论正当防卫与防卫过当—以必要限度问题为视角

北京林业大学 张弛

一、正当防卫与防卫过当

正当防卫制度是保护公民合法权益、合理打击犯罪的一项重要制度。防卫行为能否被评价为正当防卫受诸多条件限制，这些条件作为判断防卫行为是正当防卫还是防卫过当的标准被规制于我国现行刑法内。目前我国刑法规定成立正当防卫须同时满足以下条件：必须有处于正在进行之中的不法侵害存在，防卫行为要求仅针对不法侵害人实施且是为了使合法权益免受不法侵害，最后也是最重要的是防卫行为不能明显超过必要的限度。防卫过当仅是正当防卫行为明显超过必要限度且造成重大损害后的一种结果，二者并非一般和特殊的关系，构成正当防卫就不可能被定性为防卫过当，防卫过当也不可能是正当防卫。真正区分正当防卫与防卫过当并导致二者“非此即彼”关系的核心是必要限度问题。对于该问题，有不少学者认为法规中的“明显超过必要限度”（行为限度）与“造成重大损害”（结果限度）是一种交叉的关系，多认为防卫的行为限度既可能造成重大的也可能造成一般的损害后果，而无论是否明显超过必要限度，都有可能造成重大损害后果。笔者认为此观点过于模糊和片面，二者应处于同等重要的并列地位，可以说如果防卫行为明显超过了必要限度但是并未造成重大损害结果，以及即使造成了重大损害结果但防卫人行为并未明显超过必要限度，这两种情况下，刑法理论界及司法实践中都不应当认定为防卫过当，这也体现出了两个必要限度对防卫行为的正当性或者过当性的区分。下文笔者将结合我国正当防卫理论的一些观点进一步阐释必要限度的问题。

二、必要限度的理论争议

作为正当防卫与防卫过当相区别的一个法律界限，必要限度必须有客观、全面、标准的理解。关于如何理解正当防卫的必要限度，目前刑法理论界主要存在以下三种观点：

（一）基本适应说

该学说主张防卫行为的必要限度与造成的损害结果应基本相适应。所谓相适应，并非完全相等，而是指防卫的损害从大小、轻重等方面衡量大体均衡即可，并且主要根据不法侵害行为的性质、强度与方法、防卫人所保护利益的性质以及防卫人为保护合法利益而损害的侵害人的利益等具体情况来进行判断。

（二）客观需要说

该学说也称为“必需说”，主张防卫是否超过必要限度，须从防卫的实际需要进行全面的衡量，应以有效地制止不法侵害的客观实际需要作为防卫行为的必要限度。为了达到制止不法侵害、保护合法权益的目的防卫行为的强度就不应该被不法侵害的强度所严格限制，即只要在客观上有此需要，防卫强度就可小于、相当于甚至是大于不法侵害。

（三）基本适应和客观需要统一说

也称为“足以制止说”或者“折中说”，即前两种学说的辩证统一的中和。该学说主张防卫人的防卫行为须正好足以制止侵害人的不法侵害行为，并无对不法侵害人造成不应有的损害后果。一方面，防卫行为的强度为制止不法侵害所必需，正好足以制止，即防卫行为的强度应与侵害行为的强度基本相当。另一方面，没有造成不应有的损害要求防卫行为对侵害人所造成的损害与非法侵害行为可能造成的损害不应是显然不相当的。

（四）各学说的评价

笔者较为认同上述第三种观点，其余学说各有利弊，首先，“基本适应说”一方面主张防卫行为从手段、强度与后果上可以超出不法侵害行为，另一方面，又强调超出的差距对比不能太大。因此，其合理性在于既有利于激励公民正当防卫、保护合法权益，又在一定程度上对防卫权的滥用进行了限制。遗憾的是，第一点对防卫强度与不法侵害强度“基本相适应”的过分强调，往往导致实务中正当防卫的成立条件极为苛刻。其次，防卫行为与不法侵害行为是合法与违法、正义与邪恶的对抗。当有正当防卫成立与防卫结果产生，意味着不法侵害被扼杀在摇篮之中或者被遏制在实行过程中，不可能再有严重的危害结果产生，而如果不法侵害能够得逞，又必然表明正当防卫失效甚至无法实施，二者是不可能同时出现或存在的。因此，要求防卫行为的结果与不法侵害的结果“基本相适应”的学说逻辑上显然是有很大漏洞的。

第二种“客观需要说”注重正当防卫的有利结果和目的，从立法的根本点出发来评价正当防卫的必要限度，也有一定的合理性。但是，这一学说有悖于我国法律精神，并可能会引导行为人为了实行正当防卫行为而不择手段、不管死活。尽管该学说是从制止不法侵害的客观需要来确定防卫行为的必要限度，但遗憾的是，其核心观点更注重站在行为人防卫行为时的主观意识的基础上，剥离了真正意义上正当防卫的必要限度与正在实施的不法侵害的强度及大小，也就是说防卫行为可以在防卫需要的前提下不管不顾、肆意妄为。另一方面，该学说并未考虑到只是一味地追求有效制止不法侵害而超出必要限度的防卫行为所具有的社会危害性和刑事违法性的严重后果，从实质上否定了防卫过当立法精神中的必要性和合理性，忽视了正当防卫与防卫过当的界限，在该学说的逻辑下，正当防卫便成为一种毫无约束的可以任意对不法侵害人进行损害的不法行为。

第三种学说“折中说”是目前刑法学界的通说。顾名思义，该学说不仅吸收了前两种学说的合理之处，在考虑防卫行为的必要限度时以防卫行为能否足以制止紧迫的不法侵害为标准的同时兼顾另一重要条件，即行为人所保护的利益位阶和可能遭受损害的程度，应与不法侵害人所造成损害的性质、位阶与程度基本相适应。此观点是目前研究必要限度问题的最佳解答，当然该学说根据上述基础观点提出的以下具体要求无疑是正确的，该学说要求在实务中全面分析防卫行为可能造成危害的大小、性质以及手段，并综合评判防卫者自身的实际能力以及与侵害者的情况对比等，进而能不使用猛烈且更为危险的防卫手段就尽量使用较缓和的手段制止不法侵害的，以达到既不给不法侵害者造成严重的损害又能以最小的损害结果完成防卫制止侵害的防卫目的。该学说全面但也有合理例外，当防卫行为人保护的是非自身的公共利益或是他人利益时，判断限度就不能过于苛刻，而应从有利于防卫人的角度评判，不能打击具有保卫他人精神的公民的积极性，这一点也可以看出该学说对必要限度这一问题思考的全面性。

既能在主观上强调正确地判断防卫行为足以制止不法侵害的需要，又能在客观上强调准确适当地要求其与不法侵害基本保持平衡的“足以制止说”无论在理论上还是在司法实践中都具有逻辑上的合理性和操作上的方便性，也为下文笔者拟提出的判断必要限度地解决路径提供了理论支撑。

三、必要限度的判定问题

由于正当防卫必要限度在正当防卫与防卫过当二者关系中处于核心地位，因此在部分司法实务案件中，判断防卫限度出现问题导致案件结果大相径庭的并不在少数。笔者分析得出，原因如下：

（一）对于必要限度的标准十分模糊

上文提到，正当防卫必要限度在我国刑法与相关司法解释中都无明确具体的解释，使得每个案件在司法实践中都只能在结合案情分析判断必要限度时，凭借审判人员对于必要限度标准的理解进行评判。显而易见，不同的人对同一事物的理解各不相同，再加上缺乏统一明确的相关司法解释规范，势必会导致对所有同类案件中正当防卫必要限度的判定出现不同的结果，也就与我国法律的指引教育作用相悖。

（二）判断立场过于客观

正当防卫行为过程中，行为人处在高度危险的不法侵害中，大脑思维与精神状态都处于高度紧张状态，几乎不可能要求行为人像正常状态下那样准确分析不法侵害行为并做出完美适当的防卫行为。因此，我们不能要求行为人做出理论上完美的与不法侵害行为衡量相等的防卫行为。然而，司法实践中往往只是在事后客观孤立地判断必要限度的标准，并不去代入案情综合评析行为人在复杂的环境中的主观状态，只是简单地认为出现客观损害结果、实行了客观防卫行为就判定为防卫过当，也就无法作出公正的裁判，混淆了正当防卫与防卫过当。

（三）法益的价值衡量较难

由于防卫行为与不法侵害行为都会对法益有着不同程度的损害，因此在判断必要限度时需要比较二者损害的法益价值。当损害的法益性质相同时，对法益损害比较的判断较为容易，当二者损害的法益性质不同时，对于其价值大小的判断标准并不明确，也就难以比较。比如，当不法侵害人损害的是价值难以量化的国家、公共利益而非财产权益时，对方的防卫行为造成了侵害人人身权利的严重损害，由于这两种法益性质的不同可能会使司法人员难以衡量，从而无法判断防卫的必要限度。总之，相较于易于衡量的财产权益，其他不同性质权益的价值冲突问题尚未能得到解决。

四、必要限度判定的因素

某种意义上，正是上文提到的这些问题让人们面对迫在眉睫的不法侵害时害怕承担有可能在客观上被事后评判为防卫过当而承担刑事、民事责任的风险，尤其是在他人的利益需要保卫时，冷漠地看客越来越多，而英雄却越来越少，正当防卫彻底成为一种濒危的私力救济权。因此，为了更明确、具体区地分正当防卫与防卫过当的界限并解决以上问题，除了对侵害的强度与缓急以及侵害的法益进行分析以外，笔者认为还应通过以下几点进一步明确必要限度的因素与标准：

（一）判断时的顺序问题

即在审理正当防卫案件时，防卫行为与防卫结果须同时超过必要限度，并不存在所谓行为过当但结果不过当以及相反的情形。因此，只有防卫人的防卫行为给不法侵害人造成了重伤、死亡等重大损害结果时，才有必要继续评判该防卫行为是否明显超过必要限度，否则不可能成立防卫过当，也就没有继续评判的必要了。所以，虽然法律在规定防卫过当的构成时，把行为必要限度放在前面，把结果必要限度放在后面，但是实践中判定顺序恰恰相反。

（二）判定时的标准问题

需要明确的是，实务中对于同一个案件判断防卫行为是否超过必要限度之前，如果采用不同的视角往往会得出不同的结论，那么，究竟应当站在防卫行为时的立场事中判断，还是站在旁观者的立场进行事后判断？用行为时的视角进行判断得出的结论总是有利于行为人，然而站在事后进行判断总是不利于行为人。笔者认为正确的做法应当是站在防卫行为时的立场来判断防卫行为是否符合必要限度，并且符合期待可能性的审视行为人。在急迫紧张的不法侵害行为面前，不可能期待行为人能够立即判断不法侵害的强度，从而选择较该防卫方式更为适当或轻微的手段并且准确控制，不能认定为超过必要限度构成防卫过当。因此，在司法实践中置身于行为人当时所处的客观环境，从实际情况出发是理所当然的。

（三）主客观统一综合判断

主客观相统一原则贯穿于刑事法律始终，因此在区分正当防卫与防卫过当问题上也要从主、客观方面综合考虑。客观方面应考虑以下几点：（1）不法侵害的强度。应考虑行为的性质、这一行为对客体所造成的损害结果轻重以及造成这种损害结果的工具、手段和打击部位等因素。不法侵害的强度越大，防卫人防卫行为的强度也就越大，因此在司法实践中要求审判人员不能孤立地脱离案情臆想，也不能像理论研究那样只研究分析防卫手段或工具的力度、适当性等量化指标，而是应以—个行为的整体性在当时的客观实际情况下来评判，其判断标准应当基于侵害人的攻击强度执拗性与防卫者的行使方法来加以认定，侵害与防卫的强度比照当时的具体状况必须是均衡的，如果说不采取此强度的防卫行为就不能有效制止不法侵害，那么即使出现损害结果也不能认定为超过正当防卫的必要限度。（2）不法侵害的紧迫性。须明确不法侵害所形成的对国家或公共利益，本人或者他人的人身、财产等合法权利的危险程度标准，这对于区分正当防卫与防卫过当有两方面的影响。一方面是因为有时不法侵害已经着手并形成了紧迫性的侵害，但强度尚未明显发挥出来，因此只能以侵害的紧迫性来判断是否超过了必要限度，并不能简单地以未展现出来的侵害强度为标准。另一方面是指紧迫性可能会对侵害强度有促进作用。往往迫在眉睫、来势凶猛的不法侵害比相对缓和的不法侵害更具有危险性，此时行为人所采取的防卫行为的力度也相应变大，并且其自控能力也会降低。因此，为了使行为人足以有效地制止不法侵害，允许更大强度的防卫行为。（3）不法侵害的权益。应统一正当防卫所保护权益的位阶标准。通常我们认可侵犯人身权利的行为比侵犯财产权益的行为危害要大，因而防卫行为的强度也要求更高，侵犯生命的比侵犯健康的不法侵害危害程度更高，因而防卫的力度也要求更大。也就是说，当为保护位阶更高的权益而对不法侵害人造成严重后果时，鼓励评价为制止不法侵害所必需，因而并未超过正当防卫的必要限度。为了保护较微小的权益，即使是非此手段，也不应给不法侵害人造成严重后果，否则也应判定为防卫过当。（4）客观环境。在判定时要靠虑当时的时间、环境等因素。例如，强度相同的不法侵害，往往在夜间人少等条件更有利于不法侵害行为的时间段发生，比在白天更难以制止，因此制止不法侵害的防卫行为强度也应相应增大。同理，相同的不法侵害行为发生在偏僻的地方往往比在闹市区难以制止，发生在社会治安状况良好、违法犯罪案件较少的时期，制止不法侵害的防卫强度必然比在治安状况恶劣、违法犯罪活动猖撅时期要大得多。除此之外，还要考虑天气、交通状况等因素。（5）不法侵害人与防卫行为人条件对比。要充分考虑二者的能力条件，即年龄、性别、人数、身高、力量、性格等决定防卫行为力度与不法侵害程度的因素。同等情况的不法侵害或者防卫行为下，多人实施总是比一人实施强度更大，男性实施总是比女性实施强度更大，身强力壮的人实施总是比弱不禁风的人实施强度更大，因此，相应的也就要求对方行为强度增大。在主观方面上还要分析防卫人的主观心理意图，并在司法实务中要尽量得到真实的防卫人对于防卫行为可能产生的后果的心理态度，正确判断其是否能预见严重后果，并是否希望或放任该后果的发生等种种情况。分析上述心理可以得出截然不同的结论，从而判定是否超过必要限度，构成防卫过当。例如，行为人追求严重后果发生，但其并不是为制止不法侵害所必须，那就应判定为防卫过当。