论司法决策中的后果考量

张晓萍，曲莹雪

(东北林业大学文法学院，黑龙江哈尔滨150040)

作为司法决策理论，法条主义占据着正统地位[1]，其中除了有严格依法决策可以避免枉法裁判的原因之外，也有法官出于对自己职业生涯的考量采取稳妥司法决策模式的原因。面对持续发展的社会，新问题、新情形不断涌现，现存法律落后于时代的发展，法条主义的司法决策可能无法产生良好的社会效果，法官必须改变其原有的决策模式以适应社会的发展。如何在存在法律僵硬性、立法空白等固有法律局限性的前提下，解决由此产生的疑难案件成为了司法的难题。为解决这一难题，法官应该避免机械僵化的法条主义推理，适用后果考量，在各种具有开放性的可能后果之间进行权衡，做出最优的决策。同时，需要进一步规范后果考量的适用，使其受到法律形式主义的制约，避免枉法裁判的发生。

一、司法决策中后果考量的兴起

司法决策中的后果考量是指，在司法决策的过程中，考量决策所可能产生的后果，并根据对于后果的衡量来选择适用的法律依据，从而进行司法决策。后果考量是随着社会的发展，法条主义司法决策模式的弊端逐渐暴露后兴起的。

在法条主义的司法决策中，法官会通过各种方法，例如引用、类比之前的案例或进行法律解释来为当下案件的解决寻找决策依据。在将后果考量应用于司法决策中时，法官会采用政策导向的决策理念，将后果考量作为正确作出司法决策的工具，基于对后果的预测作出司法决策。法条主义的决策是向后看的，判断谁将对过去的事件负责，而运用后果考量的决策是向前看的，判断如何决策以降低未来发生类似事件的可能性。后果考量在司法决策中的地位应该通过司法决策的逻辑结构来解释。德国学者阿历克西认为，法律论证包括两个层次：内部论证和外部论证[2]，而后果考量正是在外部论证中发挥作用。长期以来，后果考量最令人困惑的便是“后果”一词的内涵，笔者认为它指的是适应性后果。

传统的司法决策模式，是以“法律三段论”为核心的法条主义决策模式，即先找出可供适用的法律规范作为大前提，再结合案件事实这一小前提，最后作出司法决策，也就是法条主义所主张的顺推模式。因为形式有效性是实质有效性的前提，所以立足于法条主义的司法决策，要求演绎推理处于核心地位。法条主义者相信法律是一个完美的体系，相信“法律中存在唯一正确的答案，并且可通过理性的、没有争议的、有说服力的推理过程而得出”[3]，法官因此可以在法律的框架范围内解决任何难题。但是随着社会的发展，大量疑难案件涌入法院亟待解决，传统法条主义顺推模式的弊端逐渐暴露：法律规范与案件事实无法一一对应，或在法律条文中找不到答案与之对应，或找到了一个以上的答案都能与之对应。这就为司法决策中后果考量的运用提供了空间。

后果考量思维指导下的决策模式是与法条主义的顺推模式相对应的，是法律实用主义思想指导下的逆推模式：法官首先会结合道德、习惯、直觉、公序良俗等法外因素对司法决策可能会产生的社会效果作出预判，然后回过头来寻找可供适用的决策依据，以此来提高司法决策的准确性与可接受性。这两种推理模式“一种是向后看的、原则论的、以规则为基础的教义学的推理；另外一种是向前看的、政策论的、工具主义的后果论的推理”[4]。当前，在我国实际的司法实践中，对一些疑难案件的司法决策已经体现出了后果考量思维的运用。而且由于后果考量关注的重点是司法决策产生的社会后果，这和我国“法律效果与社会效果有机统一”的司法政策高度一致，因此后果考量在司法实践中的运用有进一步扩大的趋势。

二、后果考量的逻辑与方法

论证是指说明理由来认可某种观点的过程。法律是一种社会规范，规定了人们应当、可以或者禁止某种行为。法律论证是一种逻辑规范论证，论证的并非真理，而是判断人的行为是否符合法律规范，也就是说法律论证的过程并不是完全客观的、价值无涉的。法律论证解决的是，法官如何通过理性证明某个命题成立的问题。司法决策的法律论证可以分为外部论证和内部论证，内部论证是传统的三段论推理，是指依据大小前提得出结论的过程，外部论证是指检验大小前提准确性和真实性的过程。麦考密克把司法决策的论证过程区分为了两个层级：在第一个层级中，想要证明结论即司法决策成立，只要符合演绎推理的逻辑结构即可；如果第一级中使用的前提仍然需要进一步地证明，那么就需要第二级的努力[5]。这就意味着，如果可以应用明确且无争议的法律规则，那么在此类案件的逻辑证明中，法官可以直接诉诸现有的法律规则，并且只需第一级的内部论证便可以构成充分的论据，无需进行第二级的外部论证。在这类案件中，没有后果考量的用武之地。也就是说，只有当法官找不到现存的、无争议的法律规则可供适用，面对疑难案件时，才需要在外部论证中用到后果考量以发现内部论证所适用的大前提。

后果考量的逻辑起点是后果，司法决策之所以会对人的行为模式产生后续的影响，是因为人是趋利避害的动物，司法决策的结果会对社会财富进行再分配，为了使自己争取到最大的利益，人会根据决策的结果来行为。后果有诸多分类，第一，根据后果产生影响的层次范围，可以分为直接性后果和潜在性后果。直接性后果就是司法决策所直接产生的后果，即对当事人产生的直接影响，比如裁判的结果可能会使当事人生活困难。潜在性后果即裁判产生的长远性后果，比如判决结果可能会给其他人激励。第二，根据后果的影响范围大小，可以分为个案性后果和系统性后果。个案性后果也就是司法决策对案件“该当事人”所产生的后果，系统性后果是指该司法决策在“同类型案件”中对当事人“可能”产生的后果。第三，根据司法决策的预测范围，可以将其分为决定性后果和适应性后果。决定性后果是指因适用法律规范而产生的直接和间接后果。上述直接性后果和个案性后果也属于决定性后果。适应性后果是指在法律法规的约束下，人与人之间相互妥协和博弈的结果，前文中提到的潜在性后果和系统性后果也被包括在内。适应性后果的理论基础是“理性人”的假设，人们会主动追求利益最大化，也就是说人们实施某种法律行为之前，需要考虑守法行为、违法行为以及他们之间的成本和收益，在此基础上进行利益衡量再行为。

既然有如此多种后果，那么什么才是在司法决策中适用后果考量时所应当考虑的后果呢？决定性后果属于司法决策引起的个人和特定性后果，不应将它们考虑在内，因为它们是当事人根据法律决定应得到的对待的一部分[6]。而适应性后果才是应当考量的后果，因为它是法律对不特定对象行为的普遍影响。具体来说，适应性后果既包括“既定法秩序内的”后果，也包含“既定法秩序外的”的后果。前者主要包括法的稳定性秩序、宪法的原则、法律体系的一致性要求等，后者主要包括常识、社会稳定性、习惯、公共政策、道德要求、舆论意见等。可见法官在进行后果考量的时候所要考虑的价值是十分广泛的。

法官在司法决策中进行后果考量时，首先，需要预测适用不同的法律条文会产生什么样的后果；其次，法官考虑此种后果是否是自己想要的；最后，法官考虑采用的法律规范所导致的后果是否具有正确的价值，对各种价值应当在案件中所占据的比重进行衡量和取舍，这也就意味着后果考量的运用总是离不开价值衡量。

三、后果考量的合理性与缺陷

后果考量是在严格的法条主义司法决策逐渐显得“力不从心”的前提下发展起来的，后果考量的运用有利于法官突破法条主义的禁锢，通过司法决策能动性地回应社会的变动与发展，从这个意义上讲，后果考量具有其合理性。作为一种司法决策思维，后果考量以追求合理的决策结果、良好的社会效果为目标，摆脱了法条主义的束缚，防止了法律适用的僵化，然而，后果考量又因“后果”的不确定性、社会价值的复杂性、价值衡量的不可通约性等问题，存在着恣意司法、枉法裁判的风险，如果不加以规制，甚至可能会危害我国法治建设的进程。

1.后果考量的合理性

随着社会的变化和发展，法律规则不能与复杂的社会事实完全一一对应，它本身的漏洞就会在司法活动中表现出来。而根据后果寻找司法决策中大前提的过程，恰恰是法官通过司法决策创造新的法律规则或原则，填补法律漏洞的过程。从这个角度来看，后果考量的合理性是显而易见的。

第一，后果考量为司法决策中大前提的选择提供了新的思维范式。由于法治建设需求、法律移植选择、大陆法系限制、法律文化反思等种种因素的影响[7]，主张“严格司法”的法条主义倾向显然是我国司法决策中的主导性思维范式。但是由于人类理性的有限性以及语言表达的局限性，法律自身的局限性是不可避免的。阿列克西认为，法律规则本身至少有四个不可克服的局限性：一是法律语言本身的模糊性使法律规则在适用过程中变得更加不确定；二是法律规则之间存在冲突或竞合；三是理性的局限性导致法律制度的不完善和法律漏洞的出现；四是由于社会的发展，如果仍然机械僵化地适用原有的法律规范，可能会导致偏离立法初衷现象的出现，造成不合理的司法决策。与之相对应的，法条主义指导下的思维范式也有着不可克服的局限性。当法官面临多个具有适用可能性的法律规则时，后果考量的适用，为法官合理选择法律规则提供了新理由，创建了一种逆推式的决策思维，可以弥补传统司法决策思维自身的缺陷，为解决依法裁判的困境提供了一条可行之路。

第二，优先考虑后果的方式使得法官在司法决策中自觉运用实践理性进行思考。后果考量运用的基础是法官通过理性预测司法决策的后果，然后再通过后果作出判断以选择出作为大前提的法律规范，而并非根据非理性的感受、直觉等直接作出判断。而且，从当前的司法实践来看，随着司法公开机制、法官责任制的完善以及自媒体的兴起，法官的决策往往会面临更加严苛的社会监督。因此，尽管法官对于社会后果的考量不可避免地带有主观性甚至“私心”，但社会后果最终是可以感受和检验的，尤其是被持续的社会实践所“证实”或“证伪”[8]。所以，在这样的背景下，法官不得不跳出最保险的法律条文堡垒展开后果考量，其反而会更加地尽心尽力、体察入微、公正廉明[7]。后果考量的运用强调让法官更慎重地选择法律规范，看清其司法决策可能造成的社会后果，从而提高决策的可接受性和准确性。

第三，有助于形成对人们行为的激励。作为理性人，民众对法律的态度往往是在这样的过程中形成的：比较违法成本和违法收益，衡量利弊，以实现个人权益的最大化。当人们的违法收益远远大于违法成本时，实施违法行为甚至会成为绝大多数人的选择。因此，通过后果考量的适用，可以避免作出违法成本小于违法收益的司法决策，充分发挥法律的指引作用，从而激励人们实施适法行为。

第四，缓解价值冲突，增强司法决策的可接受性。虽然法律规则本身就体现着立法者的价值观念，但是价值是多元的，而且立法者在制定法律规则时所倾向的价值往往也是各方博弈和妥协的结果。随着社会的发展，社会价值倾向逐渐发生变化，但是由于法律规则的稳定性，法律规则未能及时修改，法官在审理疑难案件时就会面临从两个甚至若干个具有合理性的价值中选择其一的困境。后果考量的运用在一定程度上为其提供了可供选择的路径，法官选择的价值更符合社会期待，也因此增强了司法决策的可接受性。

2.后果考量的缺陷

一旦从后果出发进行司法决策，这就意味着除了法律规则，政策、道德、习惯、公序良俗等法外因素都有可能会影响案件的决策结果，对法律可预测性的实现造成了威胁。而且目前后果考量并没有一套完整的适用体系，在具体司法实践中，需要依靠法官个人高超的法律素养进行司法决策，这对法官的业务水准和道德修养都是极大的考验。同时，作为一种“逆推式”的推理模式，后果考量也存在其自身的缺陷。

第一，正如前文所述，运用后果考量必须要进行的步骤是价值衡量，但是由于价值衡量存在着不可通约的难题，在实践中进行价值衡量需要依靠法官的主观性进行判断，这就使得后果考量不得不借助不同的评判标准。此时法官个人的价值取向和偏好会发挥重要的作用，也就意味着后果考量具有一定程度上的不确定性，有恣意、擅断和同案不同判的风险，可能会危害司法的统一性。

第二，以法外理由代替法律理由，会降低法律的可预测性，损害司法的权威性。后果考量将道德、伦理、民意、政策、风俗、习惯等法外因素作为司法决策的论证理由，如果没有形式主义的规制，便容易造成法官个人的任意、专断，从长远来看，整个法治将受到挑战。此外，后果考量所追求的社会效果容易受到舆论的胁迫。最高法院曾将“案结、事了、人和”作为司法决策是否达到社会效果的具体标准[9]，在这种标准下，人们的道德偏好和价值取向将以社会影响的名义干扰司法决策。

第三，后果考量中的“后果预测”具有不确定性，无法百分百保证作出的司法决策能够产生良好的社会效果。在司法决策中运用后果考量的前提，是对可能导致的后果进行清晰的梳理，但是从逻辑上讲，在作出决策之前任何人无法预知该决策所导致的后果是什么。即使某些后果可以预测，但是这些后果也只是一些可能性的猜测而已，并不能百分百确定。而且人的理性是有限的，一个决策对社会的影响存在于许多方面，具有不确定性和高度复杂性，即使预测对了这个后果，也无法预测这个后果的后果。为此有许多学者提出了科学预测后果的方法，运用统计学、概率学等方法将后果的预测得以量化，比如疏义红认为后果的预测“需要以详细的实证材料与周密的统计分析为依据，并根据需要应用概率论与数理统计上的相关分析、回归分析描述事物之间的规律”[10]。但是由于审理期限的限制以及法官跨学科知识的缺乏，目前这些方法很少运用。

四、完善司法决策中的后果考量的具体建议

后果考量能够弥补法律法条主义在面对疑难案件时的不足，在司法实践中可以发挥一定的作用，但是，它是一种逆向的思维模式，和主流的司法决策模式相悖。如果在司法决策中大肆运用后果考量却不对其进行规制，那么将会增加法律的不确定性，损害司法的独立性和权威性，妨碍甚至阻碍国家推进法治进程。因此，为了弥补后果考量的缺陷，有必要针对其缺陷进行进一步的完善和补足。

第一，司法决策中的后果考量的运用应当仅适用于疑难案件，且在各类疑难案件中适用的方法有所不同。在实践中绝大多数案件都是简单案件，法官个人无需进行价值判断，法官需要做的是在司法决策中贯彻立法中的价值判断，法官根据案件事实将大前提具体化从而赋予案件事实相应的法的效果。也就是说，在简单案件中仅需内部论证就可以完成法律论证，无需引入后果考量。因此只有在疑难案件中才需要适用后果考量。

对应前文中所提及的，阿列克西对于法律条文所具有的四个局限性观点，张保生认为，由此对应着四种疑难案件，分别是模糊规则型疑难案件、冲突规则型疑难案件、漏洞规则型疑难案件和不良规则型疑难案件[11]。针对上述四种疑难案件，笔者认为后果考量在不同的案件中适用的方法也不相同。首先，对于模糊规则型疑难案件，该类型是指由于法律语言的模糊性导致难以确定法律条文含义的疑难案件。应当首先考虑适用法律解释的方法，主要是文义解释、历史解释和体系解释，以明确规则内涵。如果仍然无法得到合理的答案，那么此时后果考量就可以协同法律解释共同发挥作用。其次，对于冲突规则型疑难案件，该类型是指虽然存在多个法律规则可供适用，但是适用存在冲突的疑难案件。此情形下，如果适用法律体系内部冲突解决规则如“上位法优于下位法”“特殊法优于一般法”等，无法得出具有良好效果的司法决策，则可以适用后果考量以确定司法决策的大前提。再次，对于漏洞规则型疑难案件，该类型是指面对发生的新情况、新问题，不存在法律规则可供适用。此情形下，应当优先适用法律解释中扩张解释、目的解释和类推解释的方法，后果考量可以配合上述解释进行法的续造，填补法律漏洞。最后，对于不良规则型疑难案件，该类型是指虽然有法律规则可供适用，但是机械僵化地适用法律规则会导致背离立法初衷、违反正义的疑难案件，此情形下，可以转化为漏洞规则型疑难案件或者模糊规则型疑难案件[12]，再分别进行处理。

第二，后果考量需要在法律形式主义的框架内进行。法条主义的司法决策和法律形式主义不同，因为形式主义有程度轻重的分别，温和的形式主义只不过强调要尽可能地依法行事，只有极端的形式主义才能称得上是法条主义的[8]。后果考量属于法律规则之外的价值取向，是法官行使自由裁量权的体现，我们无法保证所有的案件都达到实质正义的程度，但是形式正义是保证实质正义的前提和基础，因此后果考量需要受到法律制度内部因素的制约。运用后果考量的司法决策，是以后果为导向的，如果以合理后果的名义故意回避或扭曲法律，是对法律规范的一种背离，是对法治的严重挑战。逻辑原理告诉我们，如果一个结论性命题是从一个或多个命题中衍生出来的，而后者是前者的前提，那么无论前提是什么、真实性和准确性有多少，只要结论是从形式推理中推导出来的，满足了形式上的要求，那么就可以从前提中推导出结论，就可以构建一个演绎推理[5]。正如麦考密克所说，“对判决结论的作出起关键作用的法律决定过程，通过演绎逻辑就可以正当化了”[13]。所以，为了避免司法决策中后果考量的运用遭到无视法治的诟病，需要将后果考量纳入法教义学的框架内。因为只有在相关论证程序的约束和保障下，后果考量的适用才不会使司法决策脱离法律的轨道。

对应到两个层级的论证中，内部论证中的三段论推理已经用无可辩驳的逻辑证明了结论的正确性，其本身就符合法教义学的要求。而在外部论证的过程中，为了避免后果考量的滥用，法官必须首先穷尽法律制度的内部规则，当无法找到适用的法律规则时，他才可以适用外部论证，通过“寻求法外之法”的方法在具体实践中找到决策的理由，并作出司法决策。也就意味着，当法官在法律规则中找不到答案与案件事实对应时，法官不应随意选择与案件事实不完全匹配的法律规则直接进行逻辑证明，而应先预测和评估司法决策的后果，再选择能够产生最佳后果的法律规范加以适用。即通过后果考量选择相应的法律规则，并将其作为法律推理的前提，然后通过演绎证明完成推理。此外，在这种情形中，法官仍然根据法律规定而不是后果作出决定。这样，虽然法官对选择大前提的理由的认知是开放的，但法律的推理过程和论证过程仍然是封闭的。这种大前提选择理由开放但逻辑演绎过程封闭的司法决策模式，不仅维护了法律规范的整体秩序和权威，而且促进了法律自身的完善和发展。

第三，建立一套关于“后果”的客观评价体系。后果考量只是以条件式的推理结构“延后”了进行价值衡量的时间，但并没有取代价值衡量[14]，后果考量本质上是一种价值衡量。虽然哲学上存在价值衡量通约性的难题，但是一旦当价值衡量与具体的生活场景联系起来时，此难题便是可以解决的了。

在实践中，为了避免法官衡量时的恣意，需要借助客观的评价标准加以约束法官的自由裁量权。首先，后果考量应当符合比例原则。比例原则是行政法中的重要原则，目前学界普遍认为比例原则包括目的正当性原则、适当性原则、必要性原则和均衡性原则四个子原则[15]。将比例原则运用到后果考量当中应当将以下几点考虑在内，第一，法官所选择的价值观必须有助于至少不违背社会价值观目标的实现。第二，价值的选择采用的并非是全有或全无的方式，而是一个分量的问题，法官对后果的选择应当是对各个价值损害最小的方式。其次，应将具体后果与价值衡量联系起来，充分发挥法官在利益选择过程中的主观能动性，充分理解人类社会的共识价值标准，例如，成本效益分析标准、道德合理性标准、习惯标准、政策标准等。最后，后果应普遍适用。法官选择的后果不能破坏法律的稳定性，需要对未来的案件具有相同案件同等判决的效力。在实践中，法官必须要尽到最大努力，综合考虑这些后果，特别是处理它们之间的价值冲突，实现罗尔斯所说的“反思平衡”。

司法是一个不断趋向于理性的过程，以三段论推理为核心的法条主义面对复杂的社会现实逐渐显得力不从心，而法律实用主义思想指导下的后果考量的出现为司法决策提供了新思路。这种“逆推式”的法律推理，不仅能为法官在司法决策中选择大前提提供新的思维范式，还可以缓解价值冲突，增强司法决策的可接受性。当然后果考量存在着主观性、恣意裁判等风险，这就需要坚持法律形式主义的立场，让后果考量的方法在外部论证中发挥作用。