期待可能性视域中“自洗钱”入刑的教义学建构

陈 山

为响应《关于完善反洗钱、反恐怖融资、反逃税监管体制机制的意见》（以下简称《三反意见》）〔1〕《三反意见》即2017年中央深化改革领导小组第三十四次会议审议通过《关于完善反洗钱、反恐怖融资、反逃税监管体制机制的意见》。《三反意见》明确要求：“按照我国参加的国际公约和明确承诺执行的国际标准要求，研究扩大洗钱罪的上游犯罪范围，将上游犯罪本犯纳入洗钱罪的主体范围。”因此，可以认为“自洗钱”入刑是这一刑事政策的直接体现。为落实《三反意见》精神，中国人民银行制定了一系列规定，并力主“自洗钱”入刑。2021年3月，中国人民银行参事、全国人大代表周振海向全国人大提出了“自洗钱”单独入罪的建议，从而在《刑法修正案（十一）》中纳入了对“自洗钱”的惩治。的战略性要求，《刑法修正案（十一）》 （以下简称“修正案”）将“自洗钱”入刑，这一立法变动结束了我国“自洗钱”不作为犯罪处理的法律现实。修正案不仅将原“明知”要件取消，还将“协助将财产转化为现金、金融票据、有价证券的”“通过转账或者其他结算方式协助资金转移的”“协助将资金汇往境外的”删除了“协助”，分别修改为“将财产转化为现金、金融票据、有价证券的”“通过转账或者其他结算方式转移资金的”“跨境转移资产的”，这意味着将上游犯罪本犯“自洗钱”明确划入了犯罪圈。〔2〕张义健：《〈刑法修正案（十一）〉的主要规定及对刑事立法的发展》，《中国法律评论》2021年第1期。然而，刑法教义学不能满足于“自洗钱”入刑的表面变化，还需追问“自洗钱”入刑的根据，以及对于上游犯罪本犯实施“自洗钱”定罪量刑乃至整个妨害司法犯罪的影响。

一、“自洗钱”入刑的制度考察

“据估计近十年来，我国内地每年洗到海外的黑钱至少高达2000亿元人民币，相当于国内生产总值的2%，相当于225亿美元的全年对外贸易逆差。”〔3〕周振海：《加快修订中国人民银行法，推动落实“自洗钱”单独入罪》，澎湃新闻网https：//m.thepaper.cn/baijiahao_11551358，最后访问日期：2021年10月6日。在洗钱行为中，“自洗钱”类型占比高，“自洗钱”不入刑造成了巨大的金融监管漏洞。在实践中，洗钱罪适用率普遍偏低，与庞大的上游犯罪数量不相匹配，极为重要的原因是“自洗钱”不入刑。〔4〕刘宏华等：《对“洗钱罪”判决难问题的思考》，《中国金融》2020年第18期。1997年《刑法》将洗钱罪从我国传统赃物罪独立出来，〔5〕1979年《刑法》第172条规定了我国传统的赃物罪：明知是犯罪所得的赃物而予以窝藏或者代为销售的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，可以并处或者单处罚金。在1997年《刑法》中，洗钱罪从其中分离出来，规定在《刑法》第191条，而传统赃物罪则保留在《刑法》第312条。《刑法修正案（六）》进一步将传统赃物罪修改为掩饰、隐瞒犯罪所得及其收益罪，即“明知是犯罪所得及其产生的收益而予以窝藏、转移、收购、代为销售或者以其他方法掩饰、隐瞒的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处或者单处罚金；情节严重的，处三年以上七年以下有期徒刑，并处罚金。”意图对特殊上游犯罪赃款、赃物借由金融管道“漂白”的予以更重的刑罚制裁。然而，这一立法意图并未实现。实践中，大量上游犯罪的犯罪人（本犯）通过自己的行为借由金融管道将犯罪所得及其收益予以“漂白”，这种“自洗钱”行为没有明确列入传统洗钱罪的构成范围。

然而，“自洗钱”入刑却是世界范围内规制洗钱罪的普遍法律实践。在美国，1986年《控制洗钱法》（Money Laundering Control Act of 1986）将洗钱行为全面犯罪化，上游犯罪本犯当然是洗钱罪犯罪主体，即“任何人”。《控制洗钱法》第（a）条第1款规定：任何人（Whoever），明知金融交易所涉及的财产代表某种形式非法活动的收益，而进行或企图进行事实上涉及特定非法活动收益的金融交易的，在知道交易是全部或部分设计的情况下，隐瞒或掩饰性质、地点、来源、所有权或控制特定非法活动的收益的；或避免州或联邦法律规定的交易报告要求的，应当判处罚金五十万美元或交易所涉财产价值的两倍（以较大者为准），或判处不超过二十年的监禁，或两者并科。第（a）条第2款规定：任何人（Whoever），意图促进特定非法活动的进行，将货币工具或资金从美国境内运输、传输或转移到或通过美国境外运输、传输或转移到或试图从美国境外运输、传输或转移到或通过美国境外运输、传输或转移到美国境内的，与前款规定处罚相同。因此，根据上述规定来看，特定上游犯罪本犯（Whoever），为隐瞒、掩饰特定非法活动收益或者促进特定非法活动而进行金融交易或者运输、传输货币、资金的，将面临高额的罚金或者较重的监禁刑处罚。在日本，《麻醉特例法》为了处罚毒品犯罪洗钱行为，规定了隐瞒毒品犯罪收益罪、接受毒品犯罪收益罪。1999年颁行的《处罚组织犯罪法》将洗钱犯罪的上游犯罪从毒品犯罪扩大到一定范围的其他重大犯罪。《处罚组织犯罪法》规定了三种类型的洗钱犯罪：支配企业经营罪、接受犯罪收益罪、隐瞒犯罪收益罪。例如，隐瞒犯罪收益罪是指，为了逃避当局的追究，对《处罚组织犯罪法》所规定的一定犯罪所获得的收益加以隐藏的行为，包括：就犯罪收益的取得或者处分伪装事实的行为、就犯罪收益的发生原因伪装事实的行为、隐瞒犯罪收益的行为。构成该罪的，处以五年以下惩役或者三百万日元以下的罚金，或者两者并科。很明显，隐瞒犯罪收益罪的主体包括本犯在内。〔6〕［日］芝原邦尔：《经济刑法》，金光旭译，法律出版社2002年版，第42-43页。《德国刑法典》第261条将1992年《打击非法麻醉品交易和有组织犯罪的其他表现形式的法律》中的洗钱罪纳入，后又经德国《反洗钱法》加以完善和发展。该条规定，洗钱罪是指行为人将源于特定违法行为所得之物品加以隐藏，掩饰其来源，或者阻碍或危害对该物品来源的调查、发现、追缴、没收或查封此等物品之行为；如果行为人对于源于特定违法行为所得之物品，为自己或为第三人而获取，或者在得到该物品时已经知悉其来源，而加以保管、为自己或为第三人而使用的，也视为洗钱罪，将处三个月以上五年以下的自由刑。〔7〕《德国刑法典》，徐久生译，中国法制出版社2000年版，第180页。此外，意大利、荷兰、我国台湾地区均将“自洗钱”纳入刑法规制范围。意大利在2014年通过修改刑法，将“投资于经济、金融、商业或投机行为”等特定情形下的“自洗钱”行为规定为犯罪；2017年的《荷兰刑法典》规定，获取或拥有直接源自行为人自身犯罪活动（上游犯罪）的犯罪所得将以洗钱罪受到惩罚；我国台湾地区1996年“洗钱防制法”（2018年修正）中规定，“掩饰或隐匿因自己或他人重大犯罪所得财物或财产上利益者”属于洗钱行为的一种情形。

事实上，打击“自洗钱”，是一项国际法确认的国际缔约义务。1988年《禁止非法贩运麻醉药品和精神药品公约》第3条第1款规定：“各缔约国应采取措施将下列故意行为确定为其国内法中的刑事犯罪……明知财产得自按本款（a）项确定的任何犯罪或参与此种犯罪的行为，为了隐瞒或掩饰该财产的非法来源，或为了协助任何涉及此种犯罪的人逃避其行为的法律后果而转换或转让该财产……”。〔8〕根据《禁止非法贩运麻醉药品和精神药品公约》本款（a）项确定的任何犯罪，包括：违反《1961年公约》、经修正的《1961年公约》或《1971年公约》的各项规定，生产、制造、提炼、配制、提供、兜售、分销、出售、以任何条件交付、经纪、发送、过境发送、运输、进口或出口任何麻醉药品或精神药物。在该规定中，毒品犯罪分子为了隐瞒、掩饰毒品犯罪非法来源而转换、转让财产的行为构成国际法上的洗钱罪。值得注意的是，2005年《联合国反腐败公约》第23条“对犯罪所得的洗钱行为”第2款第（五）项规定“在缔约国本国法律基本原则要求的情况下，可以规定本条第一款所列犯罪不适用于实施上游犯罪的人”。这一规定虽然将上游犯罪本犯掩饰、隐瞒腐败犯罪所得的“自洗钱”行为授权各缔约国自行决定是否纳入处罚范围，但也事实上承认了上游犯罪本犯“自洗钱”的可罚性。

因此，修正案将“自洗钱”入刑符合我国社会治理的需要，也顺应了国际潮流。但“自洗钱”入刑的法理根据上却有值得深思之处。“自洗钱”如何实现了从“不入刑”到“入刑”的变化，需要检视。在我国传统洗钱罪中，上游犯罪本犯“自洗钱”行为一直没有被纳入处罚范围。理论上，王新教授曾倡导不可罚的事后行为说，“这主要是基于洗钱罪与上游犯罪存在的紧密依附关系，在传统规制赃物罪的思路下，认为本犯实施的洗钱活动是上游犯罪的延伸和后续行为”。〔9〕王新：《自洗钱入罪的意义与司法适用》，《检察日报》2021年3月25日。即认为本犯“自洗钱”行为的可罚性已经体现在对前行为的处罚中，基于一事不二罚的原理不予处罚。但是，不可罚的事后行为说将本犯“自洗钱”行为解释为一种不可罚的事后行为，显然无法继续解释修正案将“自洗钱”纳入处罚的立法现实。

宜提倡一种期待可能性说，即上游犯罪本犯实施“自洗钱”行为缺乏期待可能性。〔10〕钱叶六：《期待可能性理论的引入及限定性适用》，《法学研究》2015年第6期。德国刑法理论通过“癖马案”入手，发现了责任的本质是一种规范上的责难，而并非心理责任论所宣扬的故意与过失这一心理事实，从而倡导一种期待可能性的见解。即如果行为人面临不法行为选择时，不能期待他做出合法的“他行为”，则缺乏期待可能性，阻却责任。“这一概念的出发点是，如果行为人在实施行为时承受了巨大的精神压力，就不可能再期待他还能依法行为”。〔11〕［德］斯特拉腾韦特、库伦：《刑法总论I——犯罪论》，杨萌译，法律出版社2006年版，第237页。对于“自洗钱”而言，如果认为入刑之前期待可能性并不存在，而之后期待可能性何以能够存在？

二、“自洗钱”入刑的可罚性本质辨析

“自洗钱”在法益侵害性上与他洗钱并无实质区别，均属于洗钱行为。洗钱罪本质上与掩饰、隐瞒犯罪所得、犯罪所得收益罪密切相关。〔12〕吴波：《洗钱罪的司法适用困境及出路》，《法学》2021年第10期。“自洗钱”则是本犯借助金融系统的开放性、公共性对七种上游犯罪（毒品犯罪、黑社会性质的组织犯罪、恐怖活动犯罪、走私犯罪、贪污贿赂犯罪、破坏金融管理秩序犯罪、金融诈骗犯罪）所得及收益加以掩饰、隐瞒的行为。

首先，“自洗钱”具有掩饰、隐瞒犯罪所得及收益罪的基本性质。洗钱犯罪从我国传统赃物罪演化而来，系属特定化的上游犯罪的赃物犯罪。依据《刑法修正案（六）》，《刑法》第312条规定了掩饰、隐瞒犯罪所得、犯罪所得收益罪，吸纳、扩展了传统的赃物罪。“这次修改把犯罪对象由过去犯罪所得的赃物修改为犯罪所得及其产生的收益，增加了以其它方法掩饰、隐瞒的行为方式，提高了法定刑。上述修改显然使本罪犯罪构成发生变化，过去使用的窝藏、转移、收购、代为销售赃物罪罪名已经不能完全反映本罪性质”。〔13〕杨金彪：《掩饰隐瞒犯罪所得及其收益罪犯罪构成中本犯的作用》，《江西财经大学学报》2008 年第2期。这一修改更大程度上是对行为类型的修改，对于传统赃物犯罪的可罚性本质并未改变。

我国传统赃物罪有关可罚性本质的见解，主要有以下几种观点：〔14〕甘添贵：《体系刑法各论——侵害个人非专属法益之犯罪》（第2卷），瑞兴图书股份有限公司2003年版，第436-439页。一是事后共犯说，认为赃物罪系帮助本犯利用赃物所成立的犯罪，其性质属于侵害他人财产法益的事后帮助犯；二是犯罪隐匿说，认为赃物的存在乃是本犯犯罪的重要证据，掩饰、隐瞒赃物的行为使得刑事证据湮灭、隐匿，足以妨害国家司法权的正常运行；三是返还请求权妨害说，认为赃物罪的本质在于使被害人无法追回、回复其为本犯所侵夺的财物，换言之，被害人财产遭受侵害时，本来可以依法请求回复财物，但因赃物犯罪使被害人回复请求权难以行使；四是违法状态维持说，认为赃物罪的本质是使本犯所成立的违法财产状态得以维持或者存续；五是参与利得说，赃物罪系参与本犯所得不法财产利益进而获取利益的犯罪；六是间接领得说，认为赃物罪是对于本犯直接不法领得财物的再次间接领得。

上述观点可划分为三类：第一类是将赃物罪作为上游犯罪的某种延伸，将赃物罪的本质诉诸于上游犯罪的危害性，事后共犯说以及参与利得说、间接领得说均有这种特点。然而，赃物犯罪既然独立地规定于刑法之中，并且行为独立存在于赃物罪之后，这些学说将赃物罪的本质与上游犯罪相混同，从方法论上具有根本的缺陷。具体而言，作为代表的事后共犯说本质上将导致赃物罪的取消，因为从事后共犯的立场看，赃物罪并无规定的必要性，对于赃物罪行为直接适用上游犯罪的共犯即可。刑法分则将其独立成罪，意味着该罪必然具有独立可罚本质，否则这种立法的价值值得商榷。更进一步，事后共犯这一概念并不为我国刑法以及学说所承认。按照共犯之处罚根据的理论，共同犯罪强调“违法是连带的”这一因果共犯逻辑，事后的赃物罪行为在无事先通谋的情况下，不可能“因果地”作用于前面的“正犯”。因此，第一类做法并不可取。第二类是将赃物犯罪作为妨害司法秩序的犯罪，即犯罪隐匿说的主张。该说具有一定的说服力，因为在我国1979、1997年两部刑法之中均将赃物罪作为妨害社会管理秩序的妨害司法犯罪。在1979年刑法分则第六章“妨害社会管理秩序罪” 中第172条规定：“明知是犯罪所得的赃物而予以窝藏或者代为销售的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，可以并处或者单处罚金。”其毫无疑问地被视为妨害司法犯罪。在1997年刑法分则第六章“妨害社会管理秩序罪”第六节“妨害司法犯罪”中第312条规定：“明知是犯罪所得的赃物而予以窝藏、转移、收购或者代为销售的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处或者单处罚金。”直到《刑法修正案（六）》才将其进一步扩展为掩饰、隐瞒犯罪所得、犯罪所得收益罪。从根本上讲，赃物或者犯罪所得及其收益属于刑事诉讼的重要证据，对其掩饰、隐瞒会严重地影响到刑事诉讼进程。《刑事诉讼法》第245条规定：“公安机关、人民检察院和人民法院对查封、扣押、冻结的犯罪嫌疑人、被告人的财物及其孳息，应当妥善保管，以供核查，并制作清单，随案移送。”这里财物及孳息主要是犯罪所得及其收益。随案移送的主要意义是用于证明犯罪。但是，犯罪隐匿说并不全面。因为赃物具有财产的价值属性，从权利归属上看，最终需要上缴国库或者返还给被害人。对于需要返还被害人的赃物，是因为上游犯罪行为侵害了被害人的财产权利，而被害人享有返还财物的请求权。那么，赃物犯罪原则上会妨害被害人的返还请求权，即传统观点的第三类主张。因此，有具体被害人的赃物犯罪的可罚本质必须从妨害被害人返还请求权与妨害司法两个方面加以理解。

仅立足于大陆法系的赃物罪理论推知我国掩饰、隐瞒犯罪所得及其收益罪的可罚性本质并不充分。大陆法系刑法上的赃物罪属于狭义的赃物罪，对象仅仅限于财产犯罪的赃物；而我国传统赃物罪对象历来都是更为广义的犯罪所得及其收益，属于广义的赃物罪。例如，有学者指出：“一般主张赃物是因犯侵害财产法益之罪所得之物，依此，只有涉及侵害财产法益的犯罪，诸如窃盗、抢夺、强盗、海盗、侵占、诈欺、背信、重利、恐吓取财或得利、掳人勒赎等，由此财产犯罪所得之物，始为本罪之客体。”〔15〕卢映洁：《刑法分则新论》，新学林出版股份有限公司2008年版，第708页。日本学者大冢仁认为，赃物罪的对象是“盗赃或者其他相当于财产犯罪的行为所取得之物”，一般是指属于取得罪的盗窃罪、抢劫罪、诈骗罪、恐吓罪、侵占罪的财物；“收贿罪中所收受的贿赂、赌博罪中所取得的物……以及违反关于保护鸟兽及狩猎的法律、渔业法等所取得的鸟兽”均不属于赃物。〔16〕［日］大冢仁：《刑法概说（各论）》，冯军译，中国人民大学出版社2003年版，第321页。在我国，无论是传统赃物罪的“赃物”，还是现在掩饰、隐瞒犯罪所得及其收益罪的“犯罪所得及其收益”均为更为宽广的概念。张明楷教授指出，犯罪所得及其收益包括财产犯罪、经济犯罪，也包括其他可能获取财物的犯罪，如赌博罪等所取得的财物。〔17〕张明楷：《刑法学》，法律出版社2016年版，第1099页。

我国的掩饰、隐瞒犯罪所得及其收益罪的上游犯罪大致可以划分为两类：“不法占有型”与“非法经营型”。所谓“不法占有型”是指，上游犯罪侵犯了财产的本权及占有。如贪污罪是国家工作人员利用职务的便利窃取、骗取、侵吞公共财产，主要侵犯了国有单位财产权；又如，集资诈骗罪。集资诈骗罪是行为人编造虚假的集资项目骗取不特定多数人的财产，侵犯了不特定多数人的财产权。根据我国刑法规定，诸如私分罚没物品罪、贷款诈骗罪、金融票据诈骗罪、信用证诈骗罪、信用卡诈骗罪、有价证券诈骗罪、保险诈骗罪等洗钱罪的上游犯罪均为“不法占有型”上游犯罪。在“不法占有型”上游犯罪，本犯掩饰、隐瞒行为会妨害权利人的返还请求权；所谓“非法经营型”是指，上游犯罪破坏了国家管理秩序与经济秩序，损害了国家利益，从而产生了不法经济利益。毒品犯罪可为代表。例如，“大毒枭”贩卖国家禁止交易的“毒品”，获取巨额“毒资”，侵犯了国家有关毒品的管理秩序或者公众的健康，但并不直接侵犯国有财产权，洗钱罪妨害国家没收“毒资”，也只是随机地侵犯了国家的经济利益。走私犯罪、黑社会性质组织犯罪、恐怖组织犯罪、破坏金融秩序犯罪之中大部分犯罪均属于“非法经营型”上游犯罪。但也非尽然。这些犯罪之中难免间杂着少许非法改变占有关系的犯罪。例如，黑社会性质犯罪集团不仅盘踞一方非法经营国家特许的烟草，同时也向当地商家按月收取巨额保护费。这里，黑社会性质组织非法经营烟草所犯非法经营罪是为“非法经营型”上游犯罪，收取巨额保护费所犯敲诈勒索罪却是“不法占有型”上游犯罪。因此，不宜简单一概而论，需要具体分析。在“非法经营型”上游犯罪，本犯掩饰、隐瞒行为并不像“不法占有型”一样妨害权利人的返还请求权。在相对人交付的情形下，不法侵害行为损害了国家利益，并不存在返还请求权的问题。“非法经营型”上游犯罪，行为人不可能通过掩饰、隐瞒犯罪及其收益行为侵犯到权利人的返还请求权。对于这一部分的经济利益，属于国家追缴的经济利益，当客观存在这一类不法经济利益时，原则上掩饰、隐瞒行为会进一步损害国家经济利益。

其次，“自洗钱”具有破坏金融秩序的性质。洗钱行为利用现代金融系统的公共性、开放性实现特定上游犯罪所得及其收益的掩饰与隐瞒，对金融秩序的危害较大。洗钱行为的危害主要体现在：〔18〕郭玉红：《反洗钱的经济学思考》，《中国金融》2003年第3期。一是造成非法资本外逃，削弱国家财政经济。一直以来，我国贸易顺差与资本净流入数额与外汇储备总额增加值之间存在着很大的“误差与遗漏净额”，对于国家财政经济构成了巨大威胁。二是危害金融信誉、国家金融安全。洗钱犯罪通过金融系统漂白来源，对国家金融机构的信誉也构成了严重的冲击。金融机构是信誉机构。利用金融机构从事洗钱，金融机构的信誉将受到破坏，并危及金融体系的稳定。例如，上个世纪70年代，国际信贷与商业银行（Bank of Credit and Commerce International）在卢森堡登记注册，在比利时、瑞士、英国、美国等70多个国家开设了400多家分行，组成一个庞大的跨国银行网络为外国政要保管黑钱、协助军火走私分子走私以及资助恐怖分子等洗钱活动。1991 年宣布该银行因涉嫌参与洗钱而被关闭，对金融市场产生了极大的震荡。〔19〕叶涛：《全球金融机构反洗钱制度比较研究》，厦门大学2006年博士学位论文，第27页。

综上，“自洗钱”的可罚性本质包含了三重法益侵害性：一是妨害司法秩序；二是妨害被害人返还请求权或者侵害国家的经济利益；三是侵害金融管理秩序。

三、上游犯罪本犯“自洗钱”的刑法评价关系

上游犯罪本犯乃是实施上游犯罪的行为人，原则上主要是指正犯行为人。基于共同犯罪原理，上游犯罪的共犯（教唆犯、帮助犯），其因为参与共同犯罪而连带地违法，因而也应当属于上游犯罪本犯之范畴。

其一，对于“不法占有型”上游犯罪，在可罚性本质上蕴含着对财物本权及占有的侵害，〔20〕应当注意的是，除本权外，占有也是财产犯罪的保护法益。因为平稳的占有，同样属于稳定的财产秩序的一部分。针对他人不法占有的财物，行为人通过上游犯罪获取之后，实施“自洗钱”行为的，仍然会妨害被害人的返还请求权。例如，A盗窃C所得的财物用作金融投资，被网络融资平台负责人B诈骗，B将该款项汇入境外机构。B的金融诈骗行为侵犯了财产的占有关系，“自洗钱”同样妨害了C的返还请求权。因此，本文对上游犯罪侵犯财产法益统一表述为“本权及占有”。因此其刑罚对应了这一财产法律关系。当本犯“自洗钱”，其妨害了司法秩序与被害人的返还请求权，也对金融管理秩序造成了侵害。因此，作为本犯前行为的上游犯罪对财物本权及其占有的侵犯，与后行为“自洗钱”对被害人返还请求权的侵害，存在着一种刑法评价的包括关系。在民事法律关系上，财产的本权与返还请求权是一体衔接的权利，返还请求权是本权的一种恢复性权利。如果行为人侵犯了本权及占有，那么权利人自然享有对其所有财产的返还请求权。因为，本权与返还请求权之间属于同一个权利在不同占有关系序列中的不同形态，本权属于权利的“归属”形态，返还请求权属于本权“待归属”形态。“民法规定基本权利也称之为原权利、初始权利和基础权利，都含有自己的权利保护系统，即原权利的请求权系统。原权请求权系因基础权利而发生”。〔21〕杨立新、曹艳春：《论民事权利保护的请求权体系及其内部关系》，《河南省政法管理干部学院学报》2005年第4期。因此，“自洗钱”侵犯了被害人的返还请求权，也因为在返还请求权的原权利上，本犯已经因为侵犯原权利而承担刑罚，故不能对其再进行评价。否则的话，违反了一事不二罚的原理。在这个意义上讲，“不法占有型”上游犯罪本犯“自洗钱”应当援引不可罚的事后行为理念，“对行为的法益侵害事实进行包括性、一体性的评价”。〔22〕陈洪兵：《财产犯的事后行为评价问题》，《中南大学学报》（社会科学版）2013年第6期。但是，对于洗钱罪的其他受损法益而言，并不能这样笼统处理。对于妨害司法而言，“自洗钱”行为利用金融系统的公共性、开放性，掩饰、隐瞒上游犯罪不法占有财物的性质，使得上游犯罪本犯逃脱刑事司法追究，这一事实无法涵盖在上游犯罪的可罚性之中。对于妨害金融管理秩序而言，也是一样。

其二，对于“非法经营型”上游犯罪，尽管存在着犯罪所得及其收益，但因为参与交易人员并非受害人，甚至还可能是共同参与人，因此并不存在着对被害人返还请求权的侵害问题。但是，部分“非法经营型”上游犯罪并非不注重对财产利益的侵害性。部分“非法经营型”上游犯罪不法所得的数量大小往往是衡量其社会危害性的重要方面。“非法经营型”上游犯罪也分两类：一是真正“非法经营型”上游犯罪。此类犯罪不侵害他人的财产法益，非法经营等活动获取的犯罪所得及收益属于丧失返还请求权的财物，属于国家应当予以依法追索的经济利益。“自洗钱”妨害国家追索此等经济利益与“非法经营型”上游犯罪之间并不存在着可罚性的包括、一体评价问题。例如，贩卖毒品罪的本犯实施了“自洗钱”行为，将大量贩毒所得钱款通过银行汇往境外。该例中，本犯实施的贩卖毒品罪侵犯的毒品管理秩序或者公众健康与“自洗钱”妨害国家对非法活动所得的经济利益追索之间并无概括评价的可能性。二是不真正“非法经营型”上游犯罪。例如，受贿罪、非法吸收公众存款罪等。此类犯罪侵害法益虽不涉及他人的财产权，但在对其定罪量刑时，以行为人非法所得数额作为重要依据。受贿罪的犯罪数额正是作为犯罪成立与决定刑罚轻重依据的，这表明在该罪的罪质之中客观存在财产权益受侵害的因素。〔23〕参见魏昌东、尤广宇：《法益损害的“数额犯化”与量定标准重构》，《国家检察官学院学报》2021年第3期。对此如何理解，颇为有趣。既然在法益侵害上无关于经济利益，为什么需要将“数额”作为定罪量刑的依据？可能的解释或是，经济利益属于危害行为的“对价”。因此，在评价犯罪时，可以使用经济利益的“数额”作为法益侵害大小、有无的标准。这种作为标准的经济利益如果已经在上游犯罪中加以评价，作为“对价”显然不能再重复计算。所以，此种不真正“非法经营型”上游犯罪可以称之为“准不法占有型”上游犯罪。2016年“两高”颁布《关于办理贪污贿赂刑事案件适用法律若干问题解释》规定：受贿数额在“3万元以上不满20万元的”，或者“20万元以上不满300万元的”，或者“300万元以上的”分别对应受贿罪“数额较大”“数额巨大”“数额特别巨大”，在法定刑幅度上则分别为“三年以下……”“三年以上十年以下”或者“十年以上……”。又如，非法吸收公众存款罪也有类似规定。2021年12月最高法新修改的《关于审理非法集资刑事案件具体应用法律若干问题的解释》规定：“非法吸收或者变相吸收公众存款数额在100万元以上的”应依法追究刑事责任，应处“三年以下……”；“非法吸收或者变相吸收公众存款数额在500万元以上的”属于数额巨大或者有其他严重情节，应处“三年以上十年以下……”。事实上，此类“准不法占有型”上游犯罪，其犯罪所得及其收益类似于侵犯国家制度所获取的经济利益，该经济利益与国家制度之间具有一种“对价关系”。该“对价关系”决定着国家追索了此等经济利益，在法秩序上就填补了国家制度遭受的侵害。这个意义上讲，可以认为“自洗钱”对此种经济利益的侵害已经包括性地评价在上游犯罪之中了。

可见，无论是何种类型的上游犯罪，本犯实施“自洗钱”行为时，“自洗钱”均存在着无法为上游犯罪完全涵盖评价的法益。相较而言，“不法占有型”或者“准不法占有型” 上游犯罪，主要有妨害司法与破坏金融管理秩序无法包容、一体评价于上游犯罪，真正的“非法经营型”上游犯罪则更有国家经济利益无法囊括评价。问题是，在“自洗钱”未入刑的情况下，既然存在有待刑法保护的法益，司法实践与刑法理论为何并不将上游犯罪本犯纳入洗钱罪惩治范畴？妨害司法犯罪的本犯处遇或许具有启示意义。相当多的国家和地区均承认，妨害司法犯罪的上游犯罪本犯并不纳入处罚的范围，大致有两种见解：一是本犯有对抗国家侦缉犯罪的“防御权”，〔24〕［日］大谷实：《刑法各论》，黎宏译，法律出版社2003年版，第428页。二是本犯并不具有不为虚假陈述、不妨碍作证等妨害司法行为的期待可能性。后者几乎是世界范围内普遍性的理论见解。张明楷教授指出：“被告人本人作虚假陈述的，不可能成立伪证罪，也不可能成立妨害作证罪。这是因为缺乏期待可能性，即不能期待被告人不作虚假陈述。”〔25〕张明楷：《论妨害作证罪》，《人民检察》2007年第8期。我国台湾地区学者卢映洁教授在论及妨害刑事证据罪中指出：“犯罪人伪造、变造、湮灭或者隐匿自己犯罪的证据，乃不罚的行为，其原理即在于欠缺期待可能性而无罪责可言。”〔26〕卢映洁：《刑法分则新论》，新学林出版股份有限公司2008年版，第159页。日本学者西田典之论及隐灭证据罪时指出，“之所以将有关自己的刑事案件的证据排除在外，是因为考虑到缺少期待可能性。”〔27〕［日］西田典之：《日本刑法各论》，王昭武译，中国人民大学出版社2007年版，第358页。关键是，如何理解“自洗钱”对金融管理秩序以及国家经济利益的侵害。事实上，对于金融管理秩序的侵害而言，也可以认为不具有期待可能性。

四、“自洗钱”的期待可能性

“自洗钱”不入刑，上游犯罪本犯欠缺一种相对于妨害司法及破坏金融管理秩序的期待可能性，具有一定的阐释能力。但“自洗钱”已入刑，缺乏期待可能性无法解释。

期待可能性理论是规范责任论的当然结论。〔28〕参见张明楷：《期待可能性理论的梳理》，《法学研究》2009年第1期。“期待可能性，是指在行为当时的具体情况下，能够期待行为人作出合法行为的可能性。法并不强制行为人作出绝对不可能的事，只有当一个人具有期待可能性时，才有可能对行为人作出谴责。如果不具有这种期待可能性，那么也就不存在谴责可能性。”〔29〕陈兴良：《规范刑法学》（教学版），中国人民大学出版社2018年版，第89页。即行为人做出不法行为是具有规范上不可期待的原因时，否认该不法行为具有主观上的谴责可能性，缺乏规范的责任要素，不构成犯罪。“例如，作为马车夫的行为人，尽管知道在特殊情况下马通常会脱缰奔逃，但行为人还是将马套上车，因为他担心若与雇主持不同意见将可能丧失自己的工作。在发生事故后，行为人被宣布无罪，因为对于行为人来说，‘不能期待他负有承担丧失自己的工作的义务’”。〔30〕［德］耶塞克、魏根特：《德国刑法教科书（总论）》，徐久生译，中国法制出版社2001年版，第604页。因此，期待可能性是一种规范上对行为人主观责任的一种评价要素，倘若不具有期待可能性将不能对其追究刑事责任。尽管在德国刑法上，期待可能性理论呈现势微的发展特点，但如前述，期待可能性几乎成为世界范围承认的上游犯罪本犯妨害司法阻却刑事责任的普遍理据。这意味着：其一，本犯实施妨害司法犯罪具有违法性。上游犯罪的本犯，违反了国家刑法规范，立即产生了刑事责任义务，需要通过承担刑罚满足社会报应与预防犯罪的要求，同时通过刑罚适用重建社会对法秩序的信心，恢复法秩序。故而，本犯存在着接受刑事追诉的法律义务，本犯反而实施妨害司法的犯罪行为，诸如虚假陈述、毁灭罪证、脱逃均会产生妨害司法的问题。那种认为本犯具有对抗国家侦缉犯罪的“防御权”的观点错误在于，从正当化事由理解本犯妨害司法行为的意义和价值，从而会推导出极为错误的结论。例如，犯罪人有“防御权”对抗警察的抓捕，其在抗拒抓捕中击打警察并不违法？或者在审讯中，犯罪人有“防御权”虚假陈述，办案警察因而无权对其予以驳斥，要求其如实供述？这显然是荒谬的。其二，本犯具有违法性的行为只能诉诸于期待可能性阻却进行解释。对于其他人而言，并非本犯，实施符合构成要件的行为，在违法性的类型与程度上与本犯并无二致。然而本犯竟然不作为犯罪处置，要么承认缺乏期待可能性，从阻却责任的角度考察，即本犯在面临刑事责任义务之际，产生心理上的紧张，缺乏选择适法行为的空间，进而做出妨害司法的行为；要么承认缺乏可罚的违法性，即本犯实施的“自洗钱”行为的违法性程度显著低于“他洗钱”。诸如，“不法占有型”上游犯罪本犯实施“自洗钱”的，存在着上游犯罪侵犯本权及占有，而“自洗钱”侵犯与本权高度关联的被害人返还请求权，这两者在刑法评价上具有包括关系，因而造成整体的违法性减少。但是，这种刑法评价关系仅仅能够说明上游犯罪与“自洗钱”行为不法的重合性，并不能说明“自洗钱”本身不法的降低。

“作为责任基础的期待可能性仍然具有重要意义”。〔31〕同前注［28］。问题是，对于本犯“自洗钱”从不入刑到入刑，这种期待可能性的变化如何理解？

第一，“自洗钱”不入刑是超法规的期待可能性事由，超法规的事由因为法律上的明文规定自然发生变动。换言之，“自洗钱”不入刑主要来自司法实践与刑法理论，并没有成文法的依据，“自洗钱”入刑则来自于法律的明文规定。期待可能性是一种规范责任上的宽恕事由，受规范变化的深刻影响。在刑法上明确地规定承认期待可能性，自不待言。例如，《德国刑法总则》第33条、第35条明文规定的“防卫过当不罚”“阻却责任的紧急避险”，《德国刑法分则》第139条规定的“防止亲属犯罪做了努力，而不告发不构成犯罪”，第258条规定的“为了自己或者亲属所实施的犯罪而妨害司法，不受处罚”；我国《刑法》第17条、第18条、第19条规定了期待可能性的对象与期待可能性的程度；第20条、第21条有关防卫过当、避险过当刑事责任减免的规定均属于期待可能性的规定。〔32〕李立众、刘代华：《期待可能性理论研究》，《中外法学》1999年第1期。而在超法规的事由中，期待可能性在司法实践与刑法理论上所广泛承认的主要是本犯妨害司法犯罪领域。“刑法第307条第2款规定的帮助毁灭、伪造证据罪、第310条规定的窝藏罪、第312条规定的掩饰、隐瞒犯罪所得、犯罪所得收益罪，一般都将本犯排除在犯罪主体之外……唯一可能的解释就是欠缺期待可能性”。〔33〕同前注［10］。据此，有理由认为，在原《刑法》第191条之中，并未将“自洗钱”入刑，在司法实践中并不处罚本犯，这显然属于超法规的期待可能性事由。尽管理论上主要寄望于不可罚的事后行为这一概念。但如前述，本犯上游犯罪与“自洗钱”之间在保护法益上的包括性评价关系并不能完全解释“自洗钱”客观存在的妨害司法秩序与破坏金融管理秩序，不可罚的事后行为这一概念“遮蔽了”其他潜藏的法益，似是而非。倘若承认这两个法益的客观存在，惟有承认超法规的期待可能性事由。然而，修正案将“自洗钱”入刑，意味着规范上否认了超法规的期待可能性事由。换言之，规范上需要行为人遵守刑法规范“不得洗钱”的义务。刑法规范本身具有确认或者否认期待可能性作为阻却责任事由的功能。例如，我国《刑法》第316条第1款规定，依法被关押的罪犯、被告人、犯罪嫌疑人脱逃的，处五年以下有期徒刑或者拘役。对于本犯而言，此种妨害司法的行为，在德国刑法上却并不论以脱逃罪。可见，期待可能性这一阻却责任的超法规事由，一旦经由刑法否认之后，便纳入了刑罚处罚范围，排除了其作为阻却责任的超法规事由的存在空间。

第二，期待可能性有无在表面上由刑事立法所确认，深层次原因则在于社会文化规范作为基础，赋予了上游犯罪本犯缺乏期待可能性的规范责任基础。文化是一种柔性的规范，虽然在刑法规范层面，本犯做出刑法上禁止的行为具有违法性，但是这种违法性还需要在罪责层面具有可谴责性。因为，本犯做出妨害司法的行为，在社会文化层面认为行为人没有做出合法的“他行为”的可能性，即上游犯罪本犯面临刑事追诉，不通过洗钱避免被查禁不具有社会文化上的期待可能性。那么，就可以承认不具有非难可能性，阻却责任。我国台湾地区学者黄荣坚论及期待可能性的标准，“在现实上用来判断自由与不自由的标准，不得不转向于一些低实证标准（低可靠度）的依据，换句话说，用来判断自由与不自由的标准，很高的成分是依赖粗糙的感觉经验”。〔34〕黄荣坚：《基础刑法学（下）》，元照出版有限公司2006年版，第662页。所谓“粗糙的感觉经验”乃是社会文化的积淀。但是，文化规范并非一成不变，特别受到刑事政策的影响。制度与文化具有“互构性”。柔性的文化可以生成刚性的制度，刚性的制度可以塑造柔性的文化。前者诸如在刑事诉讼法上否认近亲属之间的作证义务，后者诸如国家禁止暴力干涉婚姻的陋习，将其入刑为暴力干涉婚姻罪，实现移风易俗之目的。在文化与制度互构的过程中，刑事政策发挥了突出的中介作用，将来自文化积淀的民意向立法与司法传导，将政治动因转化为制度塑造、引导文化。上游犯罪的本犯对于“自洗钱”是否具有期待可能性是一个依赖于刑事政策变化的事实。在国家高度强调金融安全、强化金融管理秩序的政策背景下，“自洗钱”不具有期待可能性的看法需要调整。在国际领域，对“自洗钱”行为进行惩治是一种普遍的法律实践，这种普遍的法律实践构成了国际金融系统对中国法律采取更加积极举措的国际性压力，从而在国内金融领域也因应地产生了对“自洗钱”入刑的呼声。这种国际、国内金融领域的政策见解，在制度改变的历程中发挥了积极的政策作用，将上游犯罪本犯不“自洗钱”是不可期待的文化观念扭转为不“自洗钱”是可以期待的。

洗钱罪上游犯罪的本犯，因为其实施了上游犯罪，出于掩饰、隐瞒自身犯罪事实的需要遂行“自洗钱”行为，似乎也属于文化观念之中的合理做法，具有可理解性。但是，文化规范往往受到刑事政策的有力塑造，当刑事政策作出重大调整时，这种文化规范发生转变并非没有可能。简言之，刑事政策需要对“自洗钱”不入刑的现实进行调整，期待可能性从无到有没有任何“硬性”制度障碍。

五、“自洗钱”入刑对罪数与共犯的影响

鉴于“自洗钱”已然入刑，本犯上游犯罪与“自洗钱”的罪数问题需要特别讨论。

一是数行为关系。所谓数行为关系是指，本犯上游犯罪与“自洗钱”属于前后两个行为，形式上符合数罪的基本特点，数个行为、数个构成要件。上游犯罪本犯与“自洗钱”之间不能用不可罚的事后行为加以概括。即便在“自洗钱”尚未入刑的情况，无论是“不法占有型”或者“准不法占有型”上游犯罪，还是真正的“非法经营型”上游犯罪，均无法仅仅通过处罚上游犯罪而对“自洗钱”妨害司法与破坏金融管理秩序进行包括性评价，在“自洗钱”入刑的刑事政策之下，更不能用不可罚的事后行为。否则，是对“自洗钱”入刑的政策背离。也不宜简单使用牵连犯的法理。中国刑法理论上，牵连犯通常被归入处断的一罪的范畴，“在刑法没有明文规定的情况下，则仍应按照刑法理论，对于牵连犯从一重处断。”〔35〕同前注［29］，第140页。但如果按照牵连犯一般原理进行处理，仅仅择一重罪处断，最终得出的结论往往与不可罚的事后行为无实质区别，也不符合“自洗钱”入刑的政策要求。更进一步，对于牵连犯本身是否属于处断的一罪，刑法理论上也有很大的争议。〔36〕参见周光权：《刑法总论》，中国人民大学出版社2016年版，第385-387页。在德国、我国台湾地区曾经承认牵连犯择一重罪处断，现均已明确地废止，而是采用数罪并罚。事实上，无论采取何种方案，罪数论最终需要还原到罪数评价的两个基本原则上来：全面评价原则与禁止重复评价原则。全面评价需要全面评价全部的不法、罪责要素，做到不遗漏；禁止重复要求避免过度评价，避免不法、罪责要素遭受两次或者两次以上的重复评价。如果按照传统的牵连犯处理，择一重罪处罚，显然并没有真正实现全面评价。因为仅仅评价了较重的犯罪，而对于较轻犯罪的法益保护并未实现。但如果简单按照数罪并罚处理，也存在着一定的瑕疵，即对于“不法占有型”或者“准不法占有型”上游犯罪本犯而言，其“自洗钱”行为对返还请求权的侵害事实上存在着一定的重复评价。即是说，上游犯罪对本权及占有的侵害与“自洗钱”对返还请求权的侵害本身属于包括评价关系。因此，妥当的方案为：

其一，对于“不法占有型”或者“准不法占有型”上游犯罪本犯“自洗钱”的，按照上游犯罪与洗钱罪数罪并罚。根据我国量刑规范化的方案，先形成上游犯罪的“基准刑”结合量刑情节形成其宣告刑，再形成洗钱罪的“基准刑”结合量刑情节形成其宣告刑，再合并执行其刑罚。其中，对洗钱罪的“基准刑”的形成应当考虑对返还请求权侵害的不法因素予以扣减。其二，对于真正的“非法经营型”上游犯罪，并不存在着上游犯罪与洗钱罪有不法侵害的内涵同一问题，则按照一般的数罪并罚规则处理即可。

例如，在福建首例自洗钱案中，李某先后为被害人刘某、陈某办理POS机，利用信用卡小额免密支付功能，在被害人不知情的情况下，李某多次盗刷信用卡，使之损失金额超9万元。其中，有近2万元盗刷至李某所借用的POS机绑定的银行账户中，该账户按李某要求将上述款项扣除费率后，以微信转账的方式转给李某。法院审理认为，李某冒用他人信用卡进行信用卡诈骗活动，数额巨大，其行为已构成信用卡诈骗罪；其为掩饰、隐瞒金融诈骗犯罪所得的来源和性质，通过转账的方式转移资金，其行为还构成洗钱罪。在这一案例中，李某前行为信用卡诈骗罪属于“不法占有型”上游犯罪，那么，法院在裁量洗钱罪的刑罚时就应当在李某“自洗钱”犯罪中扣减占有被害人2万元的刑罚因素，对其酌情从轻处罚，然后将其刑罚与信用卡诈骗罪的刑罚进行数罪并罚。〔37〕佚名：福建晋江法院宣判福建省首例“自洗钱”案，民主与法制网http：//www.mzyfz.com/cms/pufazhuanlan/pufazhuanti/pufashijian/html/1177/2021-11-19/content-1536099.html，最后访问日期：2022年2月5日。

二是一行为关系。这种情况乃属“自洗钱”特例。包括两类：其一，“自洗钱”行为属于上游犯罪实行行为组成部分。例如，行为人为迷惑侦查部门开设了多个银行账户，接受吸毒人员汇款。该案中，行为人贩卖毒品的行为（收受毒资）与“自洗钱”行为之间具有重合关系，属于一行为触犯数个罪名的想象竞合犯，应当按照想象竞合犯择一重罪从重处罚的原则予以处理。〔38〕如何“重处”，参见陈山：《典型一罪与数罪之间：想象竞合犯的量刑规范化》，《中国刑事法杂志》2019年第6期。其二，“自洗钱”行为属于上游犯罪共犯行为。例如，行为人与毒贩约定在其收获毒资后为其投入基金营利。该案行为人与毒贩之间事前有通谋，属于贩卖毒品罪的共犯，然而其行为也符合“自洗钱”的构成要件，此时“自洗钱”与贩卖毒品罪的共犯（帮助犯）属于想象竞合犯，应当择一重罪重处。

此外，本犯“自洗钱”入刑，乃是期待可能性发生了变动，这是否影响本犯参与他人“他洗钱”的定性，值得审思。

诚如前述，在“自洗钱”入刑之前，对于本犯“自洗钱”刑法理论有借鉴传统赃物犯罪的做法，诉诸于不可罚的事后行为理论，将本犯“自洗钱”排除在处罚范围之外。对于传统赃物犯罪的本犯实施赃物犯罪的参与行为，一般也沿用这一法理。日本学者西田典之指出：“例如，甲与乙共同搬运甲所窃取的财物，则只有乙构成搬运罪。从本罪的本犯的助长性考虑，这种场合下的甲原本便不能成为搬运罪的主体……是不可罚的事后行为。”〔39〕同前注［27］，第211页。但是，“自洗钱”并非不可罚的事后行为，其本身具有妨害司法秩序与金融管理秩序等法益侵害性。必须从期待可能性上予以理解。在掩饰、隐瞒类妨害司法的犯罪，对于本犯实施的掩饰、隐瞒行为，往往借助于期待可能性出罪。但是，对于本犯参与则有很大的争议。例如，日本学者山口厚就认为，对于犯罪人自己隐灭刑事案件证据的，当然不构成隐灭证据罪，同时，对于本犯教唆他人为自己隐灭证据的“不具有可罚性，这是因为考虑到不具有期待可能性，但这种旨趣不仅适用于犯人自己作为正犯而实施隐灭行为的情形，也应适用于作为共犯而参与隐灭行为的情形。”很显然，山口厚教授主张本犯实施掩饰、隐瞒妨害司法的犯罪，不具有期待可能性这一规范判断不仅作用于正犯类型，也作用于教唆等共犯类型。但是，日本学者大冢仁提供了不同的方案。“教唆他人、使其犯犯人藏匿、证据隐灭罪的行为与犯人、逃走者自身实施该行为的场合，其情状不同，是陷他人于犯罪，因此，一般不能说没有期待可能性，应该成立教唆犯。”〔40〕同前注［16］，第566页。均是从期待可能性出发却得出了完全不同的结论，这也充分说明了期待可能性是一种文化规范上的结论，基于不同的观念出发，是否具有期待可能性便有不同。

对于本犯教唆、帮助他人洗钱的情形，属于假借他人之手的“自洗钱”，按道理跟自己“自洗钱”一样也属于期待可能性理论涵摄的范畴。如果承认一般意义上的“自洗钱”具有期待可能性，那么，本犯教唆、帮助他人“他洗钱”的当然也具有期待可能性，应当纳入刑罚处罚的范畴。不过，参与毕竟不属于自己实现洗钱罪的构成要件，属于共犯形态，在承认具有期待可能性的基本前提下，其也有期待可能性程度高低的不同。对于教唆而言，诚如大冢仁教授主张的那样，更具有使得他人陷入犯罪的情节，相较“自洗钱”，期待可能性程度更高，在刑罚裁量上宜酌定从重；对于帮助而言，并没有使得他人陷入犯罪的情节，更类似于“顺水推舟”的搭便车行为，期待可能性程度更低，在刑罚裁量上宜酌定从轻。