数字技术风险程序规制的法理重述*

罗 英

《纽约时报》2013年度推荐图书《技术至死》的内容简介中曾这样描述未来：“智能科技与大数据将更大规模地、无微不至地介入我们的政治、文化和日常生活。”(1)[白俄罗斯]叶夫根尼·莫罗佐夫：《技术至死：数字化生存的阴暗面》，张行舟、闾佳译，电子工业出版社2014年版，内容简介。这一预言中的情形并非遥不可及，而是正在发生的现实。2021年3月公布的《中华人民共和国国民经济和社会发展第十四个五年规划和2035年远景目标纲要》第五篇专门规定“加快数字化发展，建设数字中国”，(2)《中华人民共和国国民经济和社会发展第十四个五年规划和2035年远景目标纲要》，2021年3月11日第十三届全国人民代表大会第四次会议通过。绘就了我国经济社会数字化发展的蓝图。伴随着数字中国建设的推进，数字技术将更加快速地普及与应用，“数字化生存”也将成为我们的生活常态。然而，数字技术在提供便捷与机遇的同时，不可避免会因不完备性和不可知性带来负面效应。这种负面效应不仅体现为对人类安全、尊严、秩序的威胁和“数据鸿沟”所引发的新型歧视等实体层面法治隐忧，还可能因为数字技术嵌入权力运行，简化权力运行程序并压缩自由裁量空间，冲击中立、公开、参与等传统正当程序价值。因此，在加快推进数字技术赋能国家治理现代化的同时，有必要开展多维度的法治革新，深度剖析数字技术风险程序规制的法理基础，在确保数字技术之治的合法性前提下，通过程序规制促进其积极作用的发挥。

一、数字技术的多重意涵与法规范分析

数字技术是一个被广泛使用的词汇，处在数字时代的人们不可避免会与数字技术产生交集。作为一个耳熟能详的词汇，数字技术似乎有着不言自明的含义，但它究竟指向什么是本文讨论的一个前提性问题。

(一)数字技术之双重面相

从科学技术的发展历程来看，数字技术是相较于模拟技术更高阶的技术，它实现了人类技术进步的质变与飞跃。(3)参见刘劭君：《权利限制与数字技术——著作权合理使用制度的变革》，知识产权出版社2019年版，第vi页。其核心的升级在于用数字信号取代电子信号，从而改变了传统的信息传输媒介，让信息传递的稳定性、清晰度和安全性等实现质的飞跃。数字技术与电子计算机技术、人工智能技术以及通讯网络技术的发展密切相关，随着大数据、物联网、云计算、区块链、5G等智能技术被广泛应用于数据的各种处理行为中，数字技术实现了网络化、智能化，内涵也被大大拓展。狭义的数字技术即运用二进制进行信息识别、运算、存储、传送、传播的底层技术，而广义的数字技术则是包括互联网、云计算、大数据、物联网、边缘算法、区块链等新兴技术在内的科学技术。(4)参见赵鹏：《数字技术的广泛应用与法律体系的变革》，载《中国科技论坛》2018年第11期。从我国法律文本的表述来看，数字技术是大数据、人工智能、云计算的上位概念，多数情况下是在广义层面使用这一概念。如我国《公共文化服务保障法》第33条规定：“地方各级人民政府应当加强基层公共文化设施的数字化和网络建设，提高数字化和网络服务能力。”此处的“数字化”与“网络”一起作为与公共文化设施相融合的新技术，强调的是技术的融合功能，即是一种广义层面的数字技术。

数字技术除了被理解为科学技术之外，还可被视作一种治理技术。“数字技术是智慧的治理技术，它通过增量式赋权和重构式创新，实现具体问题与治理主体、解决方案的智能匹配，有效提升治理能力和效能。”(5)张丙宣：《如何运用数字技术提升治理效能》，载《学习时报》2020年3月30日第5版。这是一种跨越物理意义的理解，揭示了数字技术作为一种治理工具的本质特征。它在肯定数字技术与治理、制度之间密切关系的基础上，承认其具有构建社会的功能。本文既在广义层面使用数字技术，也将其置于治理语境下进行理解。

(二)我国数字技术的立法现状

美国著名法学家霍姆斯曾言：“法律就像一面魔镜，不仅反映着我们的生活，而且反映着所有人曾经拥有过的生活。”(6)See Mark Dewolfe Howe,The Occasional Speeches of Justice Oliver Wendell Holmes, The Belknap Press of Harvard, 1962, p.21.数字技术在刺激生产力和政府治理效能快速提升的同时，也必然体现在法律制度之中。目前有关数字技术的法律规定在我国尚处于起步阶段，仅有10部法律作出了相关规定。数字技术在我国法律中的首次亮相，出现在2002年修订的《测绘法》中。在此次修订中，《测绘法》新增第11条明确将数字化产品与地图、影像图并列作为基础测绘的载体，实现了基础测绘产品从传统纸介质单一形态，向纸介质和数字化介质的二元形态的转变。此后，《消费者权益保护法》《公共文化服务保障法》《电影产业促进法》《乡村振兴促进法》等法律在制定修订过程中相继作出相关规定。对这些立法中数字技术相关条文进行梳理，可发现如下特征：

第一，从立法领域来看，技术立法先行，公共服务领域立法全面跟进。数字技术本身属于一种新兴科学技术，作为社会现象反射镜的立法也展现出技术领域立法最早启动的特点。党的十八届四中全会明确提出，要“加快保障和改善民生、推进社会治理体制创新法律制度建设。依法加强和规范公共服务”。我国在2016年陆续出台了《公共文化服务保障法》《公共图书馆法》等多部公共服务领域的立法，这些领域立法中数字技术的运用也受到重视。《公共文化服务保障法》对各级政府公共文化设施建设明确提出数字服务的载体形式要求；《公共图书馆法》明确县级政府应当履行完善数字化网络化服务体系的义务；《档案法》则规定国家鼓励推进传统载体档案数字化。可见，公共服务立法紧随技术立法，对数字技术予以了全面关注。

第二，从立法内容来看，数字技术逐步从新型载体转向治理技术，但并未采用治理手段叠加治理对象的双向立法思路。在早期的立法中，对数字技术的立法内容更多地呈现为一种区别于传统介质的新型介质或载体，如《测绘法》对基础测绘的内容增加数字化产品；《消费者权益保护法》对七日无理由退货排除情形增加数字化商品的规定；《电影产业促进法》在对电影的界定中增加数字载体的记录方式。但自2016年《公共文化服务保障法》开始，有关数字技术的立法内容开始出现转向，数字技术被赋予了多元工具意义。在纯技术工具意义上，数字技术不再仅是一种替代传统介质的新型载体，也是基于底层技术升级后与互联网、信息平台等新兴技术相融合的技术。如《公共文化服务保障法》中规定的“标准统一、互联互通的公共数字文化服务网络”“公共数字文化服务点”，体现了数字技术的高阶化转型。在治理工具意义上，立法也将数字技术确认为一种治理方式，丰富了传统的单一技术工具面相。如《乡村振兴促进法》中“数字乡村建设”“提升乡村公共服务数字化智能化水平”的提出，以及《数据安全法》《海南自由贸易港法》中有关“促进以数据为关键要素的数字经济发展”的规定，都体现了数字技术已被立法者视作一种赋能经济社会发展的治理技术。然而，这个层面的数字技术只是治理的一种新型手段，并非治理的对象。质言之，现有立法已在诸多领域推动数字技术赋能国家与社会治理，但忽视了数字技术本身也应成为治理的对象。

二、数字技术风险的多维度辨识与程序规制之必要

我国现行立法对数字技术治理问题付之阙如，但随着数字经济建设的稳步推进，该问题逐步进入中央政策文件。2021年12月12日，国务院发布实施的《“十四五”数字经济发展规划》明确规定，“引导企业在法律合规、数据管理、新技术应用等领域完善自律机制，防范数字技术应用风险。”(7)《“十四五”数字经济发展规划》(国发[2021]29号)。由于人类认知存在不可避免的局限性，技术是不确定性的重要来源，并潜藏着系统性的社会风险，作为一种新兴技术的数字技术概莫能外。(8)参见张新宝、葛鑫：《人脸识别法律规制的利益衡量与制度构建》，载《湖湘法学评论》2021年第1期。因此，对数字技术的治理本质上是对其潜藏的风险治理。为了聚焦数字技术风险的深入讨论，以下将在对个体权利影响更为广泛和深远的公共机构运用数字技术的特定场景下进行分析。

(一)数字技术研发维度的风险

1.强技术依赖下的裁量空间过度缩减

数字技术所带来的便捷高效、成本低廉、较高的决策准确性与一致性等优势，必然会推动更多的“人工方式”转向“数字技术”。在这种转变之下，极易形成“强技术依赖”。这种依赖心理会影响研发阶段的诸多选择，采用数字技术的机构或个人倾向于将涉及简单问题和答案的法律规范和政策转化为代码，而放弃那些存在不确定法律概念或自由裁量空间的法律规范和政策，(9)See Danielle Keats Citron, Technological Due Process, Washington Law Review, Vol.85:6,2008.由此带来三个方面的风险：第一，数字技术运用的正当性危机。严重压缩裁量空间导致人工完全无法介入，尤其在公共行政领域，会使得“组织-人员”层面的正当性因人工介入的欠缺而被阻断。(10)参见展鹏贺：《数字化行政方式的权力正当性检视》，载《中国法学》2021第3期。第二，公共治理的僵化风险。美国行政法学者肯尼思·戴维斯(Kenneth·Davis)早在1976年就曾做出过“自由裁量权是政府创造性的主要来源”的论断，(11)See Kenneth Culp Davis, Discretionary Justice: A Preliminary Inquiry, University of Illinois Press, 1976, p.22.对数字技术的过分依赖缩减了自由裁量权行使的空间，事实上也封闭了政府创造性的源泉，容易陷入治理僵化的泥潭。第三，对人的主体性欠缺尊重的技术异化风险。“强技术依赖”无限压缩人的作用，对人的主体性欠缺尊重，忽视了人所独有的对复杂问题的价值判断和创造性思维的价值。(12)参见孙笑侠：《论司法信息化的人文“止境”》，载《法学评论》2021年第1期。

2.转译代码时的“翻译”错误

数字技术对信息进行存储、运算和传输等技术处理的过程，其实也是将以人类语言为载体的法律规范和政策转译为代码的过程。正如将汉语翻译成另一种人类语言可能会导致语义缺失甚至重大改变，这个代码转译的过程也极易产生“翻译”错误，演变为“二次立法”。(13)See Jay Thornton, Cost, Accuracy, and Subjective Fairness in Legal Information Technology: A Response to Technological Due Process Critics, New York University Law Review, Vol. 91:6, 2016.这种错误主要来源于两个方面：一方面，程序员缺乏相应的“法律和政策知识”，无法准确理解法律规范和政策中的内容。另一方面，也可能来源于程序员的偏见。这种“翻译”错误可能产生以下风险：第一，由此产生的被误解的规则可能构成了新的规则，并影响个体合法权益。数字技术及其所形成的自动化系统具有不透明性，在“翻译”错误造成权利损害等不利结果发生之前，公众很难知晓已转化为代码的新规则，从而对大量个体合法权益造成潜在的不利影响。第二，法律责任追究机制难以奏效。数字技术嵌入相关决策形成程序中，发挥了“第三方”隔离功能，于是“人-技术-人”关系模式替代了传统的“人-人”关系模式，(14)参见齐延平：《论人工智能时代法律场景的变迁》，载《法律科学》2018年第4期。发生关系的各方主体被数字技术所隔离，相关的行为原因和行为后果的直接联系也被隔离，传统法律责任认定和归责机制在新型关系模式下捉襟见肘。(15)参见齐延平：《数智化社会的法律调控》，载《中国法学》2022年第1期。

3.“技术索权”下的新型歧视与歧视的系统化

第一，数字技术的嵌入可能出现“数字鸿沟”，加剧物理世界中的不平等。(16)参见马长山：《智慧社会背景下的“第四代人权”及其保障》，载《中国法学》2019年第5期。面对广泛应用的数字技术，个人既可能被“技术赋权”，也可能被“技术索权”。(17)刘诗琪：《信息技术能力的阶层分化与弱势保护》，载《华东政法大学学报》2019年第3期。被技术索权的个体有可能因为知识或者信息欠缺而无法接入、使用或者利用数字技术，这种不平等既是一种实体权利的不平等，也是程序权利的不平等，体现为个人可能难以参与到已经数字化的程序中去。第二，通过数字技术程式化或者模块化的自动化决策程序缺乏个案考量，可能导致实质的不公正。(18)参见陈飏、裴亚楠：《论自动化行政中算法决策应用风险及其防范路径》，载《西南民族大学学报(人文社会科学版)》2021年第1期。数字技术的运用会大大提高各类决策的效率，但对于个案的具体差异缺少关注，不可避免会损耗个案正义。第三，数字技术本身存在偏见与歧视。技术开发人员在数字技术的编写和开发过程中，可能将个人偏好带入，或者在某种利益驱使下，在技术开发过程对使用者予以不公正的对待。(19)参见张欣：《算法影响评估制度的构建机理与中国方案》，载《法商研究》2021年第2期。数字技术实质上成为歧视表达的新型载体，(20)参见李成：《人工智能歧视的法律治理》，载《中国法学》2021年第2期。相关的偏差被嵌入到数字技术的指令和代码程序中，这种偏差以更加隐蔽的方式固化甚至系统化已有的歧视，带来不平等对待的累积效应。(21)同前注⑨,Danielle Keats Citron文.

(二)数字技术应用维度的风险

数字技术投入应用之后，需要以自身的流程化适应各类决策形成过程，让物理空间与虚拟空间发生联系，实现此“程序”与彼“程序”自然对接，顺畅完成各类决策与处置。在这一过程中，数字技术可能带来“决策于未知”的风险。“现代法律程序所要实现的最低限度的程序正义要求至少应当包括三项：程序中立性、程序参与性和程序公开性。”(22)周佑勇：《行政法基本原则研究》，武汉大学出版社2005年版，第247页。以下将从程序中立性、参与性和公开性三个维度分析应用维度的风险。

1.以更加隐蔽的方式规避程序中立性要求

技术工具主义立场之下，数字技术自带“技术中立”的光环，加之人们也倾向于相信没有情感羁绊的数字技术的中立性远超人类，一般很难将其与规避程序中立性加以联系。然而，技术中立不过是从内部视角得出的结果。从外部视角观之，数字技术不仅是由人类设计和开发，而且也将作用于现实社会，这使得数字技术在应用环节难以完全中立，并且会以更加隐蔽的方式规避程序中立性要求，主要体现为：第一，数字技术无限放大公开的尺度和外在监督的力度，变相地冲破程序中立性的防线。如某地法院在远程视频接访系统应用中，当事人就自己的一起经济纠纷案成功与省高院主审法官通过面对面网络连线，既省去了舟车劳顿之苦，又获得了主审法官的答疑解惑。(23)同前注，孙笑侠文。数字技术所构建的社交平台的沟通便利，创造了更频繁和密集的沟通机会，迫于外在监督和公开的压力，原本应当保持中立的法官不得不进入数字技术系统答疑解惑，程序中立性所内含的禁止单方接触要求悄然瓦解。第二，在设计环节潜藏的偏见会传送至应用环节，进而影响程序中立性。程序员内隐于心的偏见会无意识地构成歧视。正如国外学者所言，“当自动化决策系统由工程师做出时，非工程师人员的价值观可能已经被忽视。”(24)See Ari Ezra Waldman, Power, Process, and Automated Decision-Making, Vol.88:2, Fordham Law Review,2019.同时，社会层面的结构性不平等也可能构成系统性歧视。(25)同前注，李成文。数字技术所构成的歧视让参与各方丧失了平等地位，难以实现程序中立。

2.以瞬时性与自动化挫败程序参与性规则

数字技术的瞬时性、动态性与自动化的特点在迭代升级过程中将愈加明显，这些显著特征借由程序环节的压缩和封闭侵蚀了传统正当程序制度中的参与性规则，滋生如下风险：第一，公众参与和听证的价值被严重贬低。基于对数字技术无误性的依赖和信任，参与规则的存在价值遭受冷遇。面对数字技术强大的算力、资源匹配功能、高准确性等优势，人的参与变得微不足道，甚至人的主体性被贬低为数字技术可以随意支配的客体，人与数字技术的主客体关系呈现倒置化趋势。(26)参见章剑生：《数字化时代政府治理手段的变革》，载《浙江社会科学》2022年第1期。第二，对公民陈述、申辩和听证等程序性权利造成侵害。正当程序原本强调的“听取意见”“告知”“说明理由”等程序参与权，在运用数字技术瞬时作出的各类决策中几乎失去了“施展才华”的机会。(27)参见刘东亮：《技术性正当程序：人工智能时代程序法与算法的双重变奏》，载《比较法研究》2020年第5期。例如，杜宝良案中行政相对人无从知晓自己在同一个地点违章行车105次而面临万元交通罚单，(28)该案中行政相对人杜宝良偶然查询得知，自己于2004年7月20日至2005年5月23日在驾驶小货车运菜时，在每天必经的北京市西城区真武庙头条西口被“电子眼”拍下闯禁行105次，被罚款10500元。此前，从未有交管部门告知他有违法行为。反映出当个人的自由或者财产权益被数字技术所裁决时，自动化决策系统可能无法向个人发出任何充分的通知。

3.以不可知性与商业秘密保护要求让程序公开性出现真空地带

第一，数字技术发展所伴生的不可知性导致的程序不透明性。数字技术等科学技术发展过程中必然有人类难以及时认知的内容，这种认知不达的不确定性领域会游离于程序公开的范围。第二，因公共利益或者商业秘密保护而豁免知情同意规则。公共利益和商业秘密是数字技术限制公民知情权、程序公开权利的合理理由，特别是在紧急状态下，基于公共安全的需要，运用数字技术进行个人信息收集和监控，相关信息收集的用途和监控的时空等到底应当多大程度纳入程序公开的范围，仍存在争议。作为数字技术的典型类型——算法已经被我国司法解释确认为商业秘密法保护的对象，商业秘密保护也是数字技术对程序公开权的抗辩理由。(29)参见李晓辉：《算法商业秘密与算法正义》，载《比较法研究》2021年第3期。第三，由于数字技术的自适应性所需要的规模化而产生的不透明性。在全自动行政模式下，需要运用数字技术的自适应性展开机器学习，必然要借助于大规模数据演算。这种规模化数字技术的计算过程往往难以进入程序公开的视野。(30)同前注，刘东亮文；张凌寒：《算法自动化决策与行政正当程序制度的冲突与调和》，载《东方法学》2020第6期。

(三)数字技术风险程序规制之必要

“技术的风险性通常可以通过制度化设计进行规避”，(31)刘艳红：《人工智能技术在智慧法院建设中实践运用与前景展望》，载《比较法研究》2022年第1期。数字技术的多维度风险在制度理性之下将迎刃而解。这种制度理性框架绝不是单一的，而应是程序与实体的二元框架。相较于已经获得重视的实体规范，程序规制的风险更为突出。第一，数字技术风险最终外化为程序性风险。由于数字技术最终的呈现形式为程序员运用代码等程序语言编辑和设计的各类“程序”和系统，以嵌入式方式进入半自动化决策的流程中或者全部置换入全自动化决策的流程，前述应用维度的风险主要是对传统正当程序法治的冲击和瓦解，实质上是一种程序性风险。开发维度的风险虽然也涉及平等权等实体性权利，但最终在自动化决策过程中也转化为对个人平等参与权以及决策者程序中立性地位的影响，在数字技术运用过程中已转化为程序性风险。第二，实体规范运用传统法律技术难以奏效。实体规范的传统路径是将确定的规范涵摄到具体的事实中，以实现对权利义务关系的调整与规范。这一传统法律技术运用过程的前提是“规范先定”和“事实确定”。面对数字技术风险时，实体规范的传统法律技术和路径无疑具有局限性，往往难以找到确定的事实。具有天然滞后性的法律规范也可能完全没有涉及未知的风险，这使得实体规范路径难以发挥作用。第三，程序控制在数字技术风险治理方面具有独特优势。美国著名大法官法兰克福特曾言，“正当程序的概念是我们法律中最不僵化、最不受历史限制的概念，也是进步社会中最能吸收强大社会标准的概念。”(32)See Griffin v. Illinois, 351 U.S. 12, 20-21 (1956).作为程序控制的核心法律技术，正当程序原则具有鲜明的时代性，能够随着规范对象的时代变迁而不断丰富自身内涵，这一特点恰到好处地解决了数字技术风险的不确定性。同时，相较于立足决策结果的实体规范，着眼于决策过程的程序规范的制定并不需要大量信息，而且能够独立于实体规范之外，具有更容易延伸适用于数字技术风险规制的优势。(33)参见金自宁：《风险规制与行政法治》，载《法制与社会发展》2012年第4期。

三、数字技术风险程序规制的既有理论基础

在承认数字技术风险程序控制的必要性之后，下一步的关键问题是如何进行程序控制。数字技术的广泛运用带来了上世纪人类程序法治理论无法解决的根本性变化，法学界有责任塑造新的法学理论体系并更新理论内核。毫无疑问，这一理论革新需要建基于既有理论之上。

(一)技术性正当程序：一种新的技术风险程序规制理论

面对数字技术对传统正当程序核心价值的冲击和侵蚀，美国学者丹尼尔·济慈·西特鲁恩(Danielle Keats Citron)(34)丹尼尔·济慈·西特鲁恩(Danielle Keats Citron)教授思想活跃，学术见地深刻，2015年因其出版的《网络空间的仇恨犯罪》入选英国杂志《展望》(Prospect)评选的“年度全球思想家”50人名单，该书也被Cosmopolitan 杂志评为“2014 年女性的20个最佳时刻”之一。首次提出了技术性正当程序概念，并系统阐释了如何运用技术性正当程序理论解决数字技术带来的程序法治新问题。(35)同前注⑨,Danielle Keats Citron文.此后，技术性正当程序受到学界的广泛关注和认可，并被写入电气电子工程师协会(IEEE)编撰的《人工智能设计的伦理准则》白皮书。(36)参见刘学涛：《行政法典编纂进路中数字政府的形塑》，载《法治社会》2022年第1期。该理论对数字时代如何保护正当程序价值进行了系统讨论，通过构建技术性正当程序的理论模型，在不放弃自动化决策系统积极效应的前提下，保护个人在公平、可责性和透明的裁决和规则制定中的权益。(37)同前注⑨,Danielle Keats Citron文.其核心观点和理论特点如下：

1.建基于传统正当程序理论，而非否定传统正当程序理论

前述数字技术的多维度风险表明，数字技术带来了传统正当程序理论无法适用的根本性变化，于是技术性正当程序应运而生，并与传统正当程序理论一脉相承，同样强调中立性、透明性和参与性等程序正当的核心要素。从核心使命来看，技术性正当程序主要解决传统正当程序在数字技术运用场景下程序性权利保障不足与解释力失灵的问题，填补传统正当程序理论被数字技术超越所形成的“理论鸿沟”。技术性正当程序通过化解传统正当程序理论核心价值要素所面临的正义风险，提供新的程序机制来取代数字技术所侵蚀的程序性制度，通过更严格的事前测试程序、审计跟踪机制、研发阶段公众参与等新的程序制度，与传统正当程序理论互为支撑，协力实现公平正义目标和善治价值。(38)参见李训虎：《刑事司法人工智能的包容性规制》，载《中国社会科学》2021年第2期。

2.建立在技术怀疑主义的理论假设之上，强调人工的介入与监督

技术怀疑主义并不反对技术的运用，而是主张应当摒弃技术万能主义，注重防范技术不可预测的风险和误差。(39)参见臧雷振等：《互联网使用与政治行为——研究观点、分析路径及中国实证》，载《政治学研究》2013年第2期。该理论认为，技术不是万能的，也会犯错，且一旦出错，对权益的损害呈几何量级。因此，技术正当程序理论的逻辑起点在于对技术的不信任。为解决数字技术对程序法治带来的威胁以及传统正当程序理论失灵的问题，技术正当程序理论主张对程序法治理论予以调适与发展。在应对之策上，主张重拾人的主体性，在技术运用流程中注入更多人的参与正义。具体包括建立数字技术的审计跟踪机制，记录支持决策的事实和规则，以提供有意义的通知；对听证人员进行有关自动化偏见的培训，并通过必要的解释以帮助听证人员正视其对自动化决策系统的依赖，确保个人获得有意义的听证；在数字技术系统启动之前、执行期间以及每次更改时都要进行测试，以帮助识别新型歧视和错误；研发阶段引入公众参与，并建立技术审查委员会等机制。(40)同前注⑨, Danielle Keats Citron文.从本质上而言，技术性正当程序所创设的上述制度，都在不同程序环节重视了人工的介入与监督。

3.本质上是一种客观主义的程序正义论

从程序正义理论的演进脉络来看，存在客观主义和主观主义两种理论进路。前者认为程序正义的实现在于其是否满足某种具有普遍性的客观标准，侧重于程序正义的客观性；后者则将社会心理学研究方法引入程序正义领域，通过大量实证研究方法来发现公众对程序公正性的主观感受特点与规律，并以此来评估程序正义的作用机制和实现程度，探讨如何形塑更为公正和更具有可接受性的程序正义。(41)参见郭春镇：《感知的程序正义——主观程序正义及其建构》，载《法制与社会发展》2017年第2期；冯健鹏：《主观程序正义研究及其启示》，载《环球法律评论》2018年第6期。技术性正当程序理论通过精心构建的程序控制机制来解决数字技术带来的传统正当程序制度性失灵问题，本质上是通过新的程序机制与制度设计，适应数字技术对程序法治带来的冲击，更好地在中立性、公开性和参与性等程序标准上实现程序正义，遵循的是客观主义的程序正义观。

(二)主观程序正义：数字时代的新发展

在数字技术快速推广和应用的时代浪潮下，主观程序正义理论也得以发展。其主张者对技术性正当程序理论提出批判，并从主观层面对数字技术运用如何实现程序正义作出理论解释。代表性研究成果是杰伊·桑顿(Jay Thornton)于2016年在《纽约大学法律评论》上发表的《法律信息技术中的成本、准确性与主观公平——对技术性正当程序批评的回应》一文。该文认为，技术性正当程序理论建议将更多的人工(基于人的)流程、人为监督和其他代价高昂的延迟移植到自动化系统上，忽视了无法承受的高成本和低用户满意度，而这正是数字技术逐步取代大量法律程序的优势所在。在对技术性正当程序提出反驳的基础上，文章进一步运用程序正义社会心理学的实证研究成果，分析数字技术的运用比人工流程更能提供主观公平性。主观程序正义理论第一次将主观公正性评价纳入数字技术风险程序规制的视野，既实现了自身在数字时代的理论发展，也丰富了数字技术风险程序规制的理论探讨。其理论内核主要包括以下几个方面的内容：(42)同前注, Jay Thornton文。

1.对数字技术秉持积极乐观的态度

首先，主观程序正义论者认为现代政府监管制度和法律程序的复杂化程度越来越高，以至于人类别无选择，只能依靠数字技术进行简化。数字技术在节约成本和提升效率上具有明显优势，积极拥抱数字技术并接纳它，是人类理性的选择。其次，被技术性正当程序论者所诟病的新型偏见、透明度差、参与性低等缺陷，只是其用“柏拉图式的理想标准”进行的衡量，数字技术运用的实况并没有那么糟糕。通过适当设计和测试的自动化决策系统，事实上是可以减少隐性和显性的人类偏见，为各方提供一致性和准确性更高的法律输出。最后，数字技术的可靠性和抗干扰能力更强。依托数字技术而建立的自动化决策系统将应用其定义的逻辑协议和算法等，无需考虑事后公开后的改变，而人类决策者的推理可能会因其书面意见事后公开后，受到公众的影响而发生变化。

2.数字技术的优势有助于提升主观程序正义满意度

影响主观公平感的关键驱动因素是个人在法律程序中直接发声的能力，(43)See Tom R. Tyler, Social Justice: Outcome and Procedure, International Journal of Psychology, Vol. 35:2,2000.这意味着能够说出他们对所涉事件的看法，以及感知决策者实质性地参与他们的解释和论点，对于个人的主观公平感至关重要。就数字技术而言，其提高效率的方式就是将重复的法律流程标准化和自动化，这似乎消减了争议方对程序的控制感，但数字技术新近的使用方式发生了变化。数字技术开始提供各种各样的新社交媒体、静态图像、视频和基于位置的工具来增强表达，这从根本上改变人类讲述故事的方式和人与人之间的沟通方式，同时意味着基于数字技术的自动化决策系统对参与者的表达并不存在严格的限制，而是大大提高了便利性，个人足不出户就能通过新的数字技术方式来参与和表达，也更容易融入到自动化决策系统之中，从而提升其程序公平感。

3.在数字程序正义的实现功能上，数字技术的迭代升级优于人工监督

首先，在数字技术应用的场景下，人工监督介入需要在不同程序媒介之间切换，从根本上破坏了自动化的效率和一致性优势。其次，数字技术具有持续的创新能力，也存在固有的可塑性和可扩展性。数字技术可以通过持续地改善缺陷并迭代升级，对数字技术的主观公平感也会持续提升。例如，允许用户自主输入反馈、批评或投诉，这不一定能够保证对特定程序问题的正式纠正，但让个人对程序增强了控制感，比人工监督更能提高主观公平性。最后，数字技术在程序及时性和规模化处理上的优势明显。社会心理学研究表明，争议方认为解决问题更快的系统更公平，更快捷的程序更尊重个人的时间，对个人生活的干扰更小。这凸显了数字技术嵌入程序之后对公平性增强的巨大潜力，而这也是单凭人力的监督难以望其项背的。

四、数字技术风险程序规制之法理基础：一种主客观平衡论的重塑

既有程序法治理论对于技术程序正义的形塑极具启发性，但它们在对待数字技术的理论态度、技术与人工对程序正义实现功能优劣问题上存在明显的分歧，这种批判性的学术讨论将本论题所涉及的核心问题引向深入，为本文的进一步思考创造了坚实的基础。在对数字技术风险进行规制的过程中，正当法律程序理论和制度需要不断完善和调适自身的理论体系与结构。从根本上而言，这种法治的转型与调适不能忽视技术发展可能造成的不平等以及由此带来的人的尊严与自由之减损，(44)参见王蔚：《走向“超人”：“完美健康权”的期待与悖论》，载《中国法律评论》2022年第1期。包括延展至程序上的此类风险。对数字技术风险的程序规制本质上是要解决如何通过程序维度的制度创新，让个体在数字技术风险之下保持尊严与自由。因此，相关法理基础的思考需要以人为中心，关注主观程序正义理论超越程序客体而回归人的主体性讨论，同时吸收技术性正当程序对传统正当程序理论的发展成果。德国著名行政法学家毛雷尔教授在上世纪末提出，应从客观效率和法治国家的双重角度认识和规范“专门的技术程序”，以防止其对公民权利造成侵害。(45)参见[德]哈特穆特毛雷尔：《行政法学总论》，高家伟译，法律出版社2000年版，第442-443页。对于数字技术程序正义的构建，本文提出引入程序正义的“平衡论”，对数字时代的正当程序理论进行更新与重塑。

(一)引入程序正义的“平衡论”

平衡论最早由公法学者提出，并在行政法基础理论研究中产生了深远影响。(46)参见罗豪才、宋功德：《行政法的失衡与平衡》，载《中国法学》2001年第2期。“平衡论”本质上是一种矫正性理论，“在哲学上突破了国家主义和个人主义两极对立、非此即彼的分析框架”，(47)童之伟：《法权中心的猜想与证明——兼答刘旺洪教授》，载《中国法学》2001年第6期。能够避免形成片面、孤立、静止的认识，对数字技术程序正义的构建具有方法论上的借鉴意义。基于平衡论非对立的分析框架，程序正义平衡论从以下几个方面对传统程序正义理论予以发展：

第一，程序正义平衡论是价值的结构性均衡。有学者曾将富勒所提出的法律道德性的八项标准视为程序自然法，并根据该标准构建了程序正义价值评价体系，即通过正当过程要件和互动对话要件实现排除恣意的目标。(48)参见季卫东：《人工智能时代的法律议论》，载《法学评论》2019年第6期。程序正义的价值实现需要排除人的恣意，而实现这一目标既需要满足过程的正当性，也需要程序主体通过互动对话而实现的可接受性、主观满意度等。前者是程序正义的客观性价值，后者则属于主观性价值，二者在数字技术风险的程序规制中要尽可能实现均衡。程序正义平衡论实质上是基于人与技术关系的理论创新，数字时代发展的高层级目标要将数字技术的一致性、精确性优势与人的直觉分析和理性判断密切结合，亦应在程序正义的主客观价值之间实现结构性均衡。

第二，程序正义平衡论是一种动态均衡。程序正义平衡论对程序正义的要求和内容，无论是主观层面还是客观层面，都不可能是一成不变的，尤其在发展一日千里的数字技术领域，程序正义制度需要根据数字技术的发展不断调适、与时俱进，以使数字技术风险程序规制的各种价值得以有效释放。同时，这种动态均衡既包括前述内部视角下程序正义主客观价值因时因势进行的动态调适，也包括外部视角下为更好地促进经济社会的规范有序与创新活力，根据社会发展需求的变化，在程序规制的规范性与技术创新的包容性之间形成有效的均衡。

第三，程序正义平衡论是一种多元均衡。传统平衡论强调“权利-权力”的二元平衡，对数字技术风险进行程序规制以多元利益博弈与平衡为目标，致力于建立多方主体和多组关系的平衡。在数字技术的开发和应用过程中，居于监管地位的公权力主体、数字技术开发公司、运用数字技术的平台企业、使用数字技术的个人都是受程序规制的主体，形成多元化主体的程序格局。同时，数字技术的运用也带来了“去中心化”，数字技术开发公司和数字平台企业在国家权力中心之外生成一个新的中心，基于数字技术对私人生活的渗透和影响，产生了“数字权力”，并形成了新的权力格局。(49)参见周尚君：《数字社会对权力机制的重新构造》，载《华东政法大学学报》2021年第5期。因此，程序正义平衡论也是对多元权力关系的均衡。

(二)合理汲取技术性正当程序的客观规制技术

第一，强化程序公开性，进行更为充分的事前信息披露。数字技术的不确定性特点会将相对人置于不可知的境地并带来潜在的权益损害，相关公权力主体应当履行告知义务，让相对人知晓数字技术的实际使用状况，包括是否被运用、哪些数字技术在哪些决策环节被运用等。同时，为了降低风险对个人权利的损害，应当增加事前测试程序，及时公布测试结果信息，并赋予相对人要求开发者、使用者对数字技术的源代码进行解释的权利，要求其以简洁易懂的方式公开代码输入和输出的过程，哪些行政活动可能对权利产生影响。(50)同前注，李成文。需要注意的是，为避免以商业秘密保护为由规避解释权的行使，应进一步明确商业秘密保护的适用限度与边界。(51)同前注，李晓辉文。

第二，优化程序中立性，建立数字技术风险的审计跟踪记录机制。通过严格的责任追究防范权力的滥用，提高外在监督功能的实效。为此，可引入数字技术的审计跟踪记录机制，运用区块链技术记录每一项决策的事实和规则，并予以固化以防止随意篡改。(52)同前注，刘东亮文。审计跟踪记录既可以判断是否存在技术性歧视，也可以帮助使用者或信息被收集者了解有关他们的决策是如何被作出的，以及基于何种数据作出的。这既能够对数字技术的研发人员和使用者形成外在约束，也保障了个人对不同数字技术具体运用的异议权。

第三，提升程序参与性，实现数字技术风险控制的全过程公众参与。在数字技术投入使用之前，建立数字技术影响评估制度，通过专家预判数字技术使用的潜在风险与危害，权益受影响的公民可通过听证程序发表意见和参与讨论。相关立法最早出现于2018年美国纽约市通过颁布的《算法问责法》，我国上海颁布的《关于建设人工智能上海高地构建一流创新生态的行动方案(2019-2021)》也明确提出建立人工智能风险评估和法治监管体系。(53)同前注，张欣文。这一制度能够保证公众参与到数字技术的订购与适用中，在前端保证程序参与性。在数字技术被引入之后，公众参与还能够通过监督、发表意见等形式提高数字技术运用的科学性，确保其合法性。如《算法问责法案》，要求成立一个由自动化决策系统专家和相应的公民组织代表组成的工作组，专门监督自动决策算法的公平和透明。(54)於兴中：《算法社会与人的秉性》，载《中国法律评论》2018年第2期。

(三)以主观程序正义补强结果正义性

在准确性维度上，将与沟通相关的数字表达技术纳入研发与设计中，最大限度提高程序正义的公平感和可接受性。数字技术嵌入公权力的运行，不能停留于“使用层面”的软硬件投入，而应着眼于多元主体之间“沟通意义”上的治理模式改造，(55)同前注，展鹏贺文。在信息充分供给的基础上，尽可能减少程序错误。在早期，数字技术所创造的自动化决策的虚拟场景为了实现争议的集中化，往往会对事实和规范的叙述范围加以限制，这一定程度上限制了参与者的表达。这种表达缺失在数字技术的更新迭代过程中可以解决，通过新社交媒体、视频和基于位置的工具可以增强各种数字表达，个体可以通过新的数字表达方式轻松地融入自动化决策系统中。参与者能够在程序中直接发声，并感知决策者实质性地参与到对争议的解释和说明理由中，从而提高程序的主观公平性。

在及时性维度上，应重视数字技术推动程序正义的系统性。社会心理学的研究表明，法律程序的及时性和不延误是主观公正性的一个重要驱动力。(56)See Tom R. Tyler, Procedural Justice, Legitimacy, and the Effective Rule of Law, Crime and Justice, Vol. 30, 2003.这与技术性正当程序所要求的人工监督存在明显的紧张关系，人工的介入不可避免会影响程序参与者在不同介质之间转换，增加决策的时间成本。应当对数字技术程序控制作出系统性制度改良，在数字技术研发中纳入技术性正当程序的制度目的考量，在有限人工监督基础上尽可能减少程序错误。

五、结语

“数字技术有着一张普罗透斯似的脸，让人难以琢磨。”(57)高童非：《数字时代司法责任伦理之守正》，载《法制与社会发展》2022年第1期。尽管如此，程序正义仍是任何领域法律制度构建的基本价值，数字技术概莫能外。因此，规范数字技术风险时，须将程序正义作为一个重要的考量维度。然而，数字技术的虚拟性、延展性等特点，拓展了权利保护的时空和场域，超越传统正当程序理论的射程范围，我们需要重塑传统正当程序法律体系的制度轮廓。技术性正当程序和主观程序正义分别从客观和主观两个层面作出了理论创新与调适，但并不能完全满足被数字技术拓展了的程序权利保护的时空要求。本文所提出的程序正义“平衡论”尝试着汲取前述两种理论的合理内核，主张吸收客观程序规制技术的同时，通过主观程序正义提升结果的正义性，从而实现在数字技术运用场景下程序对实体结果的影响、选择和塑造作用，并确保程序正义的公平感和可接受性。当然，本文只是从理论基础上的一种初步尝试，如何系统构建相关的法律制度还需进一步的努力。