我国未成年人罪错行为分级干预机制的构建

周海灵

少年罪错行为及其应对，已经成为全社会普遍关注的问题。据最高人民检察院公布的《未成年人检察工作白皮书(2020)》显示，2019年全国受理审查逮捕、审查起诉未成年犯罪嫌疑人同比上升7.51%、5.12%，这些指标在2020年同比分别下降21.95%、10.35%，为5年来最低。分析数据发现，未成年人实施严重暴力犯罪、毒品犯罪和校园欺凌虽有所好转，但低龄未成年人犯罪占比却有所回升，未成年人犯罪的情况依然不容乐观。近年来，我国未成年人犯罪向低龄化趋势发展已是不争的事实，尤其是“大连13岁男孩杀死10岁女孩案”“湖南12岁儿子弑母案”等社会广泛关注的案件，让民众对未成年人罪错案件充满恐惧和戒备，而司法实践从宽处罚少年罪错的做法也让民众充满质疑和担忧，于是要求加大惩处力度、降低刑事责任年龄的呼声也不绝于耳。

在此压力之下，我国《刑法修正案(十一)》将刑事责任年龄有条件地降至已满12周岁的未成年人。应该说，立法关于刑事责任年龄的下限调整，在一定程度上反映出我国目前以及以往推行的保护型少年司法政策在预防未成年人犯罪方面并不理想。原因分析方面，对于罪错未成年人的轻刑化处理立场可能值得反思，低龄儿童的罪错行为也未得到有效干预是其直接原因。尽管2021年6月1日生效的《未成年人保护法》和《预防未成年人犯罪法》确立了未成年人罪错分级防预的整体思路，并对未成年人罪错行为进行分级等问题也作了一些规定，但相关规定因缺乏配套措施，在实践中操作性仍不强。事实上，未成年人罪错行为分级干预体系的建设，无论从抽象的政策学、犯罪学以及规范学着手，还是从具体的责任部门、学校、家庭等现实因素出发，涉及诸多纷繁复杂的因素。这一系列的问题有进一步深入探讨的必要。为平衡保护型少年司法和预防未成年人犯罪，满足民众对少年司法效果的期待，构建既不减损少年司法保护性色彩又能实现教育矫治罪错行为功效的健全机制，我国有必要完善少年罪错行为分级干预制度，丰富和完善保护性、教育性和预防性的少年罪错行为干预措施。

一、逻辑前提：未成年人罪错行为的类型界定

近年来，司法实践以及学界对未成年人罪错行为亟需干预基本达成了共识。(1)参见姚建龙、李乾：《论虞犯行为之早期干预》，载《东南大学学报(哲学社会科学版)》2017年第3期；陈伟、袁红玲：《我国触法未成年人处遇之审视与完善—以〈刑法〉第17条第4款为中心》，载《时代法学》2015年第6期；陈希：《教育刑理念下我国少年司法体系的完善》，载《中州学刊》2017年第6期；高维俭：《未成年人保护法(2020修正案)评述》，载《内蒙古社会科学》2021年第2期。但就如何进行干预则众说纷纭，尚未形成一致的意见。在逻辑上，构建科学合理的未成年人罪错行为干预机制，前提是必须以研究对象——罪错行为本身作为研究的起点，即需要干预的未成年人罪错行为是什么、对其该如何分级。

(一)我国未成年人罪错行为的谱系考察

“不良行为”和“严重不良行为”是《预防未成年人犯罪法》中规定的少年罪错行为。所谓“不良行为”是指该法第28条所列举的吸烟、饮酒、多次旷课、逃学、夜不归宿、沉迷网络、打架斗殴、出入不良场所等类型行为。(2)不良行为是指未成年人实施的不利于其健康成长的下列行为：(1)吸烟、饮酒；(2)多次旷课、逃学；(3)无故夜不归宿、离家出走；(4)沉迷网络；(5)与社会上具有不良习性的人交往，组织或者参加实施不良行为的团伙；(6)进入法律法规规定未成年人不宜进入的场所；(7)参与赌博、变相赌博，或者参加封建迷信、邪教等活动；(8)阅览、观看或者收听宣扬淫秽、色情、暴力、恐怖、极端等内容的读物、音像制品或者网络信息等；(9)其他不利于未成年人身心健康成长的不良行为。该法第38条规定了九类严重不良行为。(3)严重不良行为包括：(1)结伙斗殴、追逐拦截他人、强拿硬要或任意损害、占用公司财物等寻衅滋事行为；(2)携带枪支、弹药或者弩、匕首国家规定的管制刀具；(3)殴打、辱骂或故意伤害他人身体他人；(4)盗窃、哄抢抢夺、损害公私财物的；(5)传播淫秽读物、音像制品或信息的；(6)卖淫嫖娼或者进行淫秽表演；(7)吸食或者注射毒品，或者向他人提供毒品的；(8)参与赌博赌资较大；(9)其他严重危害社会的行为。然而，即便《预防未成年人犯罪法》对于不良行为、严重不良行为的类型作了较为明确的规定，但其概念、内涵和外延，在学理上仍有讨论分析的空间。

1．不良行为的内涵和外延

较早将未成年人“不良行为”纳入司法干预体系国家的是美国。(4)See Thomas Neville, Washington’s Juvenile Status Offense Laws, 2 Seattle U. L. Rev. 170, 172 (1978).比如，1907年美国伊利诺伊州颁布的《少年法院法》对少年“身份罪错”(Status Offence)作了明确规定：儿童违反州法令，或者恶习难改，或者参与盗窃，品行不端或不道德，无故或未经父母同意擅自离开家或离开住所，或者在懒惰与罪行中长大，或者经常去声名狼藉的家庭，或者经常被警务局传唤，或者经常出入酒吧、歌舞厅等不良场所，深夜无故在外游荡，使用卑劣、粗俗、淫秽、下流的语言或者有下流的犯罪动机和流氓行为。(5)[美]罗森海姆、齐姆林等：《少年司法的一个世纪》，高维俭译，商务印书馆2008年版，第179页。此后，尽管美国不同地区不同时期均对少年身份罪作了规定，但基本上是围绕逃学、逃家、合意下的性行为、抽烟、喝酒、违反宵禁、禁酒令、不服管教、任性妄为等行为或状况而作出规定。(6)See National Advisory Committee on Juvenile Justice Standards and Goals, Task Forceon Juvenile Justice and Delinquency prevention, Families with Service Needs:Jurisdiction and Scope of Authority, in STATUS OFFENDERS AND THE JUVENILE JUSTICESYSTEM 51, 51 n.1 (Richard Allinson ed., 1978).总的来说，美国少年司法中的“身份罪”主要包括以下三类：一是违反禁止性规定，这类行为成年人可为而未成年人不能为，例如法律禁止低于一定年龄的儿童饮酒、夜晚无故在外游荡；二是违反命令行为，即要求其必须做到的行为，如服从父母管教、服从学校规章制度；三是恶劣习性，如好逸恶劳、与品行恶劣的人交往等，这类行为虽未违反禁令或命令，但其成长环境或某些行为已经表明其犯过或将来有可能会犯罪。(7)参见[美]罗森海姆、齐姆林等：《少年司法的一个世纪》，高维俭译，商务印书馆2008年版，第176-177页。

通过上述分析可以发现，美国司法领域的相关规定和我国立法所规定的未成年人“不良行为”的本质特征基本吻合。在本质上，未成年人的“不良行为”，都是社会危害性程度较低且具有鲜明身份属性的罪错行为。因此，可以借助域外的规定来界定我国少年司法体系中“不良行为”：不良行为是指，因未成年人的不良习性或生活环境而被认定为是一种错误的、将来极有可能犯罪且需要司法干预的行为。由此，“不良行为”的外延可界定为：非犯罪行为以外的未成年人其他罪错行为，其法律属性既不是刑事犯罪行为，也不是行政违法行为，而是违反社会公德且不利于未成年人身心健康的行为。在性质上，“不良行为”折射出未成年人的不良习性和恶劣生活环境，如不加以干预将来极有可能涉嫌严重危害社会的刑事犯罪。当然，通常而言，该类行为的社会危害性较低或几乎没有社会危害性，但却因未成年人的特殊身份，其实施这类“不良行为”将违背社会公德或违背公众对未成年人行为准则的期待，并影响未成年人成长和发展。

2．严重不良行为的内涵和外延

学界如何理解严重不良行为存在不同见解。有观点认为，“严重不良行为”是指触犯《治安管理处罚法》，具有行政违法性，也就是所谓的“违警行为”。(8)参见姚建龙：《论〈预防未成年人犯罪法〉的修订》，载《法学评论》2014年第4期。也有观点认为“严重不良行为”包含两种情形：一是未成年人触法行为，即严重违反《中华人民共和国治安管理处罚法》的行为，二是未成年人犯罪行为但因未达刑事责任年龄而无法入罪。(9)参见马丽亚：《中国未成年人罪错行为司法处遇制度的完善》，载《云南社会科学》2017年第4期。从这些观点可以看出，“严重不良行为”类似域外立法中的“违警行为”和“触法行为”。(10)参见姚建龙、孙鉴：《触法行为干预与二元结构少年司法制度之设计》，载《浙江社会科学》2017年第4期。为了进一步理顺“严重不良行为”与“违警行为”和“触法行为”之间的关系，学界对“严重不良行为”进行了体系性定位，其中较流行的观点是将严重不良行为应定性为“违警行为”，同时主张在今后修改少年法时补充规定“触法行为”，由此建立“虞犯行为、违警行为、触法行为和犯罪行为”四级罪错分类体系。(11)参见姚建龙：《论〈预防未成年人犯罪法〉的修订》，载《法学评论》2014年第4期。然而，本文认为这种未成年人罪错体系看似严密周全，也符合域外立法的一般模式，但细究起来并不符合我国的法律文化背景和法治习惯。主要有如下两点理由。

首先，立法具有鲜明的本土化特征，任何违法或犯罪的行为体系都应该放在某一国的法律文化、背景以及市民社会养成等具体国情下考虑。就上述学者们所提出的“违警行为”是指违反治安管理秩序需由警察予以处置的行为，(12)参见董邦俊、王小鹏：《未成年人临界行为及预防对策研究》，载《政法论丛》2016年第4期。其指代的内容和我国的行政违法行为是同一类行为。然而，与日本、我国台湾地区以及法国立法中长期将违法犯罪的类型分为“重罪、轻罪、违警罪”的犯罪分类模式不同，我国的法律体系中并未有“违警罪”的规定，并且行政违法行为或者治安违法行为是我国司法实践中一贯采用的概念，如果在司法实践中贸然采用“违警行为”，并且其的含义和治安违法行为一致，这就存在重复定义、重复立法的矛盾。为何我国少年司法不直接使用我们一贯采用且获得普遍认同的“行政违法行为”或“治安违法行为”的概念，而一定要舍近求远采用多少有点水土不服的“违警行为”概念呢？可见设置“违警行为”的建议并未顾及我国的实情。

其次，将“严重不良行为”界定为“违警行为”并不符合立法便宜主义原则。严重不良行为是指“已具有社会危害性又尚不构成犯罪的行为”，其包含了治安违法行为和未达刑事责任年龄而不构成犯罪的行为，这种双重主体的规定导致了“严重不良行为”含义不清、范围模糊。循着立法便宜主义的原则，考虑到我国现有的立法体系已对治安违法行为做出了明确规定，我们无需重新构建“触法行为”的概念。这既能保障我国立法用语和概念体系的统一和连贯，同时也理顺了未成年人不良行为、治安违法行为、严重不良行为以及犯罪行为之间的衔接关系，可谓是一举两得。由此，在概念统摄的视角，本文主张应将严重不良行为定义为：未成年人实施的违反治安管理处罚法的行为和社会危害性已达到刑事违法性的程度，但因未达刑事责任年龄或因刑事政策而不构成犯罪的行为。

(三)我国未成年人罪错行为分级体系的构建

为将未成年人法更好地与《治安管理处罚法》《刑法》相衔接，使我国的未成年人罪错行为等级划分更具有体系性，本文主张，按照未成年人罪错行为的社会危害性程度，可以进一步明确“不良行为——严重不良行为——犯罪行为”三位一体的分级界限。

第一级为“不良行为”，主要是指未成年人实施的严重违背公众期待或未成年人实施的不利于其健康成长的行为。“表征未成年人的犯罪倾向”是不良行为的本质特征。不良行为主要包括两类行为，一是“成人可为而未成年人不能为”的行为，该类不良行为是专属于未成年人的身份罪错行为，包括无故严重旷课、无故离家出走、出入相关场所、沉迷网络等征表其具有犯罪倾向的行为；另一类是“准治安违法行为”，是指未满14周岁的人实施了违反《治安管理处罚法》但由于未达行政责任年龄而不予行政处罚的行为。比如，赌博行为。但值得注意的是，不良行为应区别于未成年人的一般的不道德行为，如旷课、出入网吧、歌厅、抽烟喝酒、观看淫秽色情小说等轻微违背社会公德的行为，这类行为虽然也是未成年人不良习性的表现，但若不能表征其具有严重的犯罪倾向，则不能被评价为需要司法干预的不良行为。

第二级为“严重不良行为”，是指社会危害性已达到了刑事违法的程度但因主体不适格而不构成犯罪的行为，也包括违反治安管理处罚法的行为。性质上看，该类行为具有较为严重的社会危害性，甚至已具备了刑事违法性，但因责任能力不足而不构成犯罪的行为。严重不良行为主要包括以下三种类型：一是违反治安管理法规的行为，二是行为已经具有刑事违法性但由于未达刑事责任年龄而不予刑事处罚；三是法律规定或少年司法政策而不予刑罚处罚的行为，这类行为社会危害性已达到违法或犯罪程度，行为主体也具有刑事责任能力，行为已经构成犯罪，但由于法律固定或宽宥少年的司法政策而被分流转处不作犯罪化处理的行为。如相对不起诉的行为，即行为虽然已经构成犯罪，但因犯罪行为情节轻微依照刑法不需要判处刑罚或者免除刑罚的，按照刑事诉讼法相对不起诉的规定而不予起诉。

第三级为犯罪行为，是指具有严重社会危害性符合刑法构成要件的行为。未成年人的犯罪行为包括两种类型：第一类是指一般意义上的犯罪行为即行为违反刑法的规定，其不法性和有责性均已构成犯罪；第二类是指构成犯罪但因刑法第37条规定的情节轻微不需要判处刑罚而免除刑事处罚的行为。

综上所述，“不良行为——严重不良行为——犯罪行为”三级罪错分类体系是按照行为危害社会的严重程度所做的划分，这三类罪错行为之间具有社会危害性程度依次递增的阶梯关系。

二、我国现行未成年人罪错行为干预制度之检视

近年来，随着儿童保护、刑法谦抑、刑事和解等原则和政策的贯彻，我国大力推行轻刑化和非犯罪化的少年司法政策。曾有学者统计，2018年我国涉罪未成年人在刑事司法中的分流比例达66%。(13)参见马雷、狄小华：《论我国未成年人刑事案件侦查转处制度》，载《青少年犯罪问题》2019年第1期。依据最高人民检察院公布的数据，2020年不捕和不诉率分别达到了39.1%和32.6%左右。(14)《最高检发布〈未成年人检察工作白皮书(2020)〉》，载最高人民检察院网站2021年6月1日，https://www.spp.gov.cn/xwfbh/wsfbt/202106/t20210601_519930.shtml。这种大量分流转处的做法，虽能短期内迅速降低未成年人犯罪率，但由于我国尚未建立有效的罪错干预机制、社区矫正还处在摸索阶段，对分流转处的罪错少年若“一放了之”则其罪错行为将会得不到有效矫治；对于未被分流转处的罪错少年，又由于我国规定的刑罚种类单一，缺乏针对未成年人的中间刑、教育刑和替代刑，这又导致纳入正常司法程序的罪错少年往往被“一罚到底”。此外，当前我国偏重于“教育”的未成年人司法格局，在某种意义上昭示着针对未成年人犯罪普遍从宽机制的失效。这也在某种意义上强化了当前要求普遍从严惩治未成年人犯罪的社会呼声，并推动着我国刑事立法提升对未成年人犯罪的打击力度。(15)参见陈伟、郑自飞：《未成年人附条件不起诉制度的问题检视与完善》，载《中国青年社会科学》2021年第2期。为突破这些司法困境，在理论上应对我国未成年人罪错行为教育矫治措施展开研究，力求完善接驳机制，填补矫治断档现象，构建有针对性的罪错行为分类干预机制。

(一)我国现有的未成年人罪错行为干预措施

我国目前关于未成年人罪错行为的干预措施散见于《刑法》《刑事诉讼法》《治安管理处罚法》《义务教育法》《未成年人保护法》《预防未成年人犯罪法》《监狱法》等法律法规中，大致建立了责令监护人严加管教、警告、训诫、罚款、拘留、送往专门矫治教育学校、社区矫正及刑罚处罚等种类的干预措施。从空间上可以将这些措施分为机构模式与社区模式两种；从功能上可将之分为抑制模式(repression-oriented model)和赋能模式(empowerment-oriented model)。

1．机构模式。机构模式主要是指将罪错未成年人投入监狱、少年管教所、拘留所、收容教养所、工读学校、强制戒毒所等司法或行政机构的干预模式。这些干预措施主要是以刑罚权和行政权为中心建立的，警察与教育行政机关拥有对罪错未成年人封闭式的处置权利，这些干预措施往往是以限制或剥夺人身自由的方式实施，并将罪错少年投入特定的监狱、看守所、特殊学校、专门学校等教育行政或司法机构。

2．社区模式。社区模式是指主要依托社区或者社会机构而对罪错少年实施的非刑罚化、非监禁化的干预措施，主要有责令监护人或学校加强管教、警告、罚款等。此外还包括刑法第37条所规定的非刑罚处理方法，主要有训诫、责令具结悔过、赔礼道歉、赔偿损失、由主管部门予以行政处罚或者行政处分。刑法和刑事诉讼法中规定的刑罚执行的辅助性措施，如对判处管制、缓刑人员的禁止令、社区矫正等措施都可以看成是社区模式。社区模式的干预措施通常是借助家庭、普通教育机构以及社会机构对罪错未成年人实施教育矫治。

3．抑制模式。抑制模式是指通过刑罚措施剥夺未成年人再犯能力，如拘留、监禁、没收犯罪工具、没收财产等措施，这种模式是将罪错少年与社会隔离或剥夺其再犯能力，防止罪错少年再次侵害社会。我国针对未成年人的有期徒刑、无期徒刑以及治安处罚中的行政拘留等都属于隔离或封闭未成年进而剥夺或限制未成年人的抑制模式。但是抑制模式的弊端也比较明显，正如我国学者所指出的那样：“长期以来我国未成年犯管教所都是以封闭式隔离为主要模式，从实践来看，对未成年犯的矫正效果并不理想，而且重返社会后的种种问题也比较突出。”(16)黄延峰：《社会化矫正视角下的未成年人犯罪研究——基于河南省未管所和郑州市女子监狱的调研数据分析》，载《河北法学》2016年第2期。

4．赋能模式。赋能模式是一种面向未来的机制，其干预目的不是让罪错少年为过去的非行抵罪，而在于防止重蹈覆辙。赋能模式主要通过科学文化知识培训、人际交往能力培训、职业能力培训等实用主义教育措施，通过教育矫治重新唤起未成年人对生活、学习以及工作的兴趣，促使未成年罪错儿童社会交往、谋生能力的提升，通过知识教育和技能培训教其获得一技之长，重建其“取之有道”的价值观，摒弃不劳而获的人生观，增强其作为社会责任感，在其周围形成一个微观的、简易的但自我约束能力强的教育矫治方式。

(二)当前我国未成年人罪错行为干预措施存在的问题

当前我国针对未成年人罪错行为的干预手段存在处罚方式单一、教育矫治效果不彰等现象，干预理念仍秉持传统的“家父主义”观念，认为“子不教、父之过”，把干预教养低龄罪错儿童仍看成是父母或监护人的责任，国家干预尤其是司法干预并不到位。少年司法措施过度依赖机构模式、抑制模式过多，赋能模式太少，少年犯的教育矫治措施单一，专门矫治教育学校办学机制不明、低龄儿童罪错行为干预制度长期空白等问题。我国亟需从罪错行为教育矫治机制、预防未成年人罪错行为社会保障机制等方面构建未成年人罪错行为分类干预机制。

1．过度依赖刑法。我国对不良行为、严重不良行为的早期干预较少，对未成年人罪错行为大多是出现了违反治安管理或者行为已经触犯刑法的时候才被关注。由于缺乏针对未成年人的不良行为、严重不良行为的发现和处理机制，司法实践中对未成年人罪错行为的干预过于依赖刑法，导致《预防未成年人犯罪法》等前置法并未受到应有的重视，未成年人罪错行为的早期干预措施也常常得不到常态化、规范化应用。

2.专门矫治教育机构配套不足。《预防未成年人犯罪法》虽规定了对于严重不良行为和已经违法犯罪但因达不到刑事责任年龄的未成年人需接受专门矫治教育。目前，我国专门矫治教育的机构是专门学校，其前身是工读学校。工读学校自身存在严重弊端是其走向转型与终结的原因所在，脱胎于这种制度的专门矫治教育制度本身也携带了先天不足。专门矫治教育设置的初衷是教育挽救罪错儿童，进一步贯彻前置预防，创新罪错未成年人分级分类预防措施，力求形成实效体系。尽管专门矫治教育制度的确立是进步之举，但仍存在诸多问题。与以往的处遇制度相比，专门矫治教育仍存实体设置不健全(尚无法达到每个地级市均有专门学校)、在司法定位不准确、规范供给不足，适用程序失当、矫治措施单一、执行场所不稳定等突出问题。我国目前属于收容教育已废、专门矫治教育未兴的“尴尬期”。此外，根据《预防未成年人犯罪法》的相关规定，将未成年人送入专门学校需经专门教育指导委员会评估同意后送入学校，在经教育矫正之后需经原机关决定是否转回普通学校就读。但在实践中，无论是送入亦是转出，皆未有明确的标准，甚至有较多地方尚未成立专门教育指导委员会，尚未建立专门学校，导致出现上层建筑先行，配套设施乏力的问题。

3．低龄儿童罪错行为干预机制匮乏。当前，我国尚未建立有效的低龄儿童罪错行为干预手段和执行机构，我国《刑法》出于“恤幼”原则以及刑法谦抑原则的考量，对于不满12周岁未成年人的严重危害社会的行为不予处罚，责令家长或者监护人加以管教。同样，《治安管理处罚法》规定对于不满14周岁的人违反治安管理的行为也不予处罚，责令其监护人严加管教。我国《预防未成年人犯罪法》对于未成年人的不良行为和严重不良行为，也仅做了诸如责令家长或监护人、要求学校严加管教的规定。可见，从立法中看，我国对于低龄儿童的罪错行为的干预主要依赖于家庭教育、学校教育。然而，责令家长加以管教的干预措施过于绵软和乏力，有些罪错儿童正是由于缺乏严格且科学的家庭管教，才走上违法犯罪的道路。而司法或行政机关的不介入、不干预的做法，客观上也导致了低龄罪错儿童有恃无恐、无所畏惧，犯罪低龄化趋势也未得到有效遏制，这其实是今后我国未成年人罪错行为干预制度应着力解决的重点。

三、未成年人罪错行为干预制度的具体构建设想

预防和惩治违法犯罪是一个古老而又极富魅力的话题，而日益严峻的未成年罪错形势又为其增添了新议题。目前，我国关于未成人罪错行为的干预措施主要由《预防未成年人犯罪法》《治安管理处罚法》以及《刑法》加以规定。从整体上看，我国关于未成年人罪错行为的干预措施除了刑罚、行政处罚以及专门学校和责令家长严加管教以外，并没有其他形式的干预措施，教育刑和中间刑匮乏，基本呈现出“一罚到底”与“一放了之”的两极分化态势。虽然《预防未成年人犯罪法》第41条明确了公安机关的工作机制和措施，但这种两极分化态势未得到根本扭转。我国立法除了对治安违法行为和犯罪行为有着较明确的司法程序和干预措施外，青少年的不良行为和严重不良行为，尤其是对不良行为，并没有明确界定和处置机制；虽明确了学校等权利义务主体相关的干预措施，但具体化程度不足，在实施过程中还是主要依靠家长、学校加强教育和管理。一言以蔽之，目前我国的未成年人罪错干预机制立法，过于抽象和笼统，执行效果也是大打折扣，司法实践中对这类罪错行为往往无能为力。面对日益严峻的少年罪错现象。最高人民检察院发布的《2018-2022年检察改革工作规划》提出要探索建立罪错未成年人的临界预防、家庭教育、分级处遇和保护处分制度。本文试图为完善我国未成年人罪错行为司法干预措施进行探讨。

(一)未成年人不良行为干预措施的构建

我国目前对未成年人不良行为干预措施作出规定的是《预防未成年人犯罪法》，该法规定对于未成年的不良行为干预主体是学校和家庭，学校可以施以训导、要求其尊重行为规范、参加校内服务活动，接受社会工作者或专业人员的心理辅导和行为干预等。但这些干预方式过于传统，强度不够。为了完善我国的少年不良行为干预措施，我们可以在梳理域外少年司法经验的基础上结合我国的少年司法实践予以构建。

我国未成年人不良行为的治理机制，主要是在借鉴域外“虞犯制度”基础上建立的，因此在干预措施上也可以借鉴域外的相关经验。在概念上，“虞犯行为”，是未成年人特有的身份罪错行为，若由成年人为之并不一定构成罪错。因此，域外国家和地区制定的虞犯行为干预措施与其说是惩罚性，倒不如说是为了保护管束未成年人避免其走向违法犯罪的深渊，通常是由司法机关和社会组织共同组织的保护性处罚。例如，美国对虞犯的处罚主要有社区服务、赔偿和宵禁等方式。我国台湾地区1962年出台的“少年事件处理法”中，规定了干预措施(即管训处分)主要有训诫、保护管束以及感化教育三种类型。然而，作为非收容性措施的保护管束与作为收容性措施的感化教育之间没有适当的过渡措施，导致法官的裁量欠缺灵活性，难以根据行为人的具体情况决定与之相适应的干预措施。1997年修法时，立法者在保护管束与感化教育之间增加安置辅导的干预措施，将未成年人置于社会福利机构进行矫治与教育。(17)参见张知博、谭杰：《少年司法路径之选择与展望——以台湾地区〈少年事件处理法〉为借镜》，载《政法学刊》2016年第4期。对此，大陆学者也曾提出多种未成年人不良行为干预模式。例如，有学者指出，建立虞犯行为的早期干预机制仍有其必要性，主要应以监护监督、亲职教育、宵禁、交友限制、传媒管理等非正式干预为重点，司法干预为保障的“漏斗式”虞犯早期干预模式，应当成为我国虞犯行为早期干预制度建立的方向。(18)参见姚建龙、李乾：《论虞犯行为的早期干预》，载《东南大学学报(哲学社会科学版)》2017年第3期。

从上述讨论可知，虞犯的干预措施主要包括两种，一是特殊教育制度，通常是将虞犯少年投入特殊教育学校。特殊教育学校专门针对有着不良行为的恶习少年，为了防止他们进一步实施危害社会的行为而采取特殊教育的方式。这种教育方式更多的是培养虞犯少年的交流合作、适应社会的能力，在设置正常学习课程的同时也开设心理辅导课程以及法律知识课程，让少年们树立正确的人生观及价值观，了解法律，懂得保护自己及他人的权利。二是特殊的庇护所。这是一种社会性或者司法性质的保护管束中介组织，是指将虞犯少年收置于一个专门的、不具有监禁性质，在相对开放式的设施中加以监督和管理。这是适用于社会危险性较小虞犯少年的一种处分。

本文认为，对于不良行为，我国应加强司法或行政干预程度，设置针对未成年人不良行为的社区服务令、禁止令、赔偿令等。为此，针对未成年人的不良行为，处理警告、训诫、责令父母严加管教等目前立法规定的干预措施外，本文认为我国在今后的分类干预制度的构建中可以进一步制定如下措施。

1.构建禁止令制度。可以由公安机关或者司法机关对查证属实的虞犯少年判处禁止令，禁止其从事、出入或接触一定的活动、场所或群体，如不许上网、不许出入网吧、歌厅等场所等。根据萨瑟兰(Edwin Hardin Sutherland)的差异接触理论(Differential Contact Theory)，未成年人有关犯罪行为的技术和动机都是从亲密的个人群体中学习来的；一个人犯罪是因为他从周围人获知，违法比守法更有利可图。(19)Haynie, Dana L. Race, Friendship Networks, and Violent Delinquency.Criminology,2006, 44:775-805.因此，应特别注意优化未成年人的成长环境，设置针对不良行为少年的家庭、教育机构和社会组织的干预措施，严格少年非行禁止令的执行，赋予特殊场所、行业诫勉义务。新修订的《预防未成年人犯罪法》对严重不良行为的干预中已经有规定禁止严重不良行为的未成年人出入接触特定人员、进出特定场所，具有显著价值。

2.实施保护令制度。保护令是针对身心健康和福利遭受侵害的罪错青少年，通过将其与原生活环境相隔离，保护其权益不受侵犯，进而行纠正其不良行为的一种处遇措施。其对象主要是，针对“因健康、成长或福利正在或可能受到损害”而须受照顾或保护的儿童或少年。通过立法赋予我国少年法庭颁布保护令的权利，是一项十分必要的举措。若罪错少年的家长或监护人不具有教育和保护的能力，司法机关应指定适宜的人士或机构对罪错少年进行监护，而在此期间该青少年的父母或原监护人无权索回青少年的监护权。在保护令生效期间，指定的监护人必须负责教育、帮助受监护人，并与其建立友谊。此外，对于需要实施紧急保护的青少年，社会福利署长或派出所警长及以上的警务人员，可以在该青少年被带入少年法庭前直接安排其入住保护宿舍，或安排急需治疗的青少年入住医院，接受生理或心理的治疗。

3.构建社区服务令制度。社会服务令具有补偿社会及矫治罪错青少年的功能。根据《社区服务令条例》的规定，社区服务令主要针对14周岁以上犯了可判处监禁罪行的青少年而施行。少年法庭可判处其在12个月内完成不超过240小时的无薪工作，工作内容可由法庭指定。在此期间，该罪错青少年须遵守少年法庭制定的要求，并接受监督。在社区服务令执行期间，还会有社区服务令导师与罪错青少年一同参与服务工作，为他们提供辅导和技术支援。通过社区服务令，罪错青少年可以利用闲暇时间从事无薪的社会服务工作，补偿其对社会造成的伤害。同时，社会服务和感化官的监督可以帮助罪错青少年学习遵守法律，并养成劳动习惯，培养社会责任感。此外，社区服务令可以使罪错青少年继续在社区生活，不会对其正常的学习和工作造成妨碍。

4.加强对罪错未成年人的职业培训等赋能教育的矫治措施。新修订的《预防未成年人犯罪法》规定未成年犯管教所、社区矫正机构应对未成年犯、未成年社区矫正对象加强法治教育、并根据实际情况对其进行职业培训。尽管该法只规定了对未成年犯罪人和社区矫正对象进行职业培训，事实上这种职业培训教育对其他类型的罪错未成年人也同样重要，对于14周岁以上已经辍学或已完成义务教育不再继续就读、无业的严重罪错行为的未成年人，都应提供系统化的职业培训方案。可以加强司法机关、政府、社会团体与职业技术学校的合作，由监护人和政府、社会共同承担对罪错未成年人的职业培训。为严重不良行为未成年人、违反治安管理的未成年人提供生存技能。

5.完善强制亲职教育制度。我国《预防未成年人犯罪法》第61条规定：“公安机关、人民检察院、人民法院在办理案件的过程中发现实施严重不良行为的未成年人的父母或者其他监护人不履行监护职责的，应予以训诫，并责令其接受家庭教育指导。”这种训诫方式在司法实践中收效甚微，责令接受家庭指导的规定也过于笼统。为了提高监护人的教育水平和教育能力，我国应借鉴英国的强制亲职教育制度，英国政府针对CrimeandDisorderAct1998以及YouthJusticeandCriminalEvidenceAct1999这两个法案，主张父母应参与亲职教育：少年以及他们的父母必须面对非行造成的后果，并且应避免少年进一步的非行；重视修复：父母应教育非行少年应该向被害人道歉且修补所造成的损害；再统合：协助非刑少年偿还对社会的亏欠，将所犯的错误置之身后，并重新加入守法的社群。(20)Adam Crawford, Institutionalizing Restorative Youth Justice in a Cold, PunitiveClimate, in INSTITUTIONALIZING RESTORATIVE JUSTICE 120, 124 (Ivo Aertsen, TomDaems & Luc Robert eds., 2006).P.19.

我国也应建立强制亲职教育制度，运用国家亲权理论，注重国家权力对家庭微型结构的干预，设立亲职教育制度，以国家强制力为后盾命令罪错少年的监护人接受亲职教育辅导。通过立法对不接受亲职教育或怠于接受亲职教育的监护人予以处罚，督促监护人参与亲职教育，设置具体的亲职教育课程、机构、场所(例如司法局或者社区矫正机构等)，并对亲职教育的效果定期予以考核。

(二)未成年人严重不良行为干预措施的构建

我国目前立法对于严重不良行为的干预措施主要有责令家长严加管教、公安机关采取矫治教育措施和必要时送往专门学校等。其中，专门矫治教育是与矫治不良行为的最大区别，也是构建矫治体系的重要支撑，因此完善专门学校建设刻不容缓。

1.完善专门教育指导委员会的评估机制。专门教育指导委员会承担评估未成年人是否可以送至专门学校、是否适合转回普通学校就读。为保障未成年人合法权益，建议专门教育指导委员会的组成人员需包含团委、妇联、教育行政部门、司法部门的工作人员，形成委员会评估标准与会议表决机制，充分发挥专门教育指导委员会事前事后把关作用。一方面，决定是否将未成年人送至专门学校时，应当充分考虑监护人观点、危险性等因素，在坚持“教育为主、惩罚为辅”的同时充分考虑未成年人未来发展。另一方面，在评估未成年学生是否适合转回普通学校就读时，应对未成年人进行思想道德、生存能力、心理问题等多方评价，同时应听取转入学校代表意见，避免因出现脱离社会、心理障碍、歧视等问题导致无法回归社会现象。

2.鼓励、支持专门学校的建立。现有《预防未成年人犯罪法》中规定“省级人民政府应当结合本地的实际情况，至少确定一所专门学校按照分校区、分班级的方式设置专门场所”进行专门矫治教育。目前江苏省虽有专门学校，但却因地区限制未实现一所学校服务全省的初衷。因此，可考虑通过增设校区壮大现有学校，有条件的地区可自行建设专门学校，对老师增设矫治专业培训后组织上岗。

3.完善专门学校课程设置.专门教育矫治学校可以安排短期的引导性学习课程，以培养其学习兴趣、成功感和自我价值，并进而引导其继续完成学业。考虑到部分送至专门教育矫治学生学习成绩不佳，可考虑在自由选择的基础上学习职业技术课程，诸如汽车修理、电工、木工、裁缝、美容美发等技术，使其可以获得一技之长。此外，适当增加劳动课程，帮助其树立自食其力的劳动观念，更好回归社会。

当前，我国立法中关于未成年人违反治安管理行为的处罚措施主要由《治安管理处罚法》规定，该法第10条规定治安管理处罚的种类有四种：警告、罚款、行政拘留和吊销公安机关发放的许可证。从这四种措施来看并不具有针对未成年人的特殊教育和矫治意义，本文认为未成年人的治安违法行为，可以适用上述关于未成年人不良行为所构建的干预措施。本文认为应发挥行政拘留处罚的惩戒效力，对于未成年人严重违反治安管理的行为可以适用行政拘留。按照我国现行治安管理处罚法的规定，对于“已满十四周岁不满十六周岁”和“已满十六周岁不满十八周岁，初次违反治安管理的”依照本法应当给予行政拘留处罚的，不执行行政拘留处罚。虽然这条规定是出于保护未成年人的目的，避免拘留、关押造成的危害。但由于没有具体规定如何矫正和教育，实践中大多一放了之。近期《治安管理处罚法》修改征求意见稿将行政拘留实际执行年龄从16周岁下调至14周岁引起了较大争议。(21)赞成降低行政拘留执行年龄的学者有喻中、阮齐林等，参见喻中：《行政拘留的年龄可以适当调整》，载《社会科学报》2017年4月6日；反对这一修改草案的有姚建龙、吴允锋等。参见姚建龙：《降低行政拘留执行年龄须谨慎》，载《民主与法制时报》2017年2月26日；吴允锋、纪康：《降低行政拘留执行年龄的解读与反思》，载《青少年犯罪问题》2017年第3期。

本文主张，为了遏制犯罪低龄化的倾向，对于未成年人的严重违反治安管理的行为，可以适用行政拘留措施。在具体落实方面，可以借鉴德国少年拘禁制度的规定设置灵活的执行办法。德国《少年法院法》第16条少年拘禁分为假日拘禁、短期拘禁和长期拘禁三种，具体适用办法根据未成年人罪错行为严重程度而由司法机关自由裁量。我国可以对违反治安管理的未成年人适用行政拘留措施，对于未成年人的拘留措施可以设置更为灵活的执行办法。

(三)未成年人犯罪行为干预制度的完善

当前，我国对未成年人犯罪行为的刑罚措施存在的最突出的问题是教育刑、替代刑匮乏。我国尚未设立专门针对未成年人的刑罚制度，未成年犯罪人的刑罚措施和成年人一样，没有设立专门针对未成年人的刑罚制度，社区矫正制度也仍然处于摸索阶段。对未成年人而言监禁刑的儆戒效果不是刑罚的严酷，不是有形的恐惧，而是教训、责任感、价值观、法治观和道德观念的灌输与养成，对未成年人的刑罚，不是向其展示刑罚的威赫，而是教其辨认出规范本身。教育矫治功能欠缺的监狱往往会制造罪犯，“它几乎总是把送到它那里的人又重新送到了法庭”。(22)[法]米歇尔·福柯：《规训与惩罚》，刘北成、杨远婴译，生活·读书·新知三联书店2012年版，第285页。监狱对未成年犯罪人来说是一种双重失败：直接的失败是它的运营成本和代价太高，间接的失败是它没有消除犯罪，而说服这些质疑声，只有一个策略：强调监狱对犯罪人的教育改造功能，才是摆脱诟病的补救办法。为了减少监禁刑的适用，并设置有针对性的教育矫治效果的刑罚制度，本文认为以下制度可供立法机关考虑。

1．适当提高附条件不起诉、缓刑等非监禁刑在未成年人犯罪案件中的适用率。适当提高附条件不起诉、缓刑等非监禁刑在未成年人犯罪案件中的适用率，强化未成年人犯罪的综合治理模式，破除刑罚威吓主义传统，是当前未成年人犯罪治理的理论主线。对此，可以借鉴美国的“校园缓刑”制度，缓刑官可以将罪错少年送往工读学校或者职业技能学校，甚至罪错少年原本就读的学校，罪错少年需与工读学校或者职业技校签订“转处”协议，将罪错少年前置学校内实行缓刑监督，缓刑官定期考察服刑人员的矫治表现。(23)参见杨兴培、田然：《我国少年司法改革的理念重塑与制度构建——以美国少年司法制度的借鉴为视角》，载《青少年犯罪问题》2017年第1期。

2．探索灵活多样的监禁刑替代方式。长期性、封闭性监禁模式并不利于对未成年人的教育矫治。我国应探索灵活多样的监禁刑替代方式。例如，我国香港地区针对未成犯罪人设置了夜晚监禁的制度，香港的少年法庭在考虑社会利益、犯罪青少年品性、过往行为及犯罪情况后，使其在教导所接受一段时期的教导，会有利于感化该人及防止罪案发生，则可对其判处羁留在教导所的刑罚，以代替监禁刑，转入教导所的少年犯白天可以外出工作、学习，晚上到了一定时间必须返回教导所，即对教育感化效果较好的少年犯可以实行夜晚监禁白天释放的监禁替代措施。少年犯在教导所内的刑期由惩教署署长决定，为6个月至3年。每个月都会有监管人员评价青少年的生活、工作态度以及在所内的言行等。评审委员会将决定青少年所受监管级别的晋升和释放。当犯罪少年达到规定的要求，并且安排好工作或者学校时，评审委员会将批准释放该少年犯。这种制度类似于我国的假释制度，但不尽相同，是一种更灵活、更符合未成年人接受教育和从事工作的监禁刑替代执行方式。

3．完善教育刑制度。“刑罚是教育，否则没有其存在理由”。(24)[日]大塚仁：《刑法概说(总论)》，冯军译，中国人民大学出版社2003 年版，第39页。有别于工读学校和收容教育制度，少年犯的教育应更注重对其思想和价值观念的洗礼和扭转。未成年人的思想是可以铭刻的介质，美国学者罗尔斯在论述 “反思平衡(reflective equilibrium)”理论时指出：“理性(the reasonable)之最高标准是普遍且广义的反思平衡。”(25)John Rawls: Reply to Habemas, The Journal of Philosophy 1995, P.141.所谓的“反思平衡”它既是一种方法，又是一种状态。就前者而言，它描述了人们考察不同道德观念所依据的方法，在这一过程中，人们会不断地修正自己原初的确信，以期能够达到与公共标准的融惯性；就后者而言，它表明人们在已经获知了公共标准之后，人们将自我持有的确信与所认知的公众标准互为一致的状态。(26)参见[美]约翰·罗尔斯：《政治自由主义》，万俊人译，译林出版社2002年版，第407页。反思平衡理论采用了重叠共识的原理，“它能够将人们深思熟虑的判断标准与普遍的确信相匹配”，(27)John Rawls: A Theory of Justice, Cambridge, Harvard University Press, 1971, pp.19-21.因为每个反思的主体都带有深思熟虑的确信，无论其处于什么层次都有一定程度的原初道德观念，通过抛弃和修订原先的确信，通过重述和拓展另外一些观念，我们就可以发现一个系统的、组织化的道德观念体系。(28)参见[美]约翰·罗尔斯：《罗尔斯论文全集》(上册)，陈肖生等译，吉林出版集团有限责任公司2013年版，第288-289页。经广泛化、大众化反思与平衡后达致的新观念体系将会得到普遍接受进而演变成一种公共认知，而公共认知通常又会自然而然地与某些公共性条件(如立法、某种社会规范、行业规范等)结合在一起，这种被公众普遍接受的道德观念也就形成了一种“稳定性理念”。(29)See John Rawls: A Theory of Justice, Cambridge, Harvard University Press, 1971, pp.454-458.同时，这种新的稳定性道德观念又会反向引导反思主体去修改其前前后后与观念体系不一致的观念，当反思主体认识、接受这些新的观念体系后，还会继续确认和维系这些观念，从未获得了自身认知与普遍道德观念的融惯性。这一“反思—修改—平衡—校准”的过程就是“反思平衡”机制的运行模式。罗尔斯的反思平衡理论启示我们未成年犯罪的教育刑就是给其思想观念安装防护栏，从矫正反常行为逐渐地过渡到合规范合道德准则的行为。

结 语

柏拉图在《理想国》中曾深刻地指出，“教育非他，乃是心灵的转向”。在根本上，能禁锢少年的始终不是高墙铁窗，而是规训思想织就的身体牢笼。这种规训思想的获致需要通过构建合理和完善的未成年人罪错行为干预机制。福柯也曾提出：理想的刑罚目标应该是一种无限期的规训：一种无终止的审问，一种无限扩展乃至精细入微的调查，一种能够同时建立而又永不结束的裁判，一种与冷酷好奇的检察交织在一起的精心计算的宽大刑罚，一种既不停地测量与规范的差距又竭力促成无限逼近该规范的动态程序。(30)[法]米歇尔·福柯：《规训与惩罚》，刘北成、杨远婴译，生活·读书·新知三联书店2012年版，第254页。诚然，实现规训与惩罚之间的沟通，需要教育和矫治未成年人的罪错行为，这种矫治需要从最轻微的反常行为的延伸到事态严重的刑事犯罪。当前，我国的少年司法改革正如火如荼地推进，本文认为我国应尽快构建未成年人罪错行为分级干预、早期干预机制，完善和细化“不良行为、严重不良行为和犯罪行为”三级干预模式的配套制度构建。