刑期折抵规则适用的省市间裁判差异及进路研究

上海市闵行区人民法院 曹钰

先行羁押折抵刑期已经是国际惯例，在立法上，我国在《中华人民共和国刑法》《中国人民共和国刑事诉讼法》及其他法律法规中也明确了先行羁押折抵刑期的规则。但刑期折抵规则在立法上的明确并不意味着在实践适用上的无差异化，实践中各省市刑期折抵规则适用的差异普遍存在，笔者通过中国裁判文书网搜索相关案例，发现刑期折抵规则的适法难以统一，为更加直观地体现省市间适用刑期折抵规则的差异性，现笔者将引入数则案例。

一、案例对比

笔者通过中国裁判文书网搜索已经生效的刑事裁判文书，发现刑期折抵规则的差异化主要分为两类情形，一种是将法定先行羁押手段的作出日期作为刑期折抵计算依据，如刑事拘留、逮捕等，而抓获、传唤、拘传等期限均不算入刑期折抵范畴中；另一种则是将犯罪嫌疑人、被告人被实际限制人身自由的期间纳入刑期折抵范畴，其中包含了抓获、传唤、拘传、寄押、押解在途等期间。

（一）刑事拘留、逮捕作出日期作为刑期折抵起算依据

（1）被告人陈某成因多次盗窃他人财物，于2017年11月8日被公安机关抓获归案，同年11月9日被刑事拘留，同年12月15日被逮捕。一审判决后，被告人陈某成提出上诉：认为抓获当日被传唤，应当折抵刑期。江苏省徐州市中级人民法院作出刑事裁定书，认为：陈某成因本案于2017年11月8日16时接受传唤，次日14时传唤结束，传唤的措施符合法律规定，且传唤不属于先行羁押，不应折抵刑期，故裁定驳回上诉，维持原判。

（2）被告人龚某俊因猥亵不满十四周岁儿童，于2017年10月10日被口头传唤，同月11日被刑事拘留，同月20日被逮捕。一审判决被告人龚某俊有期徒刑三年六个月，刑期自2017年10月10日至2021年4月9日止。同级人民检察院针对龚某俊的刑期起算点提出抗诉：被告人龚某俊于2017年10月10日经公安机关口头传唤到案，同月11日被刑事拘留，刑期应当自2017年10月11日起算，一审法院判决将2017年10月10日作为龚某俊的刑期起算日，属法律适用错误，导致刑期计算不当。湖北省宜昌市中级人民法院作出刑事判决书，认为：关于龚某俊的刑期起算日问题，一审判决将公安机关口头传唤龚某俊的日期作为刑期起算日有误，二审予以纠正，但刑事判决对被告人刑期计算有误不属于检察机关的抗诉范围，对抗诉机关的抗诉意见，本院不予支持。最后判决龚某俊有期徒刑二年十个月，刑期自2017年10月11日至2020年8月10日止。[1]

除上述案例外，还有江苏省淮安市中级人民法院、江西省南昌市中级人民法院、青海省海西蒙古族藏族自治州中级人民法院、四川省自贡市中级人民法院等多个二审法院因一审判决以传唤或到案时间作为刑期折抵起算时间而作出二审裁定，将刑期折抵起算时间修改为刑事拘留或逮捕时间，未将传唤或到案期间进行刑期折抵。

（二）以被告人被实际限制人身自由的期间纳入刑期折抵范畴

（1）以到案日期作为刑期折抵起算依据。被告人朱某生因诈骗他人财物，于2018年9月30日被羁押，同年10月31日被逮捕。一审法院判决被告人朱某生有期徒刑一年三个月，并处罚金人民币二万元。[2]后被告人上诉，北京市第一中级人民法院作出刑事裁定书，认为：朱某生于2018年9月30日按照公安人员要求到达指定地点，已在公安人员实际控制之下，当日应认定为被羁押时间。一审法院认定朱某生羁押日期有误，本院依法予以纠正。故被告人刑期自2018年9月30日起至2019年12月29日止。[3]（2）以抓获日期作为刑期折抵起算依据。被告人魏某伟因故意毁坏公私财物于2016年8月23日被抓获，同年9月2日被行政拘留，9月17日被刑事拘留，9月28日被逮捕。一审法院判决：被告人魏某伟有期徒刑十个月。后被告人魏某伟上诉并提出：其于2016年8月23日被抓获，由于手部受伤，被送至医院治疗，期间一直有派出所民警看守，同年9月2日，其又被行政拘留，到9月17日才被刑事拘留，这段时间应折抵刑期。湖南省长沙市中级人民法院作出刑事裁定书，认定：对于上诉人魏某伟提出异议的这段时间应折抵刑期，原审判决未予折抵刑期不当，故魏某伟的刑期应自2016年8月23日起至2017年6月22日止。[4]（3）将寄押期间计入刑期折抵范畴。被告人张某南因合同诈骗，于2014年2月26日被临时寄押于济南市看守所，同年3月14日被刑事拘留， 3月25日被取保候审；因涉嫌犯合同诈骗罪于2015年1月19日被刑事拘留，同年2月17日被取保候审，2016年4月15日再次取保候审。经莒县人民法院决定于2017年8月24日被逮捕。一审法院判决被告人张某南有期徒刑七年，并处罚金人民币二十万元。先行羁押41日折抵刑期41日，刑期自2017年8月24日起至2024年7月6日止。后被告人张某南上诉并提出：其在济南被羁押[5]没有计入刑期。山东省日照市中级人民法院作出刑事判决书，认为：哈尔滨市公安局铁西分局接到被害人报案后即电话传唤上诉人张某南，并于2014年2月26日将张某南临时寄押于济南市看守所，后于2014年3月14日对张某南刑事拘留，可见应当将张某南临时寄押于济南市看守所的日期计入刑期。本院查清事实后对上诉人的刑期计算予以纠正，裁定上诉人张某南有期徒刑七年，先行羁押日期折抵刑期59日，即自2017年8月24日起至2024年6月22日止。[6]（4）将传唤期间计入刑期折抵范畴。被告人高某因故意伤害他人身体并致一人轻伤，于2015年2月4日至5日被传唤，同年5月22日被刑事拘留，同年6月5日被逮捕。一审判决被告人高某有期徒刑一年二个月，刑期自2015年5月22日起至2016年7月21日止。被告人上诉后，北京市第一中级人民法院作出刑事裁定书，认为：原判对高某因本案被传唤羁押的期间未折抵刑期，本院予以纠正。被告人高某的刑期自2015年5月22日起至2016年7月19日止。[7]（5）以与后续羁押方式有持续性的传唤日期作为刑期折抵起算依据。被告人杨某秘密窃取他人财物，于2015年5月9日被抓获，到案后侦查机关以其吸毒为由进行强制戒毒两年，期满后其于2017年6月7日经侦查机关电话传唤主动到案，同年6月9日被刑事拘留，6月29日被逮捕。一审法院判决被告人杨某有期徒刑七个月，并处罚金三千元。后被告人上诉，新疆维吾尔自治区乌鲁木齐市中级人民法院作出刑事判决书，认定：上诉人杨某于2015年5月10日因盗窃被传唤到案，次日即被强戒，强戒期满后回原籍，其在没有任何强制措施的情况下，于2017年6月7日经电话传唤主动到案，判处上诉人杨某犯盗窃罪，判处有期徒刑六个月，并处罚金一千元。刑期自2017年6月7日起至2017年12月6日止。[8]

上述5个案例的起算日期并不相同，折抵刑期的事由亦包括到案、抓获、寄押、传唤等多种方式。其中值得注意的是，第3、4件案例实际刑期的起算日期仍是刑事拘留或逮捕日期，但将传唤或寄押期间作为先行羁押日期予以折抵，其本质仍是将刑期折抵的范畴予以扩大。但在第5个案例中，实际刑期的起算日期是第二次传唤之日，第二次传唤与后续的刑事拘留及逮捕具有延续性，而第一次传唤虽因本案作出，但因不具有延续性而未予以折抵刑期。综合以上全部案例可以看出，刑期折抵规则在实践中的适用具有较为明显的差异化，且适用的规则间冲突明显，导致相同法律规范在不同省市法院的裁判中体现出明显的适法不一的现象。而这种适法不一的现象将如何统一，笔者在本文中将进一步探究。

二、两种不同刑期折抵规则的博弈

上述两种实践做法的差异，实质就是对刑期折抵规则外延的区别化理解。将上述两种刑期折抵规则进行对比，笔者认为可以将司法实践中刑期折抵规则的适用区分为“法定说”与“实质说”。

“法定说”是指依照法律规定对先行羁押范畴进行界定，并严格依照先行羁押的内涵适用刑事折抵规则，即只有刑事拘留、逮捕及法律规定的可折抵刑期的先行羁押期限可以作为刑期折抵依据，此时的刑期折抵范畴不包含抓获、寄押、传唤等被告人已经实质到案的方式。以传唤为例，传唤本身是办案单位所采取的一种通知的方式，被传唤者并没有被强制到案接受调查的义务，传唤行为本身并不具有强力约束性。同理，到案、寄押等做法更不能纳入先行羁押的范畴，这种非先行羁押行为的期限被排除于刑期折抵规则之外，亦应是法律推衍的必然结论。

但“法定说”的适用在司法实践中显现出明显的缺陷。在司法实践中，传唤、拘传等方式实质是为刑事拘留、逮捕等先行羁押的报批程序留足时间，为刑事案件的程序合法性打下基础。实践中如果拘传、传唤或者到案与后续的拘留、逮捕等羁押手段具有连续性，实质已经连续性地限制了犯罪嫌疑人、被告人的人身自由。“实质说”是指，在犯罪嫌疑人、被告人实质上被公安机关控制并被限制人身自由后，即视为刑期折抵计算期限的开始。此时对于丧失人身自由的判断一般应依据先行羁押手段的性质及连续性进行判断。通过判断犯罪嫌疑人、被告人是否被实质限制人身自由，可以更符合罪责刑相适应原则。但“实质说”的弊端在于在司法实践中，实质限制人身自由的判断标准在个案中难以统一。例如，犯罪嫌疑人、被告人到案后因不符合刑事拘留或逮捕条件而被采用取保候审措施，但法院判决主刑为实刑的，或者对犯罪嫌疑人、被告人的同一强制措施间存在中断情况，此时适用刑期折抵规则无法存在适法上的统一。如果将刑罚折抵规则的外延过于扩大化，是否会有矫枉过正之嫌也值得探讨。

三、刑期折抵规则的适法统一进路

单纯研判法律规定实质上并不会产生刑期折抵规则外延不明的情形，但实践中不同地域判决时适法不一的现象却切实存在且分歧较大。既然刑期折抵制度以“一事不二罚”为立法导向，我国刑事法律体系以保障人权和惩罚犯罪并重为理念，那么在适用刑罚折抵规则时就应当从规则设置的立法角度出发，综合考量刑期折抵规则的适法统一进路。

笔者认为，虽然将刑期折抵规则根据实际适用的差异性区分为“法定说”和“实质说”，产生上述适法不一的问题症结在于，立法与司法实践对先行羁押的内涵认定不一致。先行羁押实质上是判决前羁押，但犯罪嫌疑人、被告人“未经审判不得定罪”，此时犯罪嫌疑人、被告人在法律中即非戴罪之身。根据逻辑推演的结果，先行羁押实质是违背刑事法律原则的，这也是为何近年来羁押必要性审查愈发严格的原因所在。因此在先行羁押已经以牺牲未被定罪之人的人身自由为基础换取司法程序的顺利进行的前提下，应将先行羁押的范围扩大至实质被限制人身自由之时。因此，就刑期折抵规则的理解和实践，笔者认为本质上是形式解释与实质解释的博弈。我们应该在形式基础上追求实质，也不能脱离形式考虑实质。因此笔者认为，刑期折抵适用规则应当遵循以“法定说”为原则，以“实质说”为例外的“法益保障说”，也就是以刑法法益的保障为基础，平衡法律的规定与实践操作间的差异，实现惩罚犯罪与保障人权并重。

“法益保障说”的运用可以区分司法实践进行讨论。首先，在连续性羁押的案件中，应当以刑事拘留、逮捕作为刑期计算的起算日期，这是罪刑法定的必然内涵。但对于实质被限制人身自由的期间，应当采取“实质说”予以补强，审慎、严格地审查公安机关对被告人采取限制人身自由措施的连续性和强制性，对于实质被限制人身自由的期间通过适用刑期折抵规则予以抵扣，而非单纯将抓获日、到案日作为刑期羁押的起算日期。

其次，在犯罪嫌疑人、被告人被取保候审的案件中，如判决的刑期为实刑的，应以“法定说”为基础，以判决执行之日起算刑期。同时应当回溯确认在侦查起诉过程中是否存在连续性限制人身自由的行为，此时法官应当采取实质审查，确有超过必要讯问时间的羁押，应当视为被实质限制人身自由，不足一天的折抵刑期一天。如未超过必要讯问时间，如为配合案件调查而采用传唤、拘传等方式对罪犯进行讯问且讯问时间较短的，视为未被实质限制人身自由，此时不应将讯问时间计入刑期折抵期限。该种实质审查判断应由法官行使自由裁量权，一方面可以从程序审查的角度出发遏制公安机关超期羁押的现象，另一方面也体现以审判为中心的刑事诉讼制度改革。

综上，笔者认为立足我国国情和长期刑事司法实践，从社会稳定性角度出发，采用“法益保障说”能够更好地体现刑法规则的稳定性和明确性，同时也体现了宽严相济的刑事政策，实现惩罚与教育的刑罚目的。采用“法益保障说”侧面也推动了公安机关对于羁押手段选择的审慎性，促使公安机关依法、适时地变更羁押手段，有效解决长期羁押、普遍关押等问题，为有效缓和社会矛盾贡献力量。

注释

①参见湖北省宜昌市中级人民法院（2018）鄂05刑终227号刑事判决书。本案因二审中认定被告人具有自首情节，故予以改判，因篇幅限制，不再详细载明。

②因未能在中国裁判文书网上搜索到该案号的公开文书，且二审文书未载明一审判决书的刑期起止日期，故此处未能写明该一审案件的刑期起止日期。

③参见北京市第一中级人民法院（2019）京01刑终495号刑事裁定书。

④参见湖南省长沙市中级人民法院（2017）湘01刑终330号刑事裁定书。

⑤此处裁判文书中使用的词汇是“羁押”而非“寄押”，特此说明。

⑥参见山东省日照市中级人民法院（2018）鲁11刑终12号刑事判决书。

⑦参见北京市第一中级人民法院（2016）京01刑终189号刑事裁定书。

⑧参见新疆维吾尔自治区乌鲁木齐市中级人民法院（2017）新01刑终252号刑事判决书。本案亦因二审中认定被告人具有自首情节而予以改判。