土地征收民主协商视域下的预征收补偿安置协议*

张启江,宋璐

(湖南师范大学法学院，湖南 长沙 410081)

引言

为落实党中央、国务院关于农村土地征收制度改革的重大工作部署，缩小征地范围，规范征地程序，保障被征收人合法权益，确保被征收人充分享有参与权、知情权和监督权(1)2013年12月，党的十八届三中全会对农村土地征收制度作出了“缩小征地范围，规范征地程序，完善对被征地农民合理、规范、多元保障机制”重大改革部署。2014年12月，中央全面深化改革领导小组第七次会议审议通过《关于农村土地征收、集体经营性建设用地入市、宅基地制度改革试点工作的意见》在农村土地征收改革方面提出了相关改革试点任务。2015年2月，第十二届全国人大常委会第十三次会议审议通过《关于授权国务院在北京市大兴区等三十三个试点县(市、区)行政区域暂时调整实施有关法律规定的决定》，授权在试点地区暂时调整实施《土地管理法》，同年3月，原国土资源部召开试点工作部署暨培训会议，正式启动农村土地征收、集体经营性建设用地入市、宅基地制度改革试点工作。2018年11月28日，国务院常务会议听取了试点情况汇报，并于同年12月向第十三届全国人大常委会第七次会议提交《国务院关于农村土地征收、集体经营性建设用地入市、宅基地制度改革试点情况的总结报告》。，新修订的《中华人民共和国土地管理法》(以下简称《土地管理法》)强化了集体土地征收公益性的目的，调整了集体土地征收程序和完善了多元化公平合理的补偿保障机制。尤其是在集体土地征收程序上，不仅增加了“社会稳定风险评估”“听取被征收土地的农村集体经济组织和农民的意见”，更为重要的是，将“签订补偿安置协议”调整至“土地征收审批程序”之前(以下简称“批前协议”)。相对于既往的土地征收审批之后再签订补偿安置协议(以下简称“批后协议”)而言，从制度层面上充分保障了被征收人的参与权，“基本形成了我国的土地征收民主协商体制机制，由此构建出我国集体土地预征收制度之雏形”(2)相关研究文献包括但不限于：耿宝建、殷勤.制度变迁：预征补协议在集体土地征收程序的引入——《土地管理法修正案(草案)》第47条第二款的完善建议[J].法律适用，2019，(7)：11-21；阎巍.论《土地管理法》修改对集体土地征收行政诉讼案件的影响[J].中国土地科学，2020，(11)：27；朱春晓.《土地管理法》 对集体土地征收影响研究[J].乡村论丛，2021，(5)：53.。从“批后协议”到“批前协议”，无疑是彰显土地征收民主协商价值追求的方式之一。基于此，在土地征收民主协商视域之下，就“批前协议”的效力、功能等相关问题展开讨论。在集体土地征收程序制度不断完善的历史进程中，简要探究“批前协议”从单方强制到民主协商功能回归之历程，明确“批前协议”之属性及其运行逻辑，进而梳理“批前协议”当下所面对的主要困境及其“脱困”之建议。

一、“批前协议”从单方强制到民主协商的功能回归

土地征收本质上是在地位不对等的国家与土地权利人之间发生的一种财产强制性交易行为。“批前协议”作为这一强制性交易行为的重要载体和结果，相对于征收启动公告、土地现状调查、社会稳定风险评估、补偿安置方案编制和公告、办理补偿登记等程序环节，一方面，相较于由征收人单方主导的征地程序而言，“批前协议”拓展了被征收人参与的广度和深度；另一方面，是征地民主协商过程和结果的直接体现，其订立的时间节点、基本内容以及争议性质解决途径等体现和观察土地征收过程中公权力行使规范化，是公民财产权保障程度和双方协商结果的重要展示窗口。不过这一“窗口”并非自土地征收制度确立伊始便开启，而是随着国家土地征收制度目的的不断进化而逐渐打开。

(一)作为缓冲征地矛盾合理机制的集体土地征收程序

土地本就天然而成，不属于任何人和组织，但自人类社会产生以来，围绕土地的产权、管理和利用而进行的博弈和斗争就成为了经济、社会、文化和政治的根源之一(3)参阅程雪阳.中国地权制度的反思与变革[M].上海：上海三联书店，2018.1.。从国家的视角来看，土地不仅是其赖以存在的“疆土”，更是其国民经济和社会发展极为重要的基础性资源。在土地并不天然归属于国家所有的情形下，土地征收制度是世界各国宪法和法律绕不开的议题之一。土地征收的本质导致各方利益矛盾和冲突在所难免。因此，土地征收目的之公益性、正当规范的征地程序以及公平合理的补偿标准无疑是协调和平衡机制不可或缺的三大核心内容。其中，确立正当规范的征地程序相对于公益性征收目的之确定及甄别和坚守始终如一的公平合理补偿标准而言，则更具有客观性和操作性，也更具有制度完善的空间和合理性，因为“公共利益和补偿标准的开放性和动态性，强化了征收对程序的依赖性。”(4)陈小君.农村集体土地征收的法理反思与制度重构[J].中国法学，2012,(1)：36.由此也获得了各方的“青睐”。具体而言，从立法机关来看，作为征收法律制度的制定者，就立法目标以及手段而言，是将错综复杂的土地征收利益关系置于正当规范的征收程序中进行协调、平衡，还是准确界定公益性内涵和外延，或是穷尽一切办法构建只具有相对公平合理的补偿标准？但显而易见的是，设计正当规范的征收程序无疑是立法机关有所作为的领域，且是明智之举。从具体的征收法律关系各方来看，在征收公益性目的得以保障和实现的前提下，补偿标准客观上极大地挤压了各方可以自由讨论的空间，只留下了征收程序是否正当规范以及是否严格遵循的协商、回旋空间。正当规范的征收程序目的在于，确保强制性的交易行为在预定的轨道上运行，保障被征收人合法权益不受侵犯。

(二)服务于不同土地征收目标的集体土地征收程序

不过，立法机关构建公平规范的土地征收程序也并非只是“闭门造车”的简单工作。因为“无论是政治的立法或者市民的立法，都只是表明和记载经济关系的要求而已。”(5)马克思，恩格斯.马克思恩格斯选集(第四卷)[M].北京：人民出版社，1958.121-122.所以，建构公平规范的集体土地征收程序必然会受制于国家经济和社会发展水平及其阶段性目标定位。简要回顾我国《土地管理法》及其历次修订(正)内容中包括土地征收补偿安置协议在内的程序规范，便可以清楚地知悉在这一目标支配下补偿安置协议从无到有再到规范所反映出的集体土地征收程序规范体系的建构历程。

1.效率优先征收目标下征收补偿协议缺失的必然性

追求效率的指导思想，在《土地管理法》制定上体现得淋漓尽致。因为在当时的历史背景下，急需要从法律层面上来规范用地行为并打击愈演愈烈的违法用地现象。改革开放解放出巨大的社会生产力，建设浪潮从城市到农村席卷全国，用地需求和规模逐年猛涨，与此伴随的是出现非常严重的违法占地尤其是侵占耕地的现象。1986年3月12日的《中共中央 国务院关于加强土地管理、制止乱占耕地的通知》指出，“许多地方耕地大量减少，有的省一年减少一个中等县的耕地面积，有的城镇郊区农民几乎已无地可种。”另有数据证实，仅从1980年到1985年，“全国耕地净减3680多万亩，年均减少700多万亩，尤其是1985年，这一数据史无前例地超过了1500万亩。”(6)陈小君.我国《土地管理法》修订：历史、原则与制——以该法第四次修订中的土地权利制度为重点[J].政治与法律，2012,(5)：4.为此，从酝酿到颁布仅3个月(7)1986年3月12日，《中共中央 国务院关于加强土地管理、制止乱占耕地的通知》指出，“要抓紧制订《中华人民共和国土地法》。在《土地法》公布后，各省、自治区、直辖市政府要结合自己的实际情况，制订本地区的土地管理实施办法。对乡镇企业、农村道路等非农业用地，也要作出相应的规定。”仅3个月后的1986年6月25日第六届全国人大第十六次会议便通过《土地管理法》，并自1987年1月1日起施行。的《土地管理法》“应运而生”，其历史意义和价值不可否认，如统一了国家土地管理制度，实现了土地管理领域中的有法可依。但其历史局限性也不可避免。如在土地使用权流转上构建规范土地征收的程序规则实际意义不大，即便是在《土地管理法》第2条第3款规定了“国家为了公共利益的需要，可以依法对集体所有的土地实行征用”的内容，但未有与之匹配的具体程序规范，仅规定“选址勘测”(8)详见1986年《土地管理法》第33条第3款。“征收审批”(9)详见1986年《土地管理法》第25条、第26条。等内容。所以，建立在土地有偿使用制度之上的征收补偿协议根本无用武之地，况且补偿安置协议之协商过程反而不利于征收效率目标的实现。

2.公平与效率兼顾征收目标下的“批后协议”

在20世纪80年代中后期，一方面是改革开放如火如荼推进，倒逼作为生产要素的土地不得不直面异常火爆的用地市场，另一方面则是“在一味强调公有公用的计划经济时代，土地成了‘免费的午餐’，在无偿、无限期、无流动配置制度下划拨使用，失去了她应有的资产特性”(10)张传玖.守望大地20年——《土地管理法》成长备忘录[J].中国土地，2006,(5)：6.。为积极回应实践之迫切前述需要，1988年的宪法修正案确立了国有土地使用权有偿使用制度，允许土地使用权可以依法转让(11)即将宪法第10条第4款“任何组织或者个人不得侵占、买卖、出租或者以其他形式非法转让土地”修改为“任何组织或个人不得侵占、买卖或者以其他形式非法转让土地，土地的使用权可以依照法律的规定转让。”。土地的商品属性得以激活，土地资产得以盘活。为此，《土地管理法》也进行了相应修改(12)即将第7条“国有土地可以依法确定给全民所有制单位或者集体所有制单位使用，国有土地和集体所有的土地可以依法确定给个人使用”修改为“国有土地和集体所有的土地的使用权可以依法转让。土地使用权转让的具体办法，由国务院另行规定”。，但遗憾的是，本次修改并未触及土地征收程序(13)1991年制定的《土地管理实施条例》仅对国家建设用地和乡(镇)村建设用地的内部审批程序进行了细化规定，并未涉及被征收人参与权内容。。真正建立起与土地有偿使用制度匹配的土地征收程序的是1998年修改的《土地管理法》。因为在社会主义市场经济体制建立后，土地商品属性愈发凸显出来，此外，各地“开发区热”“房地产热”引发了大规模的不正常“圈地”现象，国家的土地管理指导思想不得不从保障建设用地供应促进经济发展为主转变为以保护耕地为主。因而《土地管理法》明确构建了“农用地转用审批制度”以保障耕地面积红线不被突破，确立了“‘两公告一登记’制度”，细化了“征收内部审批流转程序”，由此形成了包括“批后协议”在内的较为完善的集体土地征收程序。但各地无法降温的“圈地热”导致了土地征收过程中的社会矛盾愈发突出。为强化土地征收的公益性和公平性，消除社会矛盾，故2004年的宪法修正案明确“国家为了公共利益的需要，可以依照法律规定对土地实行征收或者征用并给予补偿”“公民的合法的私有财产不受侵犯”和“国家尊重和保障人权”等内容，同年《土地管理法》随之修改(14)即第2条第4款修改为“国家为了公共利益的需要，可以依法对土地实行征收或者征用并给予补偿”；将第43条第2款、第45条、第46条、第47条、第49条、第51条、第78条、第79条中的“征用”修改为“征收”。，自此征收与征用得以明确区分，但征收程序在《土地管理法》的层面上仍然“岿然不动”。所以，在整体上，我国“土地征收程序制度整体上强调管理、注重效率，政府主导各个程序环节，被征收人主体地位不被重视，表现出浓厚的管理主义色彩”(15)陈怡竹.中国土地征收程序模式之转型：从管理主义到协商合作[J].中国土地科学，2020,(4)：35.。不过，国务院对集体土地征收过程中被征收人的知情权、参与权等程序性权利给予了重视。在《国务院关于深化改革严格土地管理的决定》(国发〔2004〕28号)中，明确“征地依法报批前”应当“将拟征地的用途、位置、补偿标准、安置途径告知被征地农民”和“对拟征土地现状的调查结果须经被征地农村集体经济组织和农户确认”，在必要时“国土资源部门应当依照有关规定组织听证”，且要求“将被征地农民知情、确认的有关材料作为征地报批的必备材料”。不难发现，集体土地征收程序逐渐由内向外、由封闭走向开放，从而在《土地管理法》之外，通过国务院政策渐趋扩大了被征收人的参与度，为在《土地管理法》层面构建土地征收协商权制度积累了经验。

3.旨在彰显征地协商制度价值目的的“批前协议”

客观地说，包括“批后协议”在内的集体土地征收程序，经过二十余年的实践，为国家经济高速发展提供了“高效率供地”之程序保障。因此之故，批评之声也在所难免——原本用来满足公共利益需要而设计的征收制度，在我国就被异化为解决城市发展所需用地的主要途径(16)吴光荣.征收制度在我国的异化与回归[J].法学研究，2011,(3)：59.。在“以人民为中心”发展思想时代背景下，在协商民主价值指导下(17)党的十八大报告指出，要完善协商民主制度和工作机制，推进协商民主广泛、多层、制度化发展。通过国家政权机关、政协组织、党派团体等渠道，就经济社会发展重大问题和涉及群众切身利益的实际问题广泛协商，广纳群言、广集民智，增进共识、增强合力。2013年《中共中央关于全面深化改革若干重大问题的决定》明确要求“深入开展立法协商、行政协商、民主协商、参政协商、社会协商”。2019年《中共中央关于坚持和完善中国特色社会主义制度、推进国家治理体系和治理能力现代化若干重大问题的决定》再次要求“构建程序合理、环节完整的协商民主体系，完善协商于决策之前和决策实施之中的落实机制，丰富有事好商量、众人的事情由众人商量的制度化实践。”，不仅需要更加坚守集体土地征收公益性目的，拟定和实施合理公平的征收补偿安置标准，更要扩大被征收人的参与征收的范围，提升其参与程度，保障其知情权、参与权和监督权得以全面实现。因为即便是单方强制的集体土地征收行为也不能完全遮蔽被征收人在自身财产被强制交易过程中的“话语权”、阻断其参与政府决策的通道。相反，从法律制度层面上给予其全方位地深度参与集体土地征收过程，无疑是合法合理行使监督征收权力的重要举措。如果“集体土地征收程序欠缺规范性，存在征收决定的程序不透明、被征收人的参与权利无保障及救济渠道欠畅通的制度缺陷”，那么“可能导致实践中行政机关滥用征收权。”(18)高飞.集体土地征收程序的法理反思与制度重构[J].云南社会科学，2018,(1)：34.但是从《土地管理法》《民法典》等法律层面上保障“不动产被征收人参与权的规定从数量上看来寥寥可数”(19)有研究证实，在国有土地上房屋征收领域，仅有《国有土地上征收与补偿条例》第9条、第10条、第11条以及第19条分别规定了规划阶段以及房屋征收程序中的四种被征收人参与方式。在集体土地征收领域，《土地管理法》和《土地管理法实施条例》分别在第48条、第25条规定了集体土地被征收人在征收补偿、安置方案制定时的听取意见制度。详见渠滢.不动产被征收人参与权的价值定位与制度重构[J].中国法学，2018,(1)：229.，而且通过上述梳理《土地管理法》历次修订(正)的概况可知，“批后协议”等征收程序并不能充分彰显征收制度协商之价值。因此，征地程序的改革势在必行。所以，在2015年3月正式启动并于2018年11月完成的“农村土地征收、集体经营性建设用地入市、宅基地制度”改革试点工作基础上，在积累了构建集体土地征收协商制度丰富的经验前提下，修改、完善并重塑既有的集体土地征收程序来保障被征收人知情权、参与权已是“万事俱备只欠东风”。基于此，2019年修订的《土地管理法》将集体土地征收程序调整为“现状调查、风险评估、预征收公告、听取意见、权属登记”，尤其是将“批后协议”调整为“批前协议”，由此“签订补偿安置协议”成为了集体征收的前置程序，其突出的价值和意义就在于彰显和保障了被征收人知情权、参与权。随后，2021年修订的《土地管理法实施条例》就前述征地程序进行了细化，至此，集体土地协商征收制度基本成形。

当然，不可回避的是，即便是在经过了充分试点后所建构起来的集体土地协商征收制度仍面临着诸多挑战和困境。如“土地现状调查没有相关权利人参与、补偿安置方案修改后是否再次启动公告程序以及征收申请最终获得批准的法律意义不明确”(20)袁治杰.德国法上的土地征收程序及中国镜鉴[J].比较法研究， 2020,(5)：175.等等。就“批前协议”而言，由“批后协议”到“批前协议”所面临的困境主要还是聚焦于因补偿安置协议效力而衍生出的相关问题，因为这事关“批前协议”在实践中的运行，包括但不限于以下问题：“批前协议”属性是附条件的、预约还是其他？特殊情形下协议项下的责任如何分担？作出征收决定是否一定需要“批前协议”签约率超过一定比例？

二、“批前协议”附条件或预约之基本属性定位

从“批后协议”到“批前协议”，诚然保障了被征收人的参与权，彰显了集体土地协商征收制度价值追求。不过，根据《土地管理法》第47条规定，只有在完成了包括签订补偿安置协议等征收前期工作程序之后，“县级以上地方人民政府方可申请征收土地”，由此便产生了“批前协议”是效力待定、预约性以及签约率与征地获批关系及其相关责任承担等系列问题。

(一)征收获批与否并非当事人可以约定的“批前协议”之生效条件

根据《土地管理法》第47条的规定，在“批前协议”签订后还需要由县级以上人民政府履行征收报批程序，获批后方可启动后续的征收组织实施工作，由此产生的就是“批前协议”的效力生效时间和生效条件问题。虽然“批前协议”经由当事人签订后成立，但《土地管理法》并未明确生效时间节点。从征收行为需要履行报批等后续程序来看，所有征收前期工作需要组卷报批并获得批准，故出现了“批前协议”效力处于待定状态的问题，为此，产生了“批前协议”属于附条件生效协议的观点。与此同时，有观点认为“批前协议”可以将“批准”作为生效条件。

一方面，从“批前协议”本身的性质及其法律适用来看，根据《最高人民法院关于审理行政协议案件若干问题的规定》(以下简称《行政协议若干规定》)第2条的规定，集体土地补偿安置协议属于法定的行政协议类型之一。囿于有关行政行为效力待定的行政法律规范和理论并不足以解释和解决兼具行政性和民事性的行政协议问题，所以《行政协议若干规定》确立了行政协议法律适用可以参照民事法律规范的基本规则(21)详见《行政协议若干规定》第12条、第18条、第25条和第27条。其中，第27条第2款规定：“人民法院审理行政协议案件，可以参照适用民事法律规范关于民事合同的相关规定。”。在民事合同效力规则之下，效力待定合同或效力未定合同是指，合同成立之初未生效力，因为它在法律行为本身之外还欠缺某些生效要件，一旦该要件事后具备了，它就可以有效(22)参阅韩世远.合同法总论(第四版)[M].北京：法律出版社，2018.294.。显见，效力待定的合同之所以效力待定源于缺乏某一生效要件。根据《民法典》第502条第1款的规定，导致合同效力待定的有“法律规定”和“当事人约定”两种情形。就“批前协议”来看，其效力待定少见于“当事人约定”而产生，而常见于“法律规定”。理由在于，从集体土地征收行为属性来看，仅就《土地管理法》规定的征收应当获得有权行政机关的批准程序毫无疑问属于法律规定的强制性程序，自然排除当事人的约定，且该批准之规定应当属于强制性法律法规下的效力性规范，进而言之，征收行为获得行政机关的批准是“批前协议”产生效力的法定条件之一。当然也不能排除因“当事人约定”作为生效条件的情形，如签约比例作为生效条件之一。在最高人民法院于2022年4月20日发布的第二批行政协议诉讼典型案例“韩某某诉辽宁省锦州市松山新区国有土地上房屋征收办公室不履行预征收行政协议一案”中，便明确将签约比例作为预征收行政协议的生效条件，由此认为预征收协议属于附条件生效的协议。不过，在国有土地上房屋征收中，有地方立法将补偿安置协议的签约率作为协议生效条件的规定，相关内容详见本文后续部分。而在《土地管理法》之中，则并无相应规定和要求，可能的原因在于，鉴于实践中会出现见仁见智的不确定性，更是限制了征收主体的自由裁量权，因此，从《土地管理法》的层面上不宜将协议签约比例作为协议生效条件。

另一方面，根据《行政协议若干规定》第13条第1款“法律、行政法规规定应当经过其他机关批准等程序后生效的行政协议，在一审法庭辩论终结前未获得批准的，人民法院应当确认该协议未生效”之规定，不难发现，包括集体土地征收补偿安置协议在内的行政协议，同样也存在因需要获得行政机关审批而出现即便是成立但并未生效的情形，即效力待定的情形。

另外，至于将“征收行为获批”视为生效的条件还是某种生效期限，由此在效力待定项下出现了将“批后协议”作为附条件的协议以及附期限的协议，甚至还将其视为附解除条件的协议，理由则是，当集体“征收行为”未获得批准的情形下导致征收程序终止，并由此导致征收补偿安置协议便解除的结果。

综上，在集体土地预征收模式之下，将“批前协议”视为效力待定项下的附条件生效协议，并无疑问。但问题在于，“批前协议”是否是附条件生效协议？尚存探讨的必要。如前所述，“批前协议”之所以处于效力待定状态，源于征地行为需要获得相关行政审批，由此便将行政审批行为作为“批前协议”的生效条件符合征地实际，但将征收获批与否这一行政审批行为作为效力待定协议项下的附条件类型之协议，则存在理论上的障碍。众所周知，附条件生效协议之中的“条件”是协议当事人意思自治的结果和体现，即是由协议当事人约定而“附加”于协议生效条件体系之中的。“条件,谓构成法律行为意思表示之一部,使其法律行为效力之发生或消灭,系于客观的不确定的将来之事实。”(23)史尚宽.民法总论[M].北京：中国政法大学出版社，2000.473.因此该“条件具有意定性、未来性、或然性和合法性的特征”(24)翟远见.《合同法》第 45 条(附条件合同)评注[J].法学家，2018,(5)：170.。那么，将“批前协议”应当履行的行政审批行为作为“生效条件”，实际就是将法定条件作为意定条件，显然改变了具有行政权属性的行政审批行为的属性，与附条件生效合同基本原理背道而驰，也违背了附条件生效合同制度的价值预设。倘若将法定的行政审批权或者批准权通过合同约定为合同生效条件，应当视为没有附条件。同时，“将法律未规定为政府机关职责范围的审批权或者批准权作为包括合同在内的民事法律行为生效条件的，同样视为没有附条件。”(25)翟远见.《合同法》第 45 条(附条件合同)评注[J].法学家，2018,(5)：172.就“批前协议”而言，征地行政审批行为是其生效的法定条件，但它不是也不能通过协议当事人意思自治而“附”的条件之一。作为征地程序中的行政审批环节是国家基于对土地征地事宜经由对“批前协议”效力的认定而进行的特殊控制制度设计。既然“批前协议”不符合附条件生效协议之属性，那么其效力状态该如何界定或描述？我们认为，“批前协议”应当是成立、有效但未生效的协议类型。简而言之，在事实层面上，因当事人意思表示一致而“成立”自无疑问，在法律规范层面上，因符合相应法律之规定而“有效”也不存在规范上的障碍，在满足特殊程序和条件层面上，在未获批之前处于“未生效”状态且未对当事人产生约束力更是客观的、合理的评价。

(二)“批前协议”并非预约

除了将“批前协议”归入附条件生效协议之列的观点之外，另外一种声音就是认为其具有预约之属性。之所以出现将“批前协议”视为预约的观点，主要原因是对修订后的《土地管理法》所确立的集体土地预征收制度之下“批前协议”所发挥作用进行分析后所得出的判断。因为在集体土地预征收制度之下，“批前协议”实际所发挥的作用就是，从国家和征收工作具体组织者的角度而言，签订“批前协议”是其开展征收意向摸底工作，全面准确获取拟征收区域内被征收人意愿的举措，从而判断征收是否具有可行性，降低征收工作成本；从被征收人一方来看，签订“批前协议”是其真正参与征收工作并全面表达自身征收意思的载体。故“批前协议”无疑是征收意向、意愿的表达或体现的合理方式，基于此，“批前协议”作为预约性质的协议并无疑问。

不过，从预约的内涵和外延、功能以及集体土地征收的程序设计来看，在集体土地征收补偿安置协议属于行政协议的基本前提之下，其不宜视为预约性质的协议。从预约内涵与外延来看，预约是相对于本约而言的，即约定在未来的某个时间内订立协议的协议，实践中，预约是独立于本约而存在的，往往以“认购书、订购书、预订书”等形式呈现(26)《民法典》第495条第1款规定：“当事人约定在将来一定期限内订立合同的认购书、订购书、预订书等，构成预约合同。”，内容相对于本约要简单。就集体土地征收程序而言，签订“批前协议”后，即便是再次签订确认书等形式的协议，虽契合预约的目的属性，但也不符合预约与本约在形式上、内容上存在的差异性。从预约自身所具有的担保功能来看，预约的唯一效果在于订立本约(27)李潇洋.民法典中缔约信赖保护的规范路径[J].法学，2021,(6)：115.。预约之所以出现，源于其所具有的可以约束订立预约各方在未来某个时间内签订本约的作用，也就是说，其与本约是手段和目的的关系。因此，预约具有担保功能。就《土地管理法》所构建的土地预征收程序的功能性目标而言，赋予“批前协议”的功能和价值并非担保，而是体现征地民主协商以及作为调查征地意向的一种举措。由此观之，“批前协议”不宜视为预约。

三、“批前协议”的预征收之作用

如果从“批前协议”具有征收意愿调查和摸底的功能以及权衡征收工作障碍和成本的角度出发，那么，“批前协议”签约率高低与作出征收决定之间的关系，则是一个自然而然需要关注的问题，且从《土地管理法》第47条第4款(28)《土地管理法》第47条第4款规定：“个别确实难以达成协议的，应当在申请征收土地时如实说明。”和《土地管理法实施条例》第29条第2款(29)《土地管理法实施条例》第29条第2款规定：“对个别确实难以达成征地补偿安置协议的，县级以上地方人民政府应当在申请征收土地时如实说明。”的规定来看，“批前协议”的签约率也是必须直面的法律适用问题之一。

法律适用问题聚焦于如何理解《土地管理法》第47条第4款和《土地管理法实施条例》第29条第2款中的“个别确实难以达成协议的”？即“批前协议”签约率高低与申请征收土地获批之间的关系。由此需要探究“个别”立法用语之基本含义。就“个别”的内涵来看(30)中国社会科学院语言研究所词典编辑室.现代汉语词典(第6版)[Z].北京：商务印书馆，2012.441.，一是作为副词使用，其含义是“单个”“各个”，如对某些违法行为进行个别处理。二是作为形容词使用，其含义是“极少数”“少有”。如这是个别情况。结合征收实践，《土地管理法》第47条第4款和《土地管理法实施条例》第29条第2款中的“个别”中的“个别”应当是形容词“极少数”“少有”之义。进而言之，“难以达成征地补偿安置协议的”被征收人数量上应当是“极少数”，从常识上来判定，无论如何应该是低于被征收人总数的50%。那么，在此基础上，结合地方立法实践和相关判例，再探讨“批前协议”签约率与申请征收土地获批二者之间可能出现的常见的关系形态。

(一)签约率应当不低于95%的个别未签形态

这种情况下申请征收土地应当会获得批准。这也是征地实际工作中对于“个别未签”“批前协议”的比例要求。如山东省人民政府办公厅在《关于规范征收土地管理工作的意见》(鲁政办字〔2022〕13号)的“规范征收土地程序”中，要求“签订协议的比例一般应不低于使用权人总数的95%”。又如《西安市人民政府办公厅关于进一步规范集体土地征收工作的通知》(市政办发〔2021〕33号)(31)该《通知》明确：个别未签订安置协议的，区县政府、开发区管委会依据征地补偿安置方案、土地调查结果、补偿登记结果等，作出征地补偿安置决定，并在申请征收土地时如实说明。、《厦门市集体土地征收与补偿若干规定》第13条第2款(32)即对个别确实难以达成征地补偿安置协议的，区人民政府应当在申请征收土地时如实说明。和《惠州市集体土地征收与补偿办法》第16条第2款(33)即个别确实难以达成补偿、安置等协议的，乡(镇)人民政府应当说明未签订补偿、安置等协议的具体情况，依据补偿登记结果和补偿安置方案提出补偿安置的意见，并做好化解风险预案，报县(区)人民政府。市、县(区)人民政府应当在申请征收土地时如实说明。均使用的是“个别情况”。如未签“批前协议”的是“个别情况”，这无疑是征收过程中的理想结果。同时，参照地方在国有土地上房屋征收补偿安置协议签约率的相关规定(34)《内江市中心城区国有土地上房屋征收与补偿实施办法》第15条规定：“签约比例不得低于95%。”《平湖市国有土地上房屋征收与补偿实施办法》第32条第3款规定：“前款规定的签约比例不低于百分之九十。”在上海市嘉定区人民政府关于执行《上海市国有土地上房屋征收与补偿实施细则》若干具体问题的通知中要求签约比例为95%。，《土地管理法》和《土地管理法实施条例》为申请土地征收在“批前协议”签约率提出的“个别未签”要求应当是不低于90%。如此一来，启动《土地管理法实施条例》第31条“作出征地补偿安置决定”之“决定征收”程序也就减少了障碍和压力。

(二)超过“个别情况”但未达到半数的情形

实践中，如果面对未超过半数的“批前协议”签约率，那么，征收土地批准主体该如何处理？是终止征收程序，还是采取其他处理方式？《土地管理法》和《土地管理法实施条例》并没有明确规定，只是要求县级以上地方人民政府“在申请征收土地时如实说明”。可见，在面对未超过半数的签约率情形，在是否作出批准土地征收决定上，立法赋予了批准主体自由裁量权。如果征收行为的确符合公益性目的以及前期工作合法的情形下，可以预见的是征收土地申请获批的可能性较大，不过在该情形下，如果启动《土地管理法实施条例》第31条规定的“决定征收”程序，难免大大增加征收的工作成本。当然，批准主体也可以撤回征收土地申请，从而终止征地程序。参照国有土地房屋征收领域的实践，便是如此。如《上海市国有土地上房屋征收与补偿实施细则》第21条规定，要求签约率“不得低于80%”(35)《黄浦区贯彻执行〈上海市国有土地上房屋征收与补偿实施细则〉的若干意见》要求的是“本区签约比例确定为不低于85%。”《金华市区国有土地上房屋征收与补偿实施意见(试行)》第35条第3款也曾要求“前款规定的签约比例不得低于百分之八十。”，如果“在签约期限内未达到规定签约比例的”，则“征收决定终止执行”，甚至将签约期内的协议签约比例与协议生效联系在一起(36)《绍兴市区国有土地上房屋征收与补偿实施办法》第49条第2款规定：“在征收补偿方案确定的签约期限内签约比例达到或超过80%的，补偿协议生效；未达到规定签约比例的，补偿协议不生效，房屋征收决定效力终止。”，又如在《吴兴区国有土地上房屋征收与补偿实施细则(试行)》中对于签约比例作出了同样的要求(37)即第28条规定：“在征收补偿方案确定的签约期限内签约比例达到规定签约比例以上的，补偿协议生效；未达到规定签约比例的，补偿协议不生效，房屋征收决定效力终止。签约比例由区人民政府规定，但不低于百分之八十。”又如《内江市中心城区国有土地上房屋征收与补偿实施办法》第15条规定：“在签约期限内，签订附带生效条件的补偿合同的户数达到规定比例的，由市、区政府作出征收决定，补偿合同自房屋征收决定下达时生效；在签约期限内，签约比例未达到规定比例的，终止征收程序。”。司法实践也同样如此。在最高人民法院公布的第二批典型行政协议案——韩某某诉辽宁省锦州市松山新区国有土地上房屋征收办公室不履行预征收行政协议案中，二审法院认为，“《预签约协议》在规定的时间内预签约比例未达到70%，该协议未生效”。

(三)超过三分之二未签订的情形

如果出现超过三分之二未签订的情形，即便是征收公益性目的以及前期工作合法均能得以满足，但征收土地申请获批的可能性仍然很小，因为启动后续征收土地程序之阻力、难度和成本显而易见。参照上述部分地方在处理国有土地上房屋征收补偿安置协议签约比例与征收程序的规则和要求，征地申请显然无法获批。

通过对“批前协议”签约率高低与申请征收土地获批之间常见关系形态的分析，地方立法应当通过制定相关自由裁量权基准来充分利用和填补《土地管理法》和《土地管理法实施条例》留下的自由裁量空间，从而为征收土地行政审批权提供规范指引，同时也有利于监督之。如自2021年11月1日起施行的《浙江省土地管理条例》第44条第2款就将“个别的具体标准”的判断权赋予了“省人民政府”。另外，从《土地管理法》所确立的集体土地预征收制度，以及充分彰显“批前协议”之表达征收意愿功能等视角出发，也需要明确“批前协议”签约率高低与申请征收土地获批之间的具体关系处理规则。

四、“批前协议”未生效的责任主体与责任性质

分析“批前协议”之附条件生效的属性以及其签约率高低和申请征收土地获批之间关系，其落脚点实际是明晰相关责任主体以及责任性质两大问题。因为征收土地申请未能获批，必然在“批前协议”主体之间产生责任如何承担的问题。

(一)责任主体

鉴于“批前协议”属于行政协议法定种类之一，其订立、履行、变更或解除等事项并非《土地管理法》的需要以及所能规定之内容，因此，在申请征收土地未能获批的情形之下“批前协议”主体之间产生的责任承担等问题，应当置于《行政协议若干规定》所确立的法律适用基本规则之下进行规范。从可能发生的申请征地未能获批的原因来看，大致有两类三种情形，一类是可以归责于“批前协议”一方当事人的，有两种情形：情形之一是违反约定怠于履行报批义务的情形；情形之二是“批前协议”各方可能存在违法之约定。另一类是无法归责于“批前协议”一方当事人，即“批前协议”的签约率未能满足审批的要求，如签约率未达到半数或2/3的情形。

《行政协议若干规定》第13条第2款针对“违反约定怠于履行报批义务”的情形明确了处理规则，即“批前协议”约定由被告即政府一方履行报批义务而没有履行的，则应当承担赔偿责任(38)《民法典》第502条第2款也明确了相同的处理规则，即“应当办理申请批准等手续的当事人未履行义务的，对方可以请求其承担违反该义务的责任。”。就申请征地报批义务履行主体而言，应当是政府一方，这是契合土地征收实际的制度安排，即被征收人一方不可能享有“批前协议”报批的资格和能力。所以即便是“批前协议”未约定由其履行报批义务，也应当由政府一方承担。针对“批前协议”各方可能存在重大违法之约定的情形，在由省级人民政府提供的“征地补偿安置协议示范文本”(39)2021年修订的《土地管理法实施条例》第29条第1款规定，“征地补偿安置协议示范文本由省、自治区、直辖市人民政府制定。”项下出现违法约定虽属罕见情况，但一旦出现，责任归属于违约方亦是正常。那么，针对“批前协议”的签约率未能满足审批的要求的情形，显而易见，这并非“批前协议”一方当事人行为直接导致的，而是因审批主体基于征地工作可能面临的障碍和较高的工作成本之考量以及未签订“批前协议”的被征收人各方共同行为而产生的结果，简而言之，即由“批前协议”第三方原因导致征收未获批准。那么，由该第三方承担相应责任无法在既有的法律体系之下获得支持，即便是以征地审批未获批准而经由行政诉讼途径主张相应权利，也会因不属于受案范围而受阻。

(二)责任性质

责任性质的不同必然导致责任归责规则适用方向和责任内容上的差异性。在申请征地未能获批的情形下，“批前协议”项下的责任性质是违约责任还是缔约过失责任，是一个比较复杂的问题。基于此，《行政协议若干规定》第13条第2款明确的是，怠于履行报批义务的一方承担的是“赔偿责任”，并未明确该“赔偿责任”是因何种性质的责任导致的。一般而言，行政协议项下的“赔偿责任”源于怠于履行协议约定义务和法定义务而产生。由此，我们拟从“违约责任”和“法定责任”两个方面进行探讨。

1.违约责任。一般而言，承担违约责任的基本前提是，协议成立并生效或协议成立未生效但相关义务条款单独生效，简言之，即协议当事人违反了协议约定之义务。较为复杂的是协议项下相关义务条款单独生效的违约责任情形。对此，2019年《全国法院民商事审判工作会议纪要》明确，如果协议当事人约定了“报批义务及未履行报批义务的违约责任等相关内容”，那么“报批义务及相关违约条款独立生效”。同样，《民法典》第502条第2款也规定，如果因“未办理批准等手续影响合同生效的”，也“不影响合同中履行报批等义务条款的效力”。因此，如果“批前协议”当事人在“批前协议”项下约定了征地报批内容，那么，如果义务人违反之，则应当由其承担相应的违约责任(40)《行政协议若干规定》第19条第2款规定：“原告要求按照约定的违约金条款或者定金条款予以赔偿的，人民法院应予支持。”，故《行政协议若干规定》第13条第2款项下的“赔偿责任”则是因未履行约定义务而产生。

2.缔约过失责任。一般而言，协议缔约过失责任的出现及其追责，应当是在协议出现不成立、成立有效但未生效以及无效(撤销、效力待定未被追认和附条件不成就)等情形后而回溯至缔约过程中，就缔约过错行为进行追责。它是一种法定之责，而非约定之责，因为在该情形下，协议已经因前述各种原因而失去了约束力，只能基于诚实信用原则对过错方予以追责，故过错方承担的是因违反了法定义务而承担的“赔偿责任”。就“批前协议”而言，如果出现了前述缔约过失适用之情形，过错方应当承担的是相应赔偿责任。因此之故，《行政协议若干规定》第13条第2款项下的“赔偿责任”同样可以将此种情形纳入其中。

结语

“批前协议”获得新修订的《土地管理法》的确认，一方面遵循了征地行为的科学性，增加征地行为的合理性，避免因“批前协议”签约过低而增加的征地压力而出现“开弓没有回头箭”的尴尬局面，预留出是否作出征地决定的回旋余地；另一方面彰显的是，集体土地征收协商制度的价值追求，即充分保障了被征收人的参与权，最大程度的平衡征地强制性交易行为的不对等性。但也需要关注随之产生的包括但不限于因“批前协议”效力所衍生出来的新问题，方可最大程度地发挥其体现征收民主协商、保障被征收人的参与权和知情权的功能和作用。尤其是，在集体土地征收协商制度之下，如何全面充分地遵循《土地管理法》所确立的包括“批前协议”在内的程序规范，必将是将来土地征收的“重头戏”，也必将充分体现以土地征收补偿安置协议为核心内容的行政协议制度项下，行政权力行使方式从单方强制转向双方平等协商，更是在构建全过程人民民主征程中，推动依法行政和依约行政共生共融共存的“重要场域”！