对用人单位诉前补正通知工会程序的解读与反思

黄现清 邓宏昭 贺 婧

（1.广西民族大学，广西 南宁 530000；2.广西壮族自治区总工会干部学校，广西 南宁 530031）

我国法律在设计劳动合同解除制度上保持着十分审慎的态度，并对用人单位单方解除劳动合同的行为给予高度重视。从具体的法律条文来看，两部劳动法领域的重要法律《劳动法》《劳动合同法》均用了五个条文①参见《中华人民共和国劳动法》第二十六条、第二十七条、第二十八条、第二十九条、第三十条；《中华人民共和国劳动合同法》第三十九条、第四十条、第四十一条、第四十二条、第四十三条。来设置用人单位单方解除权的行使制度。这些法条将用人单位单方行使劳动合同解除权的实质性条件与程序性条件用“许可清单”的模式罗列了出来，组合在一起如同一张严密的网，对用人单位的解雇行为进行约束和筛查，其严格性可见一斑。不仅如此，法律还特别强调发挥工会在此过程中的监督作用。在《工会法》第二十一条、《劳动法》第三十条以及《劳动合同法》第四十三条中均有工会制约用人单位行使单方解除权的相关规定，例如将通知工会作为用人单位单方解除劳动合同应当履行的前置程序，还要求用人单位收到工会反馈的意见后进行研究。相比之下，法律对于劳动者行使劳动合同单方解除权的规制则显得宽容得多，不仅没有严格的实质条件与程序条件作为解除限制，还充分尊重劳动者的解约意愿，不像对待用人单位一样设置不得解除的禁止性规定，且相关内容在《劳动法》《劳动合同法》中均只涉及两个条文。①参见《中华人民共和国劳动法》第三十一条、第三十二条；《中华人民共和国劳动合同法》第三十七条、第三十八条。理论上，用人单位单方解除劳动合同时不能像劳动者一样随意自由，这是法律平衡劳动合同主体双方地位不平等的表现，也是劳动法律领域倾斜保护弱势群体之立法原则的内在要求。而在学理上，有学者却质疑我国法律对劳动者“过分偏心”，认为法律对用人单位解雇自由所施加的压力明显不合理地高于对劳动者辞职自由的压力，并进一步指出，我国运行的这种立法模式将使得劳动者只有求职压力而无被解雇之忧，但企业却需要承担无法定事由不得解雇的风险，长此以往，不仅助长了劳动者的工作惰性，还会增加企业的用人成本，降低劳动力市场的活跃度，最终导致社会生产力受损的局面。②在《劳动合同法》施行之前，董保华便在《从裁员潮看劳动合同法的立法思路设计和调整》一文中对劳动合同法的立法思路进行了反思，指出平衡劳资关系不是靠削减企业的用工自主权（固化企业的解雇机制）来实现的，否则劳动关系将行政化，既浪费公共资源又牵制企业发展步伐，容易出现“三输局面”。此外，熊晖、沈同仙、彭小坤等学者也从解雇自由说的立场指出，对劳动合同的解除事由的规定不可过分损害用人单位与劳动者之间的协议自由性。梁桂平也在总结司法实践经验的基础上对我国劳动合同解除权的设置进行了反思，指出我国劳动合同法对于需要灵活性的劳动关系来说，劳动合同的解除限制过于严格，促进经济发展的功能不明显。这种观点着眼于经济社会的高效发展，注意到辞退员工亦属于企业提高运营质量的激励机制之一，有利于提高劳动力市场的灵活性和资源分配效率。但此种观点却忽略了劳动法与民商法之间的差异。民商法鼓励经济主体之间平等交换、自由协商，而劳动法讲求实质的公平，既要将用人单位更容易侵犯劳动者合法权益的情况考虑得更为周全，又要把握好法律制度不能压制而是要有利于促进经济社会发展的“度”。对此，我国以司法解释的方式进行了回应。2013年施行的《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（四）》的第十二条③《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（四）》第十二条：建立了工会组织的用人单位解除劳动合同符合劳动合同法第三十九条、第四十条规定，但未按照劳动合同法第四十三条规定事先通知工会，劳动者以用人单位违法解除劳动合同为由请求用人单位支付赔偿金的，人民法院应予支持，但起诉前用人单位已经补正有关程序的除外。特别增加了“但起诉前用人单位已经补正有关程序的除外”的例外情形，适用于已经建立了工会的用人单位。2020年出台的《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律问题的解释（一）》（以下简称《司法解释（一）》）第四十七条④《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律问题的解释（一）》第四十七条：建立了工会组织的用人单位解除劳动合同符合劳动合同法第三十九条、第四十条规定，但未按照劳动合同法第四十三条规定事先通知工会，劳动者以用人单位违法解除劳动合同为由请求用人单位支付赔偿金的，人民法院应予支持，但起诉前用人单位已经补正有关程序的除外。延续和保留了该项制度。从该条款的规定来看，司法实务中仍然坚守着严格约束用人单位单方解除劳动合同的大原则，但是允许在特定条件下放宽程序上的要求，由此便确立了用人单位单方解除劳动合同的诉前补正制度。该诉前补正制度一定程度上可以提高用人单位的管理效率，但有些方面却在法理上不能自洽。例如，诉前补正程序实际上已经违反了上位法关于必须通知工会的规定，具有违法性；又如，补正的时间设定在诉前与我国劳动仲裁前置的特定司法现状相斥；再如，补正本身很可能意味着无需对用人单位的违法行为进行处罚，而这显然不是司法解释意在倡导的。因此，本文将重新审视诉前补正制度，并提出完善建议。

一、对诉前补正制度的解读——解雇保护原则下的补正有效说

笔者从中国裁判文书网随机抽取13个案件样本，①参见（2021）粤01民终21548号、（2021）粤18民终3523号、（2020）闽0581民初28号、（2020）湘06民初3729号、（2020）粤0310民初7443号、（2021）川01民终15768号、（2021）沪01民终13440号、（2021）沪01民终11638号、（2021）辽03民终4478号、（2021）鲁09民终3912号、李某与某物业公司劳动争议纠纷案（2017年度成都法院劳动争议十大典型案例之一）、金某某与某港务公司追索劳动报酬纠纷案（2016年南通市中级人民法院劳动争议十大典型案例之一）、吴立与沛县某食品公司劳动争议纠纷上诉案（2014年徐州市中级人民法院典型劳动争议案例）。分析归纳出目前我国劳动合同纠纷中，劳动者因用人单位不履行通知工会程序而起诉索赔的案件主要存在以下几点特征：第一，诉前补正制度已得到有效实施。对于用人单位不能举证证明自己已经履行了通知工会程序，或者于诉前没有补正该程序的案件，法院无一例外均认定用人单位应负赔偿责任。第二，对于未建立工会的用人单位是否需要在解雇前履行通知工会程序，法律存在空白，且不同法院之间意见相左。支持未建立工会的用人单位应当通过其他替代方式履行该程序的案件有两例，②（2021）川01民终15768号、（2021）粤18民终3523号。不支持未建立工会的用人单位应当履行通知工会程序的案件也有两例。③（2021）粤01民终21548号、（2021）沪01民终11638号。第三，劳动者对诉前补正制度的认同感较低。在两起案件④（2020）湘06民初3729号、（2021）沪01民终13440号。中，劳动者对于用人单位事后补正通知工会程序表现出强烈的不满，且均提起上诉。

对于上述案件，我国司法审判实务中几乎都援引了《司法解释（一）》第四十七条来进行法律论证。以但书部分为分界线，将该条司法解释拆解为条款主干和但书部分两层内容，可以得到以下信息：

（一）以解雇保护为原则

原则上，用人单位不得随意解除劳动合同。我国《劳动合同法》第三十九条⑤《中华人民共和国劳动合同法》第三十九条规定，劳动者有下列情形之一的，用人单位可以解除劳动合同：（一）在试用期间被证明不符合录用条件的；（二）严重违反用人单位的规章制度的；（三）严重失职，营私舞弊，给用人单位造成重大损害的；（四）劳动者同时与其他用人单位建立劳动关系，对完成本单位的工作任务造成严重影响，或者经用人单位提出，拒不改正的；（五）因本法第二十六条第一款第一项规定的情形致使劳动合同无效的；（六）被依法追究刑事责任的。、第四十条⑥《中华人民共和国劳动合同法》第四十条规定，有下列情形之一的，用人单位提前三十日以书面形式通知劳动者本人或者额外支付劳动者一个月工资后，可以解除劳动合同：（一）劳动者患病或者非因工负伤，在规定的医疗期满后不能从事原工作，也不能从事由用人单位另行安排的工作的；（二）劳动者不能胜任工作，经过培训或者调整工作岗位，仍不能胜任工作的；（三）劳动合同订立时所依据的客观情况发生重大变化，致使劳动合同无法履行，经用人单位与劳动者协商，未能就变更劳动合同内容达成协议的。及第四十三条⑦《中华人民共和国劳动合同法》第四十三条：用人单位单方解除劳动合同，应当事先将理由通知工会。用人单位违反法律、行政法规规定或者劳动合同约定的，工会有权要求用人单位纠正。用人单位应当研究工会的意见，并将处理结果书面通知工会。均规定了用人单位在单方解除劳动合同时应当满足的法定条件和应当履行的法定义务。换句话说，当用人单位不能完满地履行这些法条所规定的各项条件中的任何一项，均构成违法解除劳动合同，进而需要承担相应的法律责任。可见，该条司法解释坚持了我国学界公认的解雇保护原则。与劳动者的劳动权和就业权息息相关的解雇保护原则，是指通过立法限制劳动合同的任意解除，以此来保障劳动合同的稳定性。从“人民法院应予支持”的行文中可以看到，我国法律对待劳动合同的解除与一般的民事合同解除相比更为严格。普通民事合同的双方均可享有同等条件下的法定解除权和约定解除权，而劳动合同的双方所享有的单方解除权不仅不对等，用人单位方还受到程序性限制。这是由劳动关系中“资强劳弱”的本质决定的，同时也是劳动者用以对抗用人单位企图牺牲劳动者的利益来极端化地追求企业利润的盾牌。纯粹的解雇自由并不能强化用人单位爱护、珍视劳动者的责任感，因此法律必须通过设置严苛的实质条件，以及民主的、公开的通知程序，给予劳动者安全感，从而维护劳动关系的和谐稳定。从这个角度来看，该条司法解释在其设立的出发点上具有合理性。

（二）以补正有效为例外

该条司法解释虽坚持对劳动者进行倾斜保护的大原则，但在价值评价上认为实质性义务比程序性义务更重要，在提高效率面前，程序性义务可以进行一定程度的让步。该司法解释条款将诉前补正的内容以“除外”的形式规定在但书部分中，可见其将诉前补正制度定位为大原则之下的例外规定，即在正常经济活动中，所有建立了工会的用人单位仍必须遵守先通知工会后解除劳动合同的规则，否则只有当满足法定条件时才能例外地免于赔偿责任。若严格适用劳动合同法的规定，未履行通知工会程序的用人单位将毫无回旋余地，只能根据劳动者的要求，为其先前在程序上的瑕疵付出恢复劳动合同或支付高额赔偿金的代价。考虑到现实生活中用人单位违反通知工会程序的过错情况轻重不一，为了打消过于苛责用人单位或过于无条件偏向劳动者的这种利益失衡，该司法解释采用了附条件的补正有效说，即允许符合实质条件的用人单位“事后修复”通知程序，希望通过这种行为模式来为用人单位创造弥补机会，提高用人单位的用工能动性。这种方法从程序上寻找突破口，试图解决某些突发情况下用人单位的“确有难处”，旨在兼容法律规定的严肃性与司法操作上的人情味。

（三）以“已建立工会组织”为前提

诉前补正制度只适用于已经建立了工会的用人单位。我国工会是由职工自愿结合的工人阶级群众组织，法律不仅不强迫职工必须组建工会，而且不要求工会由用人单位来建立，可见用人单位不负有组建工会的义务。因此该条司法解释对诉前补正制度适用范围的限制也引起了争议。直观地解读其逻辑，确实是需要用人单位先建立了工会，之后才可履行通知工会的程序，进而才谈得上补正该程序。而未建立工会的用人单位在解除劳动合同时一开始就无须通知工会，因此也不需要“补正则免赔”的“福利”。但从劳动者的角度来讲，工会的基本职责之一是依法维护职工的合法权益，包括监督用人单位解除劳动合同是否合法。因而，不组建工会可能成为用人单位随意解除劳动合同、规避程序性义务的某种“借口”。有学者指出，由于我国工会的一元化组织体系，从全国到地方再到基层、行业层层领导，因此诉前补正制度中的“工会”不应狭隘地理解为用人单位所建立的工会，而是所有上级工会均可受理用人单位的“补正通知”。从这个角度来看，该条司法解释的具体内容有待商榷。①杨晓雨：《对〈关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（四）〉第十二条的探讨》，载《中国劳动》，2014年第4期，第19-22页。

由此，我国劳动领域法律针对用人单位单方解除劳动合同的解决进路如下：确认违法解除（实质条件或程序条件不符合法律规定）——劳动者选择救济方式（要求继续履行劳动合同或请求支付赔偿金）——例外情况下的免责（若用人单位建立了工会且符合实质条件，仅不符合程序条件的，可以诉前补正程序，不负赔偿责任）。可见，面对现实中纷繁复杂的劳动合同纠纷，司法实践不再是生硬的一刀切，而是既不跟风纯粹的解雇自由主义，也不过分追求绝对的解雇保护原则，该条司法解释蕴含的解雇保护原则下的“补正有效说”似乎为我国解决劳动领域司法难题提供了一个中庸之道。同时也应当认识到，诉前补正制度本质上并非用人单位的违法阻却事由，而是免责事由，换句话说，补正“补”的不是对行为性质的纠正，而是对行为后果的宽谅。

二、诉前补正制度的适用现状

诉前补正制度一出，许多原本棘手的案件得以迎刃而解，法官裁判该类案件得以有法可依，用人单位的解雇成本下降。然而，在不断变化且纷繁复杂的现实生活中，诉前补正制度也显现出一些令人担忧的局面。

（一）该司法解释出台后案件数量激增

当法律对用人单位越是“关照”，劳动者以用人单位违反通知工会程序为由起诉用人单位并索求赔偿的案件就越来越多。即使用人单位给出的解除原因既符合其企业规章制度，也符合劳动合同法规定的实质条件，用人单位也难逃一“诉”。截至2021年12月3日，在中国裁判文书网上输入“违法解除劳动合同”“赔偿金”“通知工会”等关键词，一共检索到21269篇法律文书，其中2010年5篇、2011年11篇、2012年8篇，2013年是一个分水岭，达到了218篇。此后，每年涉及“违法解除劳动合同”“赔偿金”“通知工会”的法律文书均保持在1000篇以上，并显现出波动上升的趋势，2020年达到顶峰，一共3815篇。2013年是案件数量的转折点，2020年是案件数量的最大值，它们分别对应了前文两部司法解释的施行年份。从时间上看，这两部司法解释的施行与案件数量激增之间有着一定的联系，由此也暴露出一个问题：用人单位违反通知工会程序解除劳动合同的现象已长期、大量存在。之所以在司法解释出台之前案件数量不多，是因为劳动者通常能够通过调解或劳动仲裁的方式得到赔偿金。而司法解释出台后，用人单位多了几分不予赔偿的“底气”，其中有赌劳动者不会起诉的心存侥幸，也有“补正则免赔”带来的无所畏惧。因此，劳动者在前期救济程序中得不到满意的结果后便开始恐慌，试图通过尽早起诉的方式阻断用人单位对程序补正，由此产生了案件数量越来越多的情况。暴涨的起诉率和上诉率不断抢占着本就紧张的司法资源，案件数量的增多必然导致法官工作量的增加、案件裁判质量参差不齐、诉讼时间成本拖累用人单位的生产效率和劳动者的生活质量等不利影响。

（二）未建立工会的用人单位能否适用该司法解释存在争议

通过典型个案的对比可以更清晰、更直观地观察到不同法官对该条司法解释的理解差异。在（2020）粤0310民初7443号汤某与现代精密塑胶模具（深圳）有限公司劳动合同纠纷一案中，公司以汤某在职期间考勤多次异常等行为严重违反公司规章制度为由，解除与汤某的劳动合同。于是，汤某以公司在解除劳动合同前未将理由事先通知工会构成违法解除为由，诉请法院判决公司向其支付赔偿金。法院的认定结论是，汤某未能举证证明被告在解除劳动合同时已成立工会，因此其主张无事实和法律依据，驳回了汤某的全部诉讼请求。而在高度相似的（2021）川01民终15768号成都润嘉汽车部件有限公司、成都恒润汽车部件有限公司等劳动合同纠纷案中，法院做出的结论却完全不同于前者。在判决书中，法院首先肯定了通知工会程序的重要性，并对于用人单位未履行通知工会程序的违法性及危害性进行了详尽的论述，进一步认定即便用人单位未建立工会组织也应通过其他方式履行通知工会的程序，并最终支持了劳动者索要赔偿金的诉讼请求。可见，对于该条司法解释的解读与适用在各地方的司法审判实践中存在着显著的不同，即前文所议的诉前补正制度适用范围之争体现在司法实践中，并造成了完全不同的裁判结果。同案同判是司法公平公正的表现，反言之，这种法律解释的偏差会加大推进法制统一的难度，甚至埋藏着引起社会性事件的危险，这对于建设和完善中国特色社会主义法治、提高司法权威和公信力来说是一个值得警惕的信号。

（三）诉前补正制度未能实现各方共赢的社会效果

法律的实施效果与法律条文本身一样重要，法律制度好不好关键是看其实施效果是否令各方满意。该条司法解释本意是想通过允许用人单位在符合条件的情况下补正通知工会程序的制度设计，来获得劳动者、用人单位、工会等社会各方的“多赢效果”。然而，我们需要辩证地看待它，对诉前补正制度施行之后带来的负面影响给予更多的关注。

例如，在（2020）湘06民初3729号刘某、正大岳阳有限公司劳动争议一案中，当事劳动者刘某因正大公司通知其解除劳动合同时未事先将理由通知工会，且未将处理结果通知工会，主张正大公司违法解除劳动合同，诉至法院请求赔偿金。一审法院适用了该条司法解释，认定正大岳阳有限公司无须赔偿。而后，刘某就因一审法院适用该条司法解释的规定而提起上诉，并在上诉理由中直白地写道，“正大公司通知工会程序为后补，一审判决予以回避是刻意偏袒正大公司”。在（2021）沪01民终13440号郑某与上海海宝特种润滑油有限公司劳动合同纠纷案件中，当事劳动者郑某就因海宝公司出具的解除劳动合同通知工会函及工会签收回执落款时间迟于其被通知解除和办理解约手续的时间，而认为海宝公司的通知工会程序为事后所补，并以此为由一路从仲裁索赔到上诉。可见在具体个案中，劳动者对于用人单位事后补正通知工会程序十分敏感，认为此举会损害自身权益。对劳动者而言，“补正则免赔”意味着用人单位违反法定程序义务带来的赔偿风险，由原来的用人单位承担分散到由用人单位或劳动者来承担。而且，由于我国劳动纠纷解决机制具有特殊性，必须先经过劳动仲裁才能提起劳动诉讼，因此用人单位事后进行补正程序的时间更为充足，最后由劳动者来消化其违反程序后果的可能性就更高，甚至不排除用人单位在诉前补正制度的兜底下更加肆无忌惮地忽视程序规则而侵害劳动者的合法权益，造成劳动者与用人单位之间“资强劳弱”的局面愈演愈烈。因此，该项制度在一定程度上违背了“谁犯错谁受罚”的朴素价值观，容易引发劳动者的反感情绪，激化劳资矛盾。

然而，诉前补正制度就真的为用人单位带来了十足的好处吗？作为一个理性的经济人，正常情况下尽可能地节约各项成本是用人单位的首要选择。乍一看诉前补正制度确实提高了用人单位解除劳动合同的效率，降低了解除劳动合同的成本。但实际上，当诉前补正制度刺激了劳动者的起诉意向之后，反而增加了用人单位被诉的风险，用人单位因此不得不付出更多的人力物力去应付激增的劳动仲裁与诉讼。相比之前，用人单位按照法律规定老老实实地履行通知工会程序就可以省去应诉麻烦，也不用担心赔偿，在这种意义上说，诉前补正制度反倒显得多此一举。

从工会的角度看，在诉前补正制度中，工会处于消极、被动的地位，这就使得工会的重要职能之一——监督用人单位的行为是否遵守劳动法律法规——无法得到充分展现。我国法律所追求的公平正义必然包含程序正义，而从诉前补正制度的规定来看，法律对于可以补正的情形规定得较为宽松，导致通知工会的程序变得可有可无。一方面，工会难以对用人单位的解雇行为进行事前监督，很难发挥其预防和参与处理劳动争议的作用；另一方面，降低程序要求直接影响了工会对用人单位的制约力和影响力，通知工会程序变成了用人单位的一笔划算甚至可以省去的“成本”。因此，工会的作用因诉前补正制度而受到限制，并非从中得到补强。

对依据该条款审理案件的法官而言，从个体来看，诉前补正制度当然能够发挥法律渊源的作用，为法官审理案件提供明确的指导。然而，从整体上看，由于该制度本身不够完善与成熟，各地法官对该项制度的理解与把握不一，运行之后反而导致整体的裁判标准不统一的问题。不仅如此，鉴于劳动者对该项制度的不满，劳动者败诉后上诉的可能性增加，导致案件的裁判得了法律效果却失了社会效果，还产生了司法压力增加等负面影响。总的来说，诉前补正制度还需要不断调整与完善才能实现各方共赢的社会效果。

三、诉前补正制度中隐含的法律问题分析

从前文所述可知，《司法解释（一）》第四十七条在司法实践中存在着许多缺陷。因此，必须深入分析其所隐含的法律问题，找出制度改进的关键所在。

（一）不正当性

诉前补正制度在程序上的放宽有僭越上位法之嫌。法律的正当性基础来源于宪法及其上位法的规定，而司法解释的正当性来源于其所解释的法律。从法理的角度来说，法律的解释与法律的创设之间有着不可逾越之壁，前者仅仅是将现有法条的规范意旨阐释出来，而后者是突破原有的法律规定，创造出新的行为规范。我国《劳动合同法》第四十三条掷地有声地确立了通知工会的程序，赋予工会在劳动合同解除中的监督作用与地位，可见其立法精神认可并重视通知工会程序，并期待该项程序能发挥积极作用。虽然现有的诉前补正制度的出发点是希望做到折中与通融，但其具体规定过于宽松，反而致其产生越界之感。作为例外规定的诉前补正制度不能抛弃其司法解释的本质，应当延续与贯彻劳动合同法的立法精神，严格限制对程序的放宽条件。因此，《司法解释（一）》第四十七条概括性地允许事后补正未能很好地体现出其作为特别规定的例外性，容易造成用人单位只要建立了工会就可以自由选择事前通知工会还是事后再补正。这便降低了通知工会作为法定程序的原则性与优先性，与作为上位法的劳动合同法第四十三条渐行渐远，本质上已经不是对法律的解释而是对法律的突破与超越了，因此需要更为谨慎地缩小诉前补正的例外情形。例如，增加用人单位因遭遇不可抗力事件而不能及时通知工会等事由作为前提条件。现今，我国已经逐步建立起完备的法律规范体系，在司法实践中应当牢牢把握司法解释与立法活动的边界，未经严格的立法程序不能创造新的法律规定。否则，一方面将会破坏立法规则，减损立法的权威，另一方面容易导致法律分散、引发法条冲突，不利于维护法制统一。

（二）不合理性

1.该条司法解释存在漏洞

首先，该条司法解释调整的主体过于狭隘，没有将未组建工会的用人单位囊括进来，这意味着经济社会中存在的那些因不符合人数条件而无法建立工会的小企业劳动者就无法适用该条规定进行维权。这既不能满足扩大保护面的现实需要，也违背了保护弱势劳动者群体权益的立法价值取向。但是扩大调整主体并不意味着将使得诉前补正制度的适用主体泛滥化，与前文所述限缩其适用情形相矛盾。反之，将未建立工会的用人单位囊括进来可以填补先前该部分用人单位无法可依的法律空白，迫使所有用人单位都履行通知工会的程序，为维护劳动者的合法权益增添一层保护。其次，目前劳动领域的立法中关于用人单位解除劳动合同方面均只规定了其应履行通知工会的义务，而若用人单位未履行提前通知工会的义务，是否需要对其进行处罚、让其为此承担某种形式的责任等问题却没有进行明确。从立法的完整性来讲应当将该部分内容补齐，统一处罚的种类与幅度，否则实践中会出现确认了违法但不知道怎么处罚的问题。为了打击用人单位怠于履行程序的行为、维护程序正义的重要地位，应当让主观上恶意违反程序、怠于履行程序，或者非属不可抗力等事由而不履行程序，或者属于不可抗力事由但未于规定时间内补正程序的用人单位对自己的违法行为付出代价，以此对所有用人单位起到警示、教育的作用。目前，上述内容只能依靠法官在适用法律时从劳动合同法的立法意图以及其他行政法规、证据规则解释等法律法规中进行裁量。法律漏洞让司法实践困难重重，裁判标准难以把握必然伴随着同案不同判以及司法不公正等问题。为了保证法律的完整性和可操作性，促进法律间的和谐与贯通，司法解释应当对此进行补充与完善。

2.宽泛地允许事后补正会产生不良的法律误导

若司法解释不加限制地允许用人单位以任何理由进行事后补正，就意味着用人单位可以低成本地补救其违法行为，不仅无须为此“买单”，甚至只要未进入诉讼程序，用人单位就可以一直不用去补正。这不得不让人反思，这样的司法解释是否具有合理性？是否会引导用人单位无视程序正义，随意行使劳动合同解除权？诉前补正制度的价值应当在于为那些尊法守法但由于某种客观特殊原因而未能依法履行通知工会程序的“善意”用人单位提供免责机会，而不是成为所有用人单位违法免责的避风港。这种法律上的误导从司法解释施行后案件数量激增的现状已经可见端倪。正是因为司法解释允许用人单位事后补正，用人单位才更加肆无忌惮地越过工会的事前监督，导致大量劳动争议案件的出现。因此，应当对允许补正的情形做进一步的限制，只在用人单位迫不得已、难以履行通知工会程序的情况下才允许其事后补正程序，这样既可以体现出诉前补正制度的紧迫性，也避免出现例外规定常态化的弊端。习近平总书记指出，要坚持高举维护职工合法权益的旗帜，落实到劳动法领域，就是要充分发挥工会的事前监督作用，预防劳动争议的发生，避免浪费司法资源。

（三）仲裁与诉讼结果冲突

笔者认为，将补正的时间规定在“诉前”挑战和破坏了我国现有的劳动纠纷解决机制。首先，我国对劳动争议的处理采取先裁后诉的方式，若将补正的期限规定在诉前，就会出现仲裁结果与诉讼结果不一致的问题。例如，用人单位因事前未履行通知工会程序且事后未补正而被劳动仲裁委员会裁决向劳动者支付赔偿金，但在补正程序之后向法院提起诉讼要求撤销仲裁裁决，那么根据该条司法解释的规定，此时用人单位并无违法解除情形，法院依照该司法解释应当判决用人单位无需向劳动者支付赔偿金。这样一来，劳动仲裁委员会根据立法得出的合法有效的裁决结果就被法院依据该司法解释推翻。在（2020）湘06民初3729号刘某、正大岳阳有限公司劳动争议一案中，岳阳市劳动人事争议仲裁委员会以正大公司解除劳动合同未依法履行事先将理由通知工会、未将处理结果通知工会为由，认定正大公司违法解除劳动合同并判处其负赔偿责任。正大公司不服仲裁提起诉讼，而后一审法院认定，正大公司虽在解除劳动合同前未将理由告知工会，但在起诉前已经补正相应的通知工会程序，符合相关法律规定，故正大公司可依法解除与刘某的劳动合同并无需向刘某支付经济赔偿金。此案的后果是劳动者的不服与上诉。因此，我们对允许补正程序的时间应当再慎重考虑。

其次，仲裁阶段容易变相成为用人单位逃避赔偿责任的工具。法律不保护违法的人，更不能设计一项制度为违法行为提供免责的渠道。当有了诉前补正制度后，仲裁阶段便会从定纷止争的纠纷解决工具变为用人单位逃避赔偿责任的流程工具，这与劳动合同法的立法精神、原则相悖。若用人单位得知可以在诉前补正程序而一直按兵不动，临到仲裁裁决出来前再去补正，这样一来，仲裁委就必须耗时间等待确认用人单位是否补正，这不仅增加了其工作时长和难度，还加大了仲裁结果的不确定性。

将补正时间放在起诉前会严重影响司法效率，而影响司法效率也是司法不公正的体现。长此以往，我国劳动仲裁的权威性将大打折扣，劳动仲裁不能有效地发挥诉前化解纠纷的作用，长期建立起来的劳动纠纷解决机制将会受到严重侵蚀。因此，笔者认为将允许补正的时间提前到提起劳动仲裁前更为合理。因为劳动仲裁是公权力介入劳动纠纷的第一步，对违法事实的认定应当止于公权力对权利进行救济前，即应在提起劳动仲裁前，而不应延长到救济后。这样有利于固定纠纷范围，在法理上更合逻辑要求，也能更有效地避免后续出现仲裁与诉讼结果相冲突的情况。否则，审判的范围与方向会随着纠纷内容的变化而变化，审判的结果每一秒都可能发生改变。

（四）工会监督职能弱化

1.该条司法解释降低了通知工会程序的严格性

根据该条司法解释，工会在用人单位行使单方解除权中的位置被边缘化，用人单位单方解除劳动合同由原来的三方参与变成一方主导，通知工会由原来的法定程序变成无关紧要。法律之所以设置严格的程序规则，是为了确保正义能够在所有人的注视下展现出来，减少乃至杜绝损害公平正义事件的发生。从该条司法解释的行文中我们可以感受到立法与司法解释的矛盾：立法提倡通过工会事先监督的程序来审查用人单位解除劳动合同的理由是否合法，并将工会的监督规定为工会的法定权利、用人单位的强制性义务。而根据该条司法解释，未通知工会被定性为对实质结果影响不大甚至可以事后补正的程序瑕疵，这与立法的精神差之千里。司法解释存在的意义是让相对静止的法律能在不断变化的现实生活中被更好地适用、发挥更好的效果。通知工会的程序对监督用人单位能够发挥“四两拨千斤”的作用已经在我国一系列劳动领域的法律中进行了明确，而该条司法解释却未足够重视工会的作用，传递出对程序正义的漠视。它既未与用程序正当来保障实体公正的立法价值相融合，又弱化了劳动领域法律的执行效果，暴露出我国长期以来重实体轻程序的司法传统不能满足实践及理论发展需求的问题。从前述（2020）湘06民初3729号刘某、正大岳阳有限公司劳动争议案件可以看出，让劳动者难以心服口服的关键点在于该司法解释默认了用人单位对通知工会程序的忽视，而劳动者却执着于在用人单位解除劳动合同这种关乎自身生计的重大时刻必须要有工会的介入。可见工会在劳动者心中的分量等同于权益维护者，因此，诉前补正制度必须在充分尊重工会、保证通知工会程序的庄重严格的前提下进行例外规定。

2.工会的监督对用人单位的约束力不足

相比于国外，我国工会的实际权利并不强势，通常只有建议权，而无决定权。虽然我国劳动合同法第四十三条赋予了工会监督权和纠正权，但实际上很多工会因为在经济上或组织上受制于用人单位，常常通过支持用人单位的管理行为来换取用人单位对工会的支持，因此往往难以发挥真正的监督作用。例如，工会在接到用人单位的通知后只是走个形式，根本没有认真履行监督职责。有的用人单位并不将工会放在眼里，即便收到工会的纠正意见仍不重视，依旧向劳动者发出解除劳动合同通知函。这样一来，通知工会的程序设计仅仅发挥了保障工会知情权的作用，而不能将监督落到实处，切实保障劳动者权益。对此，我国的立法另辟蹊径，让劳动行政部门来为工会行使监督的权利保驾护航，增加工会对用人单位的影响力。但立法却就此止步，没有就劳动行政部门在保障工会对用人单位行使监督权力过程中发挥更大作用做出明确规定。

在对样本案例进行分析时，笔者最直观的感受就是劳动者维权意识的觉醒和用人单位法律意识的淡薄形成强烈的对比。当劳动者与用人单位的守法意识不匹配时，法律制度的矫正效果就会大打折扣。在经济社会中，用人单位之所以会选择冒险单方面解除劳动合同，是因为守法的成本过高，而违法的利益太诱人，被查处的概率又太小。而另一方面，解除劳动合同对于劳动者来说等同于失业，一份稳定的劳动合同不仅关乎其生计，还是劳动者家庭的经济来源和生活保障，因此劳动者会始终抓住用人单位一切涉嫌违法解除劳动合同的把柄。当心存侥幸的用人单位与势单力薄的劳动者发生纠纷时，劳动者想要在这场较量中获得赔偿的可能性本身就微乎其微。诉前补正制度出台以后，劳动者与用人单位的守法意识不匹配所带来的负面影响更为明显。因此，工会必须在监督劳动合同是否合法解除中发挥重要作用。工会的事前审查可以让劳动者获得公正对待的机会；让用人单位避免因违法解除而向劳动者赔付二倍工资赔偿金所带来的经济损失；让社会减少该类劳动争议案件的产生，减少诉累。因此相关立法应当对事先通知工会的程序高度重视，提高工会对用人单位的监督力度。

四、诉前补正制度的完善建议

综上所述，用人单位单方解除劳动合同的诉前补正制度不够成熟与完善，不能为新时代经济社会的高质量发展提供强有力的制度支持，因此需要进一步的改进与完善。

（一）修改司法解释

顺应社会实践的发展及时修改不适宜的司法解释是最立竿见影的社会调整措施，因此，首要任务是将《司法解释（一）》第四十七条修改为①加框部分为删除的内容，加粗部分为新增的内容。：

建立了工会组织的用人单位解除劳动合同符合劳动合同法第三十九条、第四十条规定，但未按照劳动合同法第四十三条规定事先通知工会，劳动者以用人单位违法解除劳动合同为由请求用人单位支付赔偿金的，人民法院应予支持，并可以向劳动行政部门发出对用人单位进行行政处罚的司法建议书，但用人单位因不可抗力导致未通知工会，或于起诉提起劳动仲裁前用人单位已经补正有关程序的除外。用人单位未组建工会组织的，应当通过告知并听取职工代表的意见的方式或者向当地总工会征求意见等变通方式履行通知工会的程序。

首先，删除原条文中“建立了工会组织的”部分。此举目的在于扩大司法解释的适用范围，填补原有的法律漏洞，将未建立工会的用人单位也囊括进去，既顺应了司法实践以及社会生活的需要，又将优秀的司法实践经验上升到具有普遍效力的法律规范，弥补了立法僵硬性、滞后性的缺陷。

其次，增加人民法院“可以向劳动行政部门发出对用人单位进行行政处罚的司法建议书”的内容。此举目的在于针对主观上恶意不遵守通知工会程序的用人单位进行处罚，提高用人单位的守法意识，增加用人单位的违法成本。

再次，在但书中增加“用人单位因不可抗力导致未通知工会，或于提起劳动仲裁前已经补正有关程序”的内容。此举目的在于增强对用人单位免于赔偿责任的适用条件限制的严格性。考虑到现实生活中确实存在用人单位满足实质性条件但由于例如分立、合并等不可抗力事由无法通知工会的情形，为体现法律的“人情味”，允许将免责适用条件限定在不可抗力这种法定事由上，此种情况下用人单位不负赔偿责任。除不可抗力事由而无法通知工会的情形外，为保持法律的严肃性，将用人单位补正通知工会的时间改为提起劳动仲裁前，可以使劳动争议进入公权力救济前就定性，避免劳动诉讼与劳动仲裁结果之间的冲突。

最后，增加“用人单位未组建工会组织的，应当通过告知并听取职工代表的意见的方式或者向当地总工会征求意见等变通方式履行通知工会的程序”的内容。此举目的在于重申工会的重要性，遵循保护劳动者合法权益的立法意旨，认可并采纳优秀的地方司法实践，回应司法实践难题，统一地方司法裁量标准，提高诉前补正制度的可行性。

（二）其他建议

司法解释毕竟受限于上位法的框架。诉前补正制度经过多年的实践，虽然可以高效解决某些劳动合同纠纷，但在现实中暴露出很多问题。要想使诉前补正制度得到真正的发展和完善，或许未来可以考虑在相关上位法中补充相关内容。例如，未建立工会组织的用人单位可以向当地总工会征求意见只是理论上推理出来的可行之法，若能在《工会法》中对此进行明确，则可为诉前补正制度提供法律上的支撑和更为有利的环境。又如，我国《劳动合同法》第四十三条①《中华人民共和国劳动合同法》第四十三条：用人单位单方解除劳动合同，应当事先将理由通知工会。用人单位违反法律、行政法规规定或者劳动合同约定的，工会有权要求用人单位纠正。用人单位应当研究工会的意见，并将处理结果书面通知工会。、《工会法》第二十二条②《中华人民共和国工会法》第二十二条：企业、事业单位、社会组织处分职工，工会认为不适当的，有权提出意见。用人单位单方面解除职工劳动合同时，应当事先将理由通知工会，工会认为用人单位违反法律、法规和有关合同，要求重新研究处理时，用人单位应当研究工会的意见，并将处理结果书面通知工会。职工认为用人单位侵犯其劳动权益而申请劳动争议仲裁或者向人民法院提起诉讼的，工会应当给予支持和帮助。均赋予工会监督权，用人单位应当对工会意见做出回应，且《工会法》第五十条③《中华人民共和国工会法》第五十条：工会对违反本法规定侵犯其合法权益的，有权提请人民政府或者有关部门予以处理，或者向人民法院提起诉讼。规定了违反工会法相关规定的法律责任。但该法律责任针对违反工会法、侵犯工会合法权益的所有行为，故该法律责任规定比较概括，其处罚主体涉及部门较多，导致具体处理部门不够明确。故建议对《工会法》第二十二条进行补充完善，将该条第二款修改为④加粗部分为新增的内容。：

用人单位单方面解除职工劳动合同时，应当事先将理由通知工会，工会认为用人单位违反法律、法规和有关合同，要求重新研究处理时，用人单位应当研究工会的意见，并将处理结果书面通知工会。用人单位不研究工会意见或书面答复后仍存在违反法律、法规和有关合同情形的，工会可以请求劳动保障行政部门依法对用人单位进行监督检查。

此举目的在于回应用人单位不研究工会意见或书面答复后仍存在违反法律、法规情形，应当如何处理的问题。我国《劳动法》第八十五条⑤《中华人民共和国劳动法》第八十五条：县级以上各级人民政府劳动行政部门依法对用人单位遵守劳动法律、法规的情况进行监督检查，对违反劳动法律、法规的情况有权制止，并责令改正。、《劳动保障监察条例》第十条⑥《劳动保障监察条例》第十条规定，劳动保障行政部门实施劳动保障监察，履行下列职责：（一）宣传劳动保障法律、法规和规章，督促用人单位贯彻执行；（二）检查用人单位遵守劳动保障法律、法规和规章的情况；（三）受理对违反劳动保障法律、法规或者规章的行为的举报、投诉；（四）依法纠正和查处违反劳动保障法律、法规或者规章的行为。、第十一条①《劳动保障监察条例》第十一条规定，劳动保障行政部门对下列事项实施劳动保障监察：（一）用人单位制定内部劳动保障规章制度的情况；（二）用人单位与劳动者订立劳动合同的情况；（三）用人单位遵守禁止使用童工规定的情况；（四）用人单位遵守女职工和未成年工特殊劳动保护规定的情况；（五）用人单位遵守工作时间和休息休假规定的情况；（六）用人单位支付劳动者工资和执行最低工资标准的情况；（七）用人单位参加各项社会保险和缴纳社会保险费的情况；（八）职业介绍机构、职业技能培训机构和职业技能考核鉴定机构遵守国家有关职业介绍、职业技能培训和职业技能考核鉴定的规定的情况；（九）法律、法规规定的其他劳动保障监察事项。明确了劳动保障行政部门依法对用人单位遵守劳动法律、法规的情况进行监督检查，对违反劳动法律、法规的情况有权制止，并责令改正。因此，对《工会法》第二十二条第二款做进一步完善有法律依据，且使得工会法第二十二条更具有可操作性。在我国劳动保障法律监督体系中，劳动保障行政部门的监察与工会对用人单位的监督并行，二者互相支持，协调配合。故用人单位违反《工会法》第二十二条第二款情形的，可在工会法中明确规定工会有权请求劳动保障行政部门针对该事项实施监督和处罚的职能。当然，在法律之外，最有保障的还是内心的驱动，是人们发自内心地对法律的信仰与遵守。各方行为主体应自我督促，如用人单位要认真履行程序，认真研究工会的纠正意见；工会要认真审查，积极行使监督权利；劳动者要不断提高依法维权意识；劳动行政部门要担当起法律赋予的责任，各方共同守护好和谐有序稳定的劳动关系环境。