明确公证债权文书执行力的客观范围；通过审查债权人的对待给付、债权文书所附条件是否成就、履行期限是否届至等情形明确执行行为的实体正当性。〔68〕同前注［12］。此外，出于如下的考虑，赞成执行条款的观点也得到了补强：将审查权限和负担完全交给法院的思路不符合中国实际；废除执行证书而改设执行条款的思路可以在保留执行前对实体事项的核实环节的前提下，有效终结关于执行证书是否为执行依据的问题。〔69〕同前注［60］，第122-124页。应当承认，这一观点既准确把握了执行证书并非执行依据的定位，又立足中国实际，构造出了有助于分担法院审查负担、可期待提高公证债权文书执行效率的执行证书制度。但是，本文仍然不赞成这一改造，最根本原因在于这种改造与公证债权文书执行的制度逻辑背道而驰。

公证债权文书不具有既判力的特点与债务人的执行承诺这两个要素，分别决定了其区别于法院裁判（和仲裁裁决）的两个重要特点。由于在法院裁判作为执行依据时，执行依据本身具有既判力，因而就存在既判力基准时的限制。其作用在于，债务人在此之前享有且可主张的实体抗辩均应当在基准时前进行主张，否则此后不得再行主张。〔70〕参见金印：《论债务人异议之诉的必要性——以防御性司法保护的特别功能为中心》，《法学》2019年第7期；前注［17］，第479-482页。《德国民事诉讼法》第767条第2款：“异议的理由发生在依据本法的规定本该主张异议的言词辩论结束之后而且无法再通过申诉加以主张时，才可以提出该异议。”因此才产生需要解决既判力基准时之后新产生的实体抗辩应当如何主张并由什么机关予以审查的问题。〔71〕探讨既判力基准时对权利行使影响的较新例子，参见刘颖：《既判力标准时后的形成权行使的规制路径》，《现代法学》2022年第2期。由于执行依据所附条件是否成就或者执行当事人是否适格等可能需要实体审查的问题，执行机关的形式审查也无法达到要求，因此在执行文授予环节完成对执行程序的实质启动要件的审查并将结果传达给执行机关，能够在确保强制执行正当性的基础下，实现执行机关迅速且正确地启动执行程序。〔72〕参见刘颖：《执行文的历史源流、制度模式与中国图景》，《中外法学》2020年第1期。反之，我国没有实行执行文制度，在诸如执行当事人与执行依据载明的当事人范围不一致时，对执行当事人适格的判断只能留待执行机关完成，即立案庭负责形式审查，执行机关负责实质审查，执行当事人适格最终的认定权往往由执行法院最终行使。参见肖建国：《执行当事人变更与追加的程序研究——基于德、日、韩执行文制度的比较研究》，《法律适用》2011年第9期。但是，由于公证债权文书不具有既判力，因此自始不存在既判力基准时问题，也不存在债务人的实体抗辩无法主张的可能性，而债务人保有对实体抗辩的主张可能性也恰恰构成执行承诺与实体权利义务相对分离的根据之一。因此，公证机构不负有审查当事人之间实体权利义务关系并予以确定的职责和权限，〔73〕需要注意，公证书上的记载是基于债务人对公证时点当事人间实体权利义务状态无争议的证明，这种记载是一种事实性记载，是公证证明这一最根本的属性的体现，而不是一种具有既判力的记载。当事人间的实体权利义务关系实际上一直未被最终判断，也始终处于发展变化之中，即使作出了公证债权文书，也不存在因基准时限制而导致债务人无法主张实体抗辩的问题。总之，依公证债权文书的强制执行与依法院裁判和仲裁裁决的强制执行，其差异集中反映在前者并未旨在对实体权利义务予以确定，而是借助债务人的执行承诺直接越过这一环节，径赋予执行力。既然如此，上述改造中国法下的“执行证书”为执行条款的观点，恰恰背离了这一运作逻辑。它使债务人的执行承诺在整个公证-审查-执行过程中的重要性和地位大幅降低，〔74〕类似的观点也要求在对公证债权文书进行司法审查时，应以促进公证发展为指引，充分尊重当事人的意思自治，以符合作为纠纷预防和处理机制的公证的定位。同前注［67］。虽然较好地保障了执行结果与实体状况的一致性，但可能架空了公证对当事人间交易信赖的转化功能。

本文主张不必改造中国法上的执行证书为执行条款，而是将执行证书作为债权人申请强制执行的程序性要件，发挥证明材料的作用，用于辅助明确申请执行的给付内容并使之具体明确，并通过规范执行依据签发程序，限缩公证机构拒绝出具执行证书的范围，保障执行证书不会成为依公证债权文书进行强制执行时的实质阻碍。〔75〕也有实务界的观点从公证机构出具执行证书时没有必要进行实质审查，以及公证机构不具备对债权文书履行争议进行实质性审查判断的资格的角度，主张签发执行证书时应当采形式审查标准，以此也可达到明晰公证机构作为证明机构而非纠纷处置机构的效果。同前注［32］。实际上，《公证债权文书执行规定》第3条虽然要求债权人在申请执行公证债权文书时要提交执行证书，但同时明确“申请执行所需的材料”是“作为执行依据的公证债权文书”，即执行证书虽然有助于明确履行情况，但并非执行依据，而是用于“证明履行情况”。最高人民法院在裁判中也支持这一结论。〔76〕参见王某某、新疆某某房地产开发集团有限公司执行审查案，最高人民法院执行裁定书，（2019）最高法执监386号。当然，需要审慎斟酌的是，是否存在将债权人申请执行时提交执行证书的义务予以实质化，解释为其不影响执行程序的开启，并将《公证债权文书执行规定》第5条第4项的“债权人未提交执行证书”实质化为足以证明履行情况的其他文书，以替代执行证书实现证明履行情况的功能。不过考虑到，虽然公证机构不应具有司法审查权，但其行使公证权做出的证明材料具有公文书的性质，且高度盖然地证明了记载事实的存在。即使本文不赞成将执行证书改造为比较法上的执行条款，但仍有必要参照比较法上以公文书或公证证书证明实体事实的考量，〔77〕参见《德国民事诉讼法》第726条第1款、第756条第1款。原则上仍要求债权人提供执行证书，但例外是能够提出其他公文书或公证证书时，也不应阻却申请执行。此外，对于公证机构不予出具执行证书不应阻却执行程序的观点，例如“无论是否出具执行证书，公证机构都不能代替法院决定当事人的执行申请可否进入强制执行程序”〔78〕同前注［12］。，还应当予以缓和化。通过将重点转移至公证机构出具执行证书的程序，倒逼公证机构不得任意拒绝出具执行证书。对于执行时给付内容明确具体的要求，《公证债权文书执行规定》第4条正确地要求“权利义务主体、给付内容应当在公证证词中列明”，同时结合第10条所确定的“根据公证债权文书并结合申请执行人的申请依法确定给付内容”，这意味着给付内容的具体明确作为对执行依据的要求，应当在公证债权文书的公证证词中体现，也就是做出公证债权文书时就应载明具体明确的给付内容，而不能将这一任务推诿至出具执行证书的环节。

同时必须澄清的问题是，债权人申请强制执行时可以按照公证债权文书上载明的债务人全部的执行承诺的范围明确给付内容，这可能与此时债务人实际上应负给付义务范围不一致。在本文坚持执行开始前不必对此时真实的实体权利义务状况进行确定或最终判断的背景下，这其间的差额所带来的风险究竟交由哪方当事人负担？换言之，依据债务人最初有效的完整的执行承诺所进行的执行结果与实体权利义务状况的不一致性，如何平衡？本文主张，对此一方面交由债权人权衡风险利弊，自行决定申请执行的给付范围（但不可能超过债务人执行承诺的范围）。债权人必须作出如下权衡：其一是无视实体权利义务状况已向有利于债务人方向发展变化的事实，债权人可依据公证债权文书的记载最大化地申请执行而据此获益；其二是债权人可能失去债务人的信任与合理信赖，失去再次获得同一债务人的执行承诺从而难以再行通过公证获得可预期实现权利的风险。另一方面，则交由债务人通过实体法诉讼和不受基准时限制的债务人执行异议之诉来主张其实体抗辩，从而纠正执行与实体的不一致性。

至此，本文基于公证债权文书与其他执行依据具有差异性的要素（既判力、执行承诺）以及具有共通性的要素（执行力）构建出了公证债权文书执行的解释框架。公证债权文书及其执行，蕴含了债权人与债务人间的博弈，其间所涉及的利弊权衡与依其他执行依据的执行存在显著的差异：债务人的自陷风险（执行承诺）决定了将申请执行的风险权衡交由债权人自行决定，并辅之以配置给债务人的最终反击手段。债权人依公证债权文书自行决定申请强制执行的给付范围时，必须作出一定的权衡。因此，公证债权文书执行的解释框架，其重心并非在于追求已决权利的最大化实现，而应转移到在尽可能发挥公证最本质的证明记载作用之下，有克制地在依公证债权文书执行与实体权利义务的发展变动及其审查中寻找平衡。

四、解释框架的保障：形式审查与实体审查

在本文所主张的解释框架下，留待人民法院予以审查并作出的判断主要包括两部分：一是以公证债权文书“严重违反法定公证程序”的程序错误为核心的不予执行裁定；二是以公证债权文书及其载明的实体权利义务存在实体错误为核心的不予执行之诉。然而，这种程序错误与实体错误的二分事由面临着多重问题：其一，部分程序错误与实体错误事由存在竞合的可能性，例如《公证债权文书执行规定》第12条第1款第2项规定的无民事行为能力人没有监护人代为办理公证的情形，依据《民法典》第144条关于无民事行为能力人实施的民事法律行为无效的规定，并类推《民事诉讼法》第60条关于无诉讼行为能力人由诉讼代理人代为诉讼的规定，可以认为此时其作出的执行承诺无效，因而可能同时符合《公证债权文书执行规定》第22条第1款第1项或第2项的实体错误情形。此时如何区分程序错误事由与实体错误事由，并进而经不予执行裁定程序抑或不予执行之诉予以审查？其二，在不予执行的裁定程序中由执行机关审查涉实体的程序事由是否构成对强制执行形式化原则的背离？〔79〕同前注［13］。其三，公证债权文书作为不具有既判力的执行依据，因而对于债务人提起执行异议之诉而言自始不存在基准时的限制问题，那么这对于《公证债权文书执行规定》第22条和第24条规定的诉讼事由的范围有何影响，其中的债务人不予执行公证债权文书之诉是否仅包含债务人执行异议之诉？这些问题都需要在本文提出的解释框架中予以回答，作为解释框架的重心转移到强制执行与实体审查平衡之后的最终保障。

（一）形式审查事由的限制解释

《公证债权文书执行规定》第12条第1款列举的四项“严重违反法定公证程序的情形”均属于公证债权文书制作过程中的程序性事由，它已经构成了对《民事诉讼法》第245条第2款关于“公证债权文书确有错误”的限缩，并排除了《民诉法解释》第478条第1款第1项和第3项的事由。〔80〕《民诉法解释》第478条第1款第1项规定的事由为“公证债权文书属于不得赋予强制执行效力的债权文书的”，第3项规定的事由为“公证债权文书的内容与事实不符或者违反法律强制性规定的”。但仍然难以从程序错误事由与实体错误事由二分的角度将其证成：其一，这些事由难以与《公证法》第31条规定的公证机构不予办理公证的九项情形相对应，为何仅有这四项情形构成“严重违反法定公证程序的情形”？实际上，以《公证法》第31条第5项规定的“当事人虚构、隐瞒事实，或者提供虚假证明材料的”情形为代表的多种情形都更为严重，但却并未被作为裁定不予执行的程序错误事由。其二，前两项事由，即“被执行人未到场且未委托代理人到场办理公证的”和“无民事行为能力人或者限制民事行为能力人没有监护人代为办理公证的”，都可被解释为因欠缺债务人本人真实有效且向公证机构作出的意思表示，或者因债务人欠缺行为能力而自始不存在有效的执行承诺。然而，自始欠缺有效执行承诺与《公证债权文书执行规定》第5条第2项中“公证债权文书未载明债务人接受强制执行的承诺”在评价上别无二致，但后者却对应裁定不予受理或裁定驳回执行申请的程序处理，特别是《民诉法解释》第478条第1款第4项也将“公证债权文书未载明被执行人不履行义务或者不完全履行义务时同意接受强制执行的”情形作为“公证债权文书确有错误”的事由之一，如何解释其间差异？

将《公证债权文书执行规定》第5条和第12条结合起来考察，会发现虽然其事由均可大致归类为程序错误性事由，但实际上它们是依据执行机关审查的性质属于形式审查抑或实体审查而定位的，即第5条和第12条同属执行机关依据形式审查即可确定存在的事由。之所以区分规定形式审查的事由，是因为在其内部还可依据审查标准和审查程度的不同予以再分层：第5条列举的四项“不符合受理条件的情形”均属于执行机关依债权人提交的公证债权文书本身即可容易判断事由存在与否的情形，〔81〕《公证债权文书执行规定》第5条列举的情形包括：债权文书属于不得经公证赋予强制执行效力的文书；公证债权文书未载明债务人接受强制执行的承诺；公证证词载明的权利义务主体或者给付内容不明确；债权人未提交执行证书。第12条列举的四项“严重违反法定公证程序的情形”均属于执行机关须依据公证债权文书之外的其他事实，但通过易于判断的委托代理书、身份证、认定行为能力的证明材料、亲属关系与利害关系证明材料、生效刑事法律文书等证据材料可以直接认定事由存在与否的情形。〔82〕《公证债权文书执行规定》第12条第1款列举的情形包括：被执行人未到场且未委托代理人到场办理公证的；无民事行为能力人或者限制民事行为能力人没有监护人代为办理公证的；公证员为本人、近亲属办理公证，或者办理与本人、近亲属有利害关系的公证的；公证员办理该项公证有贪污受贿、徇私舞弊行为，已经由生效刑事法律文书等确认的。并且，执行机关在审查第12条第1款中可能同时涉及实体法效力的事由时，不需要适用实体法即可认定公证债权文书不存在有效的执行承诺（第1项和第2项），或者公证员在公证过程中存在未依法回避（第3项）或违法办理公证（第4项）的情形。基于此，对于“其他严重违反法定公证程序的情形”，应当从审查性质的形式性以及易于通过具有较高证明力的证据材料予以认定的角度，限缩其范围，将审查性质倾向于实体审查的事由作为不予执行之诉的审查范围。在中国法和中国执行实践的背景下，将这种程度的形式审查权交由执行法官行使，并不违背审执分立的初衷。〔83〕类似地，在我国，执行法官所拥有的专业素养完全胜任部分执行形式化审查的职责，例如对执行债权等实体事项的审查判断，可以由执行法官非讼化的审查程序来替换执行文审查程序，来确认执行依据的执行力。同前注［13］。

（二）实体审查事由的扩张解释

《公证债权文书执行规定》第12条第2项作为注意规定，同样佐证了前述结论：被执行人以实体事由申请不予执行的，由于执行机关不可能通过形式审查予以判断，因此必须通过第22条第1款的不予执行之诉予以审查。在本文所主张的解释框架下，公证债权文书不具有既判力的特质与执行承诺的具体内容特别是其相对独立性对于解释不予执行之诉的事由有扩张效应。具体而言：

第一，《公证债权文书执行规定》第22条第1款第1项中“公证债权文书载明的民事权利义务关系与事实不符”可进一步解释为包含两种情形。其一，公证债权文书在被公证的时点所载明的实体权利义务关系与同一时点时的事实不符，即执行承诺最初的实体指向就与公证时点的事实自始不符，因而自始欠缺可对应的实体权利义务状况。这种情形下债务人提起不予执行之诉所主张的事由，应当发生于公证做出的时点或此前，由于公证债权文书不具有既判力，并且执行承诺并不包含对实体权利义务的明确承认（债务人对实体权利义务的“无疑义”仅用于作出有效且有指向性的执行承诺），因此不存在基准时的限制，债务人可以在此后的诉讼中主张这些实体事由。这种情形的不予执行之诉属于在执行中否定执行依据本身的诉讼，但与针对仲裁裁决提起的不予执行仲裁裁决之诉不同，因仲裁裁决具有既判力，因而后者实际上成为了“执行中的再审程序”。〔84〕参见张卫平：《现行仲裁执行司法监督制度结构的反思与调整——兼论仲裁裁决不予执行制度》，《现代法学》2020年第1期。法院经审理认为理由成立的，应当依据第23条第1款前句第1种情形判决全部不予执行。法院认为理由不成立的，判决驳回诉讼请求，此时债务人在诉讼中所主张的发生于公证时点及其之前的实体事由均被既判力拘束。其二，公证债权文书载明的执行承诺所最初指向的实体权利义务关系（在执行力客观范围上延续至执行中）与债权人据此申请强制执行时当事人间的实体权利义务关系不符。自公证债权文书做出后，当事人间的实体权利义务关系一直处于发展变化之中，但债权并未如同款第3项所规定的“因清偿、提存、抵销、免除等原因全部或者部分消灭”，而是通过维系债权同一性的债的变更、当事人间旨在影响原债权债务关系的和解协议等方式发生变化。这种情形的不予执行之诉本质上与同款第3项中典型的债务人执行异议之诉相同，只是导致执行依据所载债权发生变化的具体事由有所区别。法院经审理认为理由成立的，可能判决全部或部分不予执行。法院认为理由不成立的，判决驳回诉讼请求。由于债务人通过此类执行异议之诉对公证债权文书所载债权予以挑战，必然以对当事人之间原本的权利义务关系进行审理为前提，因此当事人通常会如第23条第2款所述“就公证债权文书涉及的民事权利义务争议提出诉讼请求”，此时法院一并作出的裁判具有最终判断公证债权文书涉及的民事权利义务争议的效力。

第二，《公证债权文书执行规定》第22条第1款第2项中“经公证的债权文书具有法律规定的无效、可撤销等情形”与第1项中第一类诉讼的情形相当，只是在具体事由方面并非债务人作出执行承诺时所指向的实体权利义务状态与事实情况不符，而是虽然相符但具备法律规定的无效、可撤销等情形。此外，对导致公证债权文书无效或可撤销的情形不限于实体事由（例如债权文书本身因违反法律的强制性规定而无效），而且包含因公证程序违法或缺乏必要手续，无法补办或严重违反公证程序，进而导致公证书本身应被公证机构撤销的情形。〔85〕《公证程序规则》第63条第1款第5项规定了在公证书的内容合法、正确，但在办理过程中有违反程序规定、缺乏必要手续的情形，但无法补办或者严重违反公证程序的，应当撤销公证书。同条第2款规定了被撤销的公证书应当收回，并予以公告，该公证书自始无效。区别于第12条经形式审查即可判断的程序错误事由，这里的程序违法事由应经实质审查方能确定。但由于法院的审判权与公证机构的公证权存在功能上的分野，法院经审理认为存在应当撤销公证书的情形时，不应在裁判中径行裁定撤销公证书，而是通过判决不予执行消减公证债权文书的执行力，并向公证机构作出司法建议。

第三，《公证债权文书执行规定》第22条第1款第3项中“公证债权文书载明的债权因清偿、提存、抵销、免除等原因全部或者部分消灭”属于不受既判力基准时限制的执行异议之诉事由，债务人可以主张此前所有未被有既判力的裁判所拘束的实体抗辩。这种不予执行之诉很好地对应了债务人执行承诺的相对独立性和公证债权文书不具有既判力的特质，平衡了不断变动的实体权利义务关系与作出时即与实体关系“脱钩”的执行承诺间的范围差异。