公司对外担保合同的效力之辩及其理论省思

华北电力大学 刘云松

一、公司对外担保合同效力的理论之辩

公司担保制度涉及公司法以及担保规则、合同规则等民事法律规范，是民法与商法高度交叉的领域。我国的公司对外担保制度长期以来在理论界与实务界均难以形成共识，究其原因，在于对《公司法》第16条的理解及价值判断存在分歧。公司对外提供担保并非公司常态化的经营业务，在公司对外提供担保的过程中，由于存在信息不对称的情况，公司的实际控制人非为公司利益所作出的“滥保”行为，极易损害公司中小股东的利益。鉴于此，立法者在设计公司对外提供担保制度时，以《公司法》第16条为核心规定了公司对外提供担保的决策机制、数额限制等特殊规范，以期最大限度地规范担保行为、抑制担保风险。然而，由于现行立法对于法律后果规定得不尽完善，在对第16条进行解释的过程中，围绕违反第16条所订立的公司担保合同的效力问题在理论界引起了争议。具体而言，存在以下歧见：

（一）绝对主义之维

1.担保合同有效论

以实务界为主的代表性观点认为，《公司法》第16条的立法目的在于对公司内部担保决议提出程序性的要求。一方面，从《公司法》的规定来看，债权人并不具有法定的审查义务，也缺乏相应的审查规则。另一方面，公司章程关于担保权限的规定系内部规范，不得约束和对抗第三人。从维护交易安全的角度来看，不应以担保人内部决策的效力情况决定担保合同的效力。

2.担保合同无效论

赵旭东、叶林等教授认为，《公司法》第16条的规定旨在约束公司法定代表人或授权代表人在担保事项上的代表权，且这种限制经《公司法》规定明确了公司法定代表人或者授权代表人在担保事项中应产生为相对人所知悉的效果。这一观念的理论基础在于肯定公司章程地对世效力，即主张公司章程中，关于担保事项的规定对于第三人具有直接的拘束力。因此，对于未经董事会或股东大会等合法程序作出决议的担保行为，应当推定交易相对人对代表权的瑕疵存在明知，因此，该担保行为无效。

3.担保合同效力区别论

持此论者认为，16条第一款公司对外提供担保的规定旨在保证交易安全，约束公司董事和高管的行为，性质为强制性规范，不属于效力规定，应当认定担保合同有效。而第二款规定的公司对内提供担保系关联担保，应为效力性规定。事实上，从公司对外担保的角度而言，此种观点也应归入担保合同有效论的范畴。

（二）相对主义之维

与上述绝对主义的观点相左，持相对主义的学者认为，不能将第16条直接作为认定公司与交易相对人之间法律行为效力的裁判依据，主张以第三人的主观心态为依据，考察担保合同的效力，即原则上应当认定担保合同有效，相对人知道或者应当知道担保决议存在瑕疵的情况例外。由于对审查标准的认识存在不同意见，从这个角度进一步深入分析，相对主义的观点在审查相对人“善意”的标准上产生了更多的分歧。

1.审查义务论

持审查义务论者以相对人是否尽到合理的审查义务作为判断其“知道或者应当知道”的标准。由于《公司法》尚缺乏合理履行审查义务的判断标准，在实践中长期存在外观审查（审查代表权或代理权）、形式审查（审查股东会或董事会决议）和实质审查（审查决议真实性）等多种标准并存的混乱局面，但在相对人应尽审查义务的层面，审查义务论者得以达成一致。

2.多元判断论

持多元判断论者认为，相对人“善意”的判断应当与相对人的审查义务相分离，即认为合同效力的认定与相对人的审查义务无关。简而言之，相对人在与法定代表人订立合同时，即被法律推定为善意相对人，相对人对于代表权的限制不负有审查义务，应当从其他更为多元的因素中寻找判断相对人“知道或者应当知道”的依据，且应由担保公司承担主张相对人“恶意”的举证责任。

二、公司对外担保合同效力的司法实践之辩

由于公司对外担保合同的效力问题长期存在上述论争，司法实践对于《公司法》第16条的理解与认识也存在摇摆和反复的情况。从整体上看，呈现出从绝对主义到相对主义演进的特征。具体而言，当前司法实践的主要矛盾已经转变为关于公司担保合同相对人应否承担审查义务的论争。

（一）绝对主义的裁判视角

1.担保合同无效论：中福实业公司担保案

最高人民法院在2001年判决的中福实业股份公司借款担保案中曾指出，中福实业公司通过董事会决议为其大股东中福公司提供连带责任担保的行为，同时违反了中福实业公司的章程以及法律的强制性规定，其所订立的保证合同无效。对于《公司法》第60条第3款的规定，为保障中小股东的合法权益，应当认为该禁止性规定不仅针对公司董事的行为, 同样也针对公司董事会的行为。此外，任何人均不能以不知法为由，免于适用法律的禁止性规定。由此观之，中福实业公司担保案可以看作是最高人民法院早期采取绝对主义观念的司法确证。

2.担保合同有效论：光彩集团担保案

最高人民法院的观点在2005年公司法修订后出现了新的转变，2006年最高人民法院在其所裁判的光彩投资集团公司借款担保案中改变了此前的绝对无效观点。该案的裁判要旨阐释了最高院新的价值取向，即在公司债权人和公司股东利益发生冲突时，应当优先保障公司债权人的利益。根据这一价值判断，最高院认为光彩集团的公司章程中并未就公司不得为股东担保作出规定，光彩集团的保证行为亦未违反法律及行政法规的禁止性规定，应当认定为有效。在该案的判决中，最高人民法院在认定光彩集团的担保合同有效的同时回避了对相对人审查义务的检视。因此，尽管裁判结果最终认定担保合同有效，仍然可以归入绝对主义的观念之列。

（二）相对主义的裁判视角

1.审查义务论：创智信息公司担保案

最高人民法院在2006年的创智信息公司借款担保合同案的判决中进一步延续了维持合同效力的裁判观念。最高人民法院在对此案的判决中，采取在相对有效主义的范围内进行形式审查的观念。此案之后，采取相对有效主义维持公司对外担保合同效力的判决日益增加，逐步转变了旧《公司法》时代推定相对人知道法律规范和公司章程的绝对主义观念。

2.多元判断论：中建材集团担保案

在2011年《最高人民法院公报》上刊登的中建材集团进出口公司担保案则再次转变了最高院此前确立的相对人负有形式审查义务的观念。在该案中，北京市高院明确，相对人对于公司章程不负有审查义务。由于相对人的善意是法律推行的，对于相对人是否“知道或者应当知道”的举证责任应当由担保公司承担。从相对人负有形式审查义务到应当由担保公司承担相对人存在恶意的举证责任，北京市高院对此案的判决与最高院在创智信息公司担保案中所确立的观念再次发生了矛盾。

从上述司法实践的判决结果可以看出，自公司法修订之后，司法实践中的绝对主义之声渐弱，主张公司对外担保合同相对有效的观点逐渐占据了主流。然而，在相对人“善意”的判断上，司法领域的观点尚未统一。因此，有必要对相对主义视角下相对人是否具有审查义务的问题进行进一步的理论澄清。

三、公司对外担保合同效力的理论省思

（一）《九民纪要》的规范澄清

2019年11月，最高人民法院发布《全国法院民商事审判工作会议纪要》（以下简称《九民纪要》）为统一审判思路，将公司对外担保争议的解决引入相对人审查义务的判断之上。《九民纪要》第17条至第23条为解决公司担保规则的司法难题澄清了以下规则：

其一，违反《公司法》第16条的行为构成越权担保，担保合同的效力问题依据《合同法》第50条规定予以处理。其二，担保合同的相对人应当负担必要的形式审查义务，否则应当承担合同无效的责任。根据《九民纪要》的规定，公司对外担保合同效力问题事实上采取了相对主义的观点，即以相对人的主观心态评价担保合同的效力，并在这个基础上进一步明确相对人应当承担形式上的审查义务。尽管《九民纪要》将越权代表行为的效力判断引入表见代表规则，能够在一定程度上化解司法实践中的论争，但对于相对人是否“善意”的判断标准仍然存在模糊性。基于此，担保合同效力的判定最终还需要落脚到对审查义务评价标准的建构上。

（二）相对人审查义务标准的理论建构

根据《九民纪要》的规范，相对人对于公司章程和决议的审查应限于形式审查，对于形式审查的定义和标准，仍然需要进一步明确。从对相对人苛以注意义务的角度来看，审查责任规定过严，势必会增加交易成本，影响交易效率，将相对人置于天然的劣势地位，甚至引发公司内部利用此种抗辩权进行“作弊”以损害担保合同效力的道德风险。而规定过宽，则达不到对公司内部治理的要求和保护中小股东利益的立法目的，损及公司治理的本质。审查义务标准的宽严之间，不仅体现了不同的立法倾向，更是民事思维和商事思维辩证统一的过程，应当妥善把握其中的合理性。

1.对于公司章程的审查

相对人对于公司章程的审查重点在于核实公司章程对公司决议机关的选择，是否有限额规定以及是否存在关于决议程序、决议比例等关于担保事项的规定。相对人审查担保公司的章程，为决议的合章程性提供判断依据。由此可见，章程一方面是董事会或者股东会决议效力的判断依据。另一方面，将相对人的审查内容引向内部决议，为内部决议产生外部效力提供了正当性依据。一个值得关注的问题是，如果公司章程没有对担保事项的决议机关、决议程序以及担保数额的限制等作出规定，或者仅仅以《公司法》第16条的规范内容原文引用，又当如何确定相对人履行了相应的审查义务？对此，有学者指出，《公司法》的规定隐含着公司章程对公司担保事项予以规定的要求，因此，从该规范的目的来看，在于维护担保合同的效力以促进市场的正常交易，因公司章程未予规定担保事项，系公司内部治理机制不完善所致，由此产生的不利后果不应由相对人承担，即相对人对公司章程的审查义务在于关注公司章程是否对担保事项作出了特殊规定，如果公司章程缺乏对担保事项的规定，则可以直接依据《公司法》第16条的规定，认定公司的股东会和董事会均有权作为公司担保的决议机关。

2.对于公司决议的审查

较之对公司章程中担保事项特殊规定的“浏览确认”，公司决议的审查对于相对人而言更为复杂，理论争议也更多。考虑到交易成本、交易效率以及信息不对称等因素，《九民纪要》规定对于公司决议应当遵循形式审查的标准。但在形式审查的共识之下，对于形式审查的内涵仍然存在不同的理解。有学者指出，形式审查应当审查公司章程和公司决议的真实性与合法性，审查对象包括决议内容和决议程序的合法性，即对于决议的合章程性进行全面审查，对于决议文件中股东和董事签名的真实性同样负有审查义务。另有学者指出，相对人对公司股东或者董事签名的真实性几乎无从审查，对相对人苛以全面的审查义务不具有合理性，相对人只需要对章程规定的有权作出担保决定的股东或者董事的人数进行审查即认为其完成了相应的审查义务。

从实践经验来看，公司作出担保决议是公司的内部管理行为，包括股东大会、董事会的召集和主持、辩论、表决等一系列动态环节，而相对人所得以审查的决议则只能以静态的文件的形式呈现出来。相对人对于公司内部决策程序的合法性以及合章程性无法参与，也无从审查。因此，应当认为，对于审查决议所作出的动态过程的合法性和合章程性超出了形式审查的范畴。而对于静态的决议文本，相对人完全可以要求担保公司予以提供并进行审查，审查的范围应限于决议文本所载明的字面内容，而非决议内容的真实性。