平台经营者大数据杀熟的现状调查及法律思考

徐 旸

（青海民族大学,青海 西宁 810007）

1 平台经营者大数据杀熟的现状调查和法律属性分析

1.1 平台经营者大数据杀熟的现状调查

近年来，数据作为新型生产要素，是数字化、网络化、智能化的基础，深刻改变着生产方式、生活方式和社会治理方式。大数据时代，数据给人类生产、生活等各方面带来巨大便利的同时，也带来了很多问题。数据滥用方面，最典型的表现是价格操纵问题，商家利用算法的不透明性及局限性实施“千人千价”“动态定价”“大数据杀熟”等，以不正当方式赚取巨额利润。数据安全方面，部分商家利用用户画像技术深度挖掘个人信息，利用隐私条款的默认勾选、霸王条款获取用户信息，甚至未经授权而直接夺取用户信息[1]。如果对此类问题不加以及时有效整治，势必对我国数据产业的发展造成巨大阻碍。

2022年3月初，北京市消费者协会发布了互联网消费大数据“杀熟”问题调查结果，调查结果显示，86.91%的受访者认为自己有过被大数据“杀熟”的经历，82.37%的受访者认为互联网消费大数据“杀熟”问题普遍存在，92.33%的受访者认为大数据杀熟的原因是利用大数据技术开展差异化营销。遇到大数据“杀熟”问题后，有一半多受访者选择不再去该商家消费，有三成多受访者选择忍气吞声自认倒霉，只有极个别（0.43%）受访者选择通过司法诉讼方式维护自身合法权益。这说明许多消费者虽然认识到大数据“杀熟”行为侵犯了自己的合法权益，但真正依法维权的人并不多，消费者的法律意识和自我保护意识有待提升。此次调查还包括消费体验的研究，调查者选取了16个消费者常用的电子商务平台，共完成32个模拟消费体验调查样本。调查结果显示，在对16个平台进行的32个模拟消费体验样本中，有18个样本新老用户账户的价格一致；有14个样本新老账户的价格不一致。其中，大多数样本是因打折或优惠力度不同而造成成交价格不同，但个别在线旅游和外卖平台的体验样本显示，新老用户同时购买相同商品（服务）的标价不同，即对不同的消费人群进行价格歧视，涉嫌侵犯消费者的合法权益。

1.2 平台经营者大数据杀熟的法律属性分析

大数据杀熟是一种针对特定的消费者群体的用户身份、浏览消费记录、常用设备信息采取个性化定价的行为，使得平台经营者的利益最大化，也就是说忠诚度较高的老客户往往面临着购买同一商品需要支付的费用比新客户更高。如今，大数据杀熟行为屡见不鲜，涉及日常出行订购机票、餐饮、住宿、打车等领域。当前，大型互联网平台及其发展引发了极其广泛的关注与争论，尤其是其市场行为、价格问题、数据治理等成为国际社会热切关注的话题。2020年10月，美国众议院司法委员会发布《数字市场竞争状况调查报告》，其认为Facebook、Google、亚马逊、苹果四大科技巨头利用平台经济模式，扮演“守门人”角色，拥有控制其他商业主体命运的权力，损害了市场竞争和创新。强调应对包括大规模网络信息平台内容的数字信息服务和数字市场竞争进行规范。我国2020年的中央经济工作会议指出，要完善平台企业垄断认定、数据收集使用管理、消费者权益保护等方面的法律规范。要加强规制，提升监管能力，坚决反对垄断和不正当竞争行为[2]。

在数据挖掘技术支持下，大量网络平台已经可以实现差异化定价，这也带来了定价歧视和垄断风险。平台经营者对消费者进行画像分析，其本质就是集聚消费者并辨别消费者喜好的过程，整个流程都建立在数据收集、数据分析与应用的基础上，但这个流程对需求方、供给方甚至监管者等可能都是非透明的。复旦大学数字与移动治理实验室负责人郑磊等受访专家学者认为，互联网时代的“杀熟”，是资本平台利用技术手段获取大量消费者行为数据而实现的价格歧视。即大数据杀熟本质上属于价格歧视行为，而价格歧视的发生需要满足三个条件：（1）市场规则尚不完善，其往往是由于市场缺乏竞争、信息不流畅；（2）市场对同种商品的需求弹性存在较大差异，而垄断者一般采取对需求弹性小的市场定价较高的方式获取垄断利润；（3）可以合理界定不同的市场份额或划分市场各部分，一般而言封锁区域、限制交易自由等各种障碍更有利于垄断者进行价格歧视。然而，价格歧视不是完全意义上的违法活动，公司定价管理本就处于商业活动中自主决策的范围，传统市场上实行差别待遇的前提是商家拥有相应的支配地位，而大数据杀熟从理论上达到了完全的差别待遇，即一级定价歧视，平台经营者将单位内的产品均按照消费者所期望支付的最高价格销售，亦即平台商家对不同的消费者所选择的产品收取不同的费用，垄断者占据了所有的消费者剩余[3]。

2 平台经营者大数据杀熟的法律维度分析

为了应对平台经营者利用自身的数据模型和利益规则侵害消费者的行为，我国陆续出台了相关规范性文件予以规制，但由于其杀熟行为规定较为模糊，且该现象涉及多部法规的交叉区域等，有必要进一步检视部分法律规制现状进行阐述分析。如《中华人民共和国消费者权益保护法》（以下简称《消费者权益保护法》）中规定的强制力不足，使得消费者维护其权益往往围绕着契约关系展开举证，而数字型贸易模式的悬殊关系也不断放大消费者的劣势。这使得杀熟行为在《消费者权益保护法》的约束架构下变得更加流于形式：该法第四十八条、第五十五条规定了经营者何种情形下承担民事责任以及具体的赔偿标准，然而并没有将大数据杀熟情形纳入其中，且对于赔偿要求消费者举证维权存在现实性困难。《中华人民共和国个人信息保护法》总体上侧重于保护消费者的隐私权，而当消费者个人信息已经被非法收集并遭受不公正交易待遇后，对不法平台的规制力度和角度存在明显不足[4]。但值得肯定的是，其对平台经营者过度采集消费者个人信息，利用算法攫取最大利益的行为做出了强势回应，其第二十四条第一款明确规定“个人信息处理者利用个人信息进行自动化决策，应当保证决策的透明度和结果公平、公正，不得对个人在交易价格等交易条件上实行不合理的差别待遇”，但该原则性规定并没有配套相应的实践性判断标准。2021年7月2日，国家市场监督管理总局公布的《价格违法行为行政处罚规定（修订征求意见稿）》第十三条明确规制“大数据杀熟”“通过补贴低价倾销”等三类新业态价格违法行为，然而其法律性质尚未明晰。而2021年6月29日通过，自2022年1月1日起施行的《深圳经济特区数据条例》强化了个人数据保护，该条例第九十四、九十五条加大了对数据违法行为的处罚力度，也有助于探索地方性法规在遏制大数据杀熟方面的作用。2022年6月24日，第十三届全国人民代表大会常务委员会第三十五次会议表决通过了《中华人民共和国反垄断法》（以下简称《反垄断法》）的修改，其在总则部分专门增加了第九条，明确规定：“经营者不得利用数据和算法、技术、资本优势以及平台规则等从事本法禁止的垄断行为。”将数据垄断行为规制纳入总则部分，体现出国家对数字经济背景下数据垄断行为的重视，且对于其他具体制度及其适用均具有指导价值。虽然当前《反垄断法》的修改对平台经济领域具有强势监管的趋势，但其仍未将其规制对象明确化，即使增加了与传统经济领域范畴不同的考量因素，如网络效应、数据处理等各种导入因素，也难以真正高效率地解决互联网技术的滥用现状。

3 平台经营者大数据杀熟的治理困境及法律思考

3.1 平台经营者大数据杀熟的治理困境

3.1.1 政府监管机制存在短板

互联网平台和数据采集分析技术的日益发展催促着数据监管机制的完善，而数据监管主要依赖立法的进步与政府监管部门的主动介入。当前存在的治理难题是政府的监管执法力量和能力较为薄弱：一方面大数据杀熟作为数字经济发展的负面产物，其所侵害的权益涉及范围不只是局限于单一的行政区域，而是遍布全国，且其常常与数据监管、公民信息权益保护、市场监管方面相关联，对此需要多部门联合参与进行整治。虽然法律赋予了各部门相应的监管职责，但实践层面由于其规定模糊导致多部门权责交叉管理混乱、监管责任不明，且处理此类问题时出现的跨区域或跨部门执法问题显著，再加上相关行政法律规定适用严格、回避监管现象频出、信息不对称等原因，对大数据杀熟的监管力度明显不足。另一方面大数据杀熟的行政监管主要是由国家网信部门和市场监督管理部门实施，而其监管模式也逐步创新为触发式监管、柔性监管、包容审慎监管等，依托“互联网+监管”平台，对部门监管事项进行认领并编制实施清单，有效地推动了政府监管数字化、电子化的进程[5]。但随着复杂多变的平台经济发展，当前的监管方式并不能适应数据产业发展水平，且现行监管机制出现了取证难度大、执法力度不足、查处成本高昂等一系列问题。正是基于政府监管机制短板突出使得平台经营者大肆使用算法歧视对消费者进行大数据杀熟，而消费者在发现此类现象进行维权过程中，政府作为执法机关鲜少对杀熟现象继续调查监督，造成消费者权益受到较大损害以及杀熟行为屡禁不止。目前尚无公开地对大数据杀熟行为进行规制的行政处罚，且试图依赖某一次执法对平台经营者的杀熟行为进行规制显然并不现实，其更需要的是政府采取柔性执法、行政指导的模式对市场进行动态追踪，鼓励平台经营者主动合规守法。2021年4月8日，广州市市场监管局联合广州市商务局召开了平台“大数据杀熟”专项调研和规范公平竞争市场秩序行政指导会。会上共十家互联网平台企业代表签署了《平台企业维护公平竞争市场秩序承诺书》，承诺不非法收集、使用消费者个人信息，不利用数据优势杀熟，主动承担社会责任，严格规范交易模式，维护公平竞争的市场秩序。同时，根据有关媒体报道，反垄断执法机构已经着手调查某些平台的定价机制和杀熟问题。

3.1.2 消费者权益受损且维权困难

从被官博“点名”的各平台杀熟案例的爆出，以及对各大投诉平台内容和过往案件的汇总，可以看出平台经营者“割韭菜”的主要用户分为高消费人群、会员以及活跃人群。高消费人群对于价格的不敏感促使平台利用线上交易的信息不对称这一缺口，通过判断其消费水平按照不同的消费层次进行收费；而会员以及活跃人群往往属于平台的忠实用户，其基于对平台的信任多次重复的购买行为使得其更容易遭受杀熟行为。由此，平台经营者凭借技术壁垒，利用算法的不透明性实施个性化定价，导致消费者实际支付的费用与其所得利益不一致，这样的行为显然实质上损害了消费者的公平交易权。对消费者而言，其所支付的费用应当与其所获取的商品或服务价值对等，而且价格信息对于消费者的购买体验具有非常重要的意义。我国价格法明确规定了经营者具有明码标价的义务，但当前线上交易所展示出来的价格并不真实，不同于传统的线下交易中所有的顾客看到的价格并无二致，在数字平台背景的依托下，消费者被分隔开来，且无法明晰他人的交易价格，使得消费者不得不遭受经营者利用区分手段实施的价格侵害行为。因此，有必要提高信息披露内容的质量，从而最大限度地保护消费者数据使其不被肆意开发和利用。面对平台经营者滥用数据侵犯其权益这一行为，消费者需要克服证据层面的相关难题来保障自身合法权益。目前存在的主要难题包括：（1）证据的收集方面存在现实性困难。由于大数据的持有者往往都是与网络设施相关联的，这些网络设施的拥有者对相关的数据拥有所有权和管理权限，消费者很难直接接触到这些重要数据，即使获取了这些数据资源也没有足够的能力保存大量数据资料。同时，电子数据本身很容易发生篡改、灭失风险等问题，这也会大大降低电子数据的证明力，增加案件的审理难度。（2）对于举证责任的分配问题没有明确规定。虽然民事诉讼中规定了举证责任倒置的内容，但是涉及大数据杀熟的案件能否适用在司法实践中尚未明确，传统的举证责任分配原则并不能完全适应消费者的诉讼需求，使消费者承担了较大的败诉风险。而消费者向法院起诉时，一般被要求提供权益受侵害的结果证据、对方实施侵害的行为证据以及存在的因果关系等。实践中，大数据杀熟本就具有隐秘性，消费者与平台经营者之间存在着信息不对称，其海量的数据存储形态、位置等使消费者难以及时捕捉到权益受损的结果证据，更无法证明其权益受损是由于对方的侵权行为导致的[6]。中国政法大学副校长时建中表示：“只有保护数据及信息弱者的法律才是正义的，否则，只能迫使消费者陷入更加困难的境地，最后伤及数字经济本身。”因此，对于平台经营者滥用数据侵犯消费者权益的行为，有必要从法律上强化平台经营者的举证责任。显然，对消费者权益给予多方位保护，不仅是为了实现交易双方实质意义上的平等，从根本上遏制大数据杀熟现象的生存空间，还是为了确保我国市场自由竞争机制的平稳运行。

3.1.3 平台经营者责任认定模糊

平台经营者作为互联网市场的监管主体，更多的是承担社会管理的职责。根据《中华人民共和国电子商务法》有关规定，平台经营者和政府监管部门应当强化自身监管职责，通过规范网络经营行为、维护经营秩序促使健康有序的交易环境形成，充分保障消费者的合法权益。事实上，平台经营者虽然具有收集平台内经营者数据信息的权限，可以制订或修改某些交易规则来对平台内的经营者行为进行规范，但是由于平台交易业务繁杂，其监管职责不明，往往不能及时对平台内商家的价格违法行为做出回应。除此之外，平台经营者身份也日益丰富，其不仅仅是提供交易场所或者机会的“管家”，也会主动开展自营业务，也就是说甚至平台经营者本身就是杀熟行为的实施者。此类种种，可见当前平台经营者责任认定不清晰这一问题显著，难以切实履行相应义务保障消费者的合法权益[7]。在司法实践中，平台经营者也常常以其与消费者没有直接合同关系为理由，认为其对于消费者所受侵害不存在主观过错，故不应承担责任，而法院也一般不认定平台需要承担相应责任。通过查阅中国裁判文书网，能够看到在中国生物多样性保护与绿色发展基金会诉速美环保有限公司等案例中，原告要求淘宝作为互联网平台应承担连带责任，然而法院对此认为平台经营者仅是提供信息发布平台，其只承担审核以及删除业务，不应当承担连带责任。因此，为了更好地发挥平台经营者对当前市场环境以及交易过程的积极把控作用，有必要将其纳入大数据杀熟的规制当中，促使平台经营者加强监管，并促使法律不断优化其责任认定。

3.2 平台经营者大数据杀熟的法律思考

大数据技术具有技术中立性，若使用得当，能够很好地造福于人类，若使用不当，则将损害人类的福祉。大数据运用中衍生出的杀熟现象，便是对大数据使用不当的典型结果。因此，为了促使平台经济能够持续规范化发展，本文对大数据杀熟引发的困境提出法律思考。

当前，政府作为监管主体治理大数据杀熟面临诸多难题，其监管重点主要是分辨同一种产品或同种交易条件下的商品如何被划分为多种定价模式来规避监管，以及不同的产品价格差别是否合理[8]。对此，短期内政府可以采取突击检查的方式进行识别和评估平台经营者是否存在差别定价行为，也可以尝试建立统一的监管平台，通过要求平台经营者公布计价规则、实施算法审计等方式遏制杀熟现象。但从长远来看，需要对大数据杀熟的市场监管力度予以强化，从源头上遏制杀熟行为肆意侵害消费者合法权益这一现象，构建行政机关统一市场监管执法体系。应着手修改完善价格违法行为行政处罚方面的相关规定，依法对市场监管领域价格违法行为进行认定，促使行政机关依照法定程序和权限完善市场监管；对于多部门监管混乱的问题，应当着手构建联合执法机制，监督支持行政机关提高执法效率，保证执法的公平公正；另外，主动建立与检察机关的协作关系有利于推动市场监管体系的完善，通过参与审理行政公益诉讼案件、提出司法建议的方式完善市场监管领域的裁判规制和执法标准。与此同时，政府监管部门也可以依托现有的全国12315及监管监测平台，通过建立专门的数据风险检测和预警系统，结合消费者投诉的动态数据分析，加强对市场的监管，并积极吸纳数字产业技术专家等外部力量，构建高素质市场执法队伍，从而提高我国政府的执法水平。

对于平台经营者而言，民法上对侵权行为主要采取的是“谁主张谁举证”原则，而平台经营者与消费者处于不对等地位，有必要要求平台经营者主动承担其行为合法性的证明责任，即当消费者怀疑其遭受大数据杀熟并拿出相应证据提起诉讼时，平台经营者应说明其收集信息程序的合法性、差异化定价行为是否属于正常的商业活动范畴等来证明其行为的正当性，通过此种方式在某种程度上可以强化平台的证明责任。另外，平台经营者还可以建立专门的大数据监督平台直接监督杀熟现象，即充分利用数据本身强大的分析功能，判断平台内经营者包括平台自身是否具有杀熟嫌疑，再把分析结果汇总作为诚信红黑名单定期披露给消费者。为避免这个过程流于形式，平台可以主动邀请政府部门介入，通过创建高效的信息共享机制来发挥平台经营者协助监管的作用，从而提高监管效率。当然，为了推动大数据行业健康有序发展，平台经营者需要积极完善自我约束机制，充分发挥行业自律的作用。综上可知，针对平台经营者实施的价格歧视行为，不仅要着眼于对其违法行为的事后制裁，更要注重对平台企业经营行为的引导、规范，以促成平台自觉守法、自主合规的良好经营模式。

消费者作为杀熟现象的直接利益受损者，其正当权益应当得到足够的保护，尤其是保障个人数据不被违规使用。对此，不仅要加强对消费者个人数据的保护，着手建立平台企业信用评价机制和第三方数据托管机制，也要警示消费者增强自身的法律保护意识，在网络交易时提高价格敏感度，通过多平台价格比对，以降低对某个平台的依赖度，并且有意识地培养反思意识和批判意识，从根源上杜绝成为大数据杀熟的对象。此外，消费者也要审慎看待大数据技术对社会生活的意义和作用。

4 结语

毕达格拉斯学派曾在2 000多年前提出“万物皆数”，如今人类真的迎来了大数据时代，我们生活的世界越来越以数据的形式被记录和存储。大数据最核心的价值是对未来的预见性，对数据的挖掘、分析和预测，能够帮助人们预测未来趋势，而大数据杀熟显然偏离了这一价值，其对消费者权益造成了不利影响，且不利于当前市场竞争秩序的稳定发展。因此，有必要从不同层面对其进行法律规制，来增强人们对发展数字经济新业态的信心。