从“张汤审鼠”看汉代刑事诉讼程序

文／桑志祥 余林娣

汉代是我国早期封建社会法律制度发展的鼎盛时期，虽说汉承秦制，但汉统治者意识到秦二世而亡的主要原因在于“繁刑严诛，吏治刻深”（贾谊：《过秦论》），故在萧何定律九章后“渐更增益”，对秦朝的法律制度在内容、形式、理论上进行了改革和创新，也为中华法系集大成者—《唐律》的制定提供了制度和理论渊源。对此，晚清修律大臣沈家本在《汉律摭遗·自序》中评论道：“《唐律》之承用《汉律》者不可枚举，有轻重略相等者，有轻重不尽相同者，试取相较，而得失之数可藉以证厥是非，求《唐律》之根源，更不可不研究夫《汉律》矣。”由于“《汉律》久亡，故事驳议，又多零失”（《隋书·志·经籍二》），特别是有关诉讼程序尚未见到有系统、完整的规定，只能从零星的史料和张家山汉墓出土的竹简中得以蠡测，《史记·酷吏列传》所记载“张汤审鼠”的故事大致反映了西汉刑狱案件的审理过程。

张汤是汉武帝时期著名的酷吏，官至御史大夫。司马迁在《史记·酷吏列传》中对张汤的描述可谓浓墨重彩。在位期间，他执法严格，审理淮南王、衡山王、江都王谋反案时“皆穷根本”，武帝欲赦免伍被、庄助等人，张汤据理力争认为：“伍被守为王画反计，罪不可赦；（庄）助出入进门，腹心之臣，而外与诸侯交私如此，不诛，后不可治。”（《资治通鉴·汉纪十一》）于是伍被、庄助均被诛杀。他锄强扶弱，处理土豪恶霸案件，则“必舞文巧诋”坐实罪行，办理平民百姓的案件，则常常向皇帝口头陈述，请求明察裁定，而皇帝也会释放张汤所说之人。他为官清廉，死后被“载以牛车，有棺无椁”出葬，全部遗产“直不过五百金，皆所得奉赐，无他业”。

张汤的父亲曾担任长安县丞，主管一县法令、刑狱等事务，对幼年时张汤的学习和爱好产生了重要的影响。有一次，父亲外出，年幼的张汤在家看门。父亲回家后，发现家里的肉被老鼠偷吃了，气愤之下打了张汤。之后年幼的张汤竟然独自一人行云流水般完成了对“盗鼠”的立案、侦查、抓捕、审讯、举证质证、制作笔录、撰写判文、上报判决等一系列诉讼程序，其父亲见之大为惊叹。“张汤审鼠”的整个过程有条不紊、一丝不苟，主要体现了汉代以下几个方面的诉讼程序：

—刑狱发动。汉代刑狱的启动方式主要分为告、劾两种，沈家本指出：“告、劾是二事，告属下，劾属上……凡此言劾者，并为上对下之词，而告乃下对上之词，二字正相对待。”（《汉律摭遗·总序》）所谓“告属下”是指由当事人及其亲属向官府提起诉讼要求追究被告人刑罚的行为，从形式上，类似于现在的自诉。

“劾属上”是指由各级官府主动发现违法犯罪从而提起诉讼，《急就篇》载“诛罚诈伪劾罪人”，唐颜师古注曰：“劾，举案之也，有罪则举案”，所以从形式上看，“劾”类似于现在的公诉。同时，汉代还规定，“劾”是政府官员的法定职责，若发现有犯罪而不举劾或阿纵不举的，则“俱下狱”“奏正法”抑或“免官治罪”（《资治通鉴·汉纪》）。故事中张汤“劾鼠”就是张汤发现老鼠盗肉犯罪行为时以公诉人的身份主动对老鼠提起诉讼。

汉律还对告劾的审理范围进行了限定，严禁司法官员出入人罪。张家山汉墓竹简中《二年律令·具律》规定，“治狱者，各以其告劾治之，敢放讯杜雅，求其它罪，及人毋告劾而擅覆治之，皆以鞫狱故不直论。”大意是说司法官员的审理范围以告劾人控告的罪行为准，如果胆敢无所顾忌、随心所欲歪曲法律条文，把无罪的人定成有罪，不根据事实，牵强附会地给人强加其他罪名，抑或没有控告而擅自审理的，“皆以鞫狱故不直论”，而根据上述律令“鞫狱故纵、不直，及诊、报、辟故弗穷审者，死罪，斩左趾为城旦。”

—拘捕犯人。立案后，官府下一步要做的就是拘捕真凶，张汤“掘窟得盗鼠”就是这一程序的生动表现。实际上，在汉代逮捕犯人还需要履行相应的手续，即要有官府公文，如《汉书·蒯伍江息夫传》记载，淮南王刘安准备谋反但出师无名，刘安的军师伍被便提出可“伪为左右都司空、上林中都官诏狱书，逮诸侯太子、幸臣。如此，则民怨，诸侯惧，即使辩士随而说之，党可以徼幸”，此处的“诏狱书”就是执行逮捕的凭证；在张家山汉墓出土竹简中《奏谳书》所载“淮阳守行县掾新郪狱”一案中亦明确了逮捕需要“系牒”（即文书—笔者注），武在新郪执勤到公梁亭公干时失踪，审理该案的淮阳守偃发现校长（主管兵戎贼盗之事的官吏—笔者注）丙以求盗（掌管逐捕盗贼的士兵—笔者注）甲涉嫌杀害武予以拘留，但“坐以系者毋系牒，疑有奸诈”，遂下令追查。以上史料和案例均从侧面反映了逮捕需要有公文，否则逮捕即不合法。

—刑讯逼供。“张汤审鼠”中的“掠治”是指拷打讯问，即张汤对老鼠采用了刑讯逼供的方式获取口供。现代社会，因刑讯逼供严重侵犯被告人人权，属于传统法制的糟粕，已被法律禁止。但在中国古代，受社会历史条件所限，司法官员无法运用科学有效的侦查手段打击犯罪，而获取被告人的有罪供述则是最直接有效的侦办案件方式，自然而然受到司法者的青睐，被告人的口供成了“证据之王”。从西周时期开始，刑讯已经被法律所允许，如《礼记·月令》记载，在仲春之月要“命有司省囹圄，去桎梏，毋肆掠，止讼狱”，此处的“肆掠”是指严刑拷打，即在春节为了保证农业生产的正常，要限制对劳动力的刑讯，也就是说在其他季节显然是可以的。《睡虎地秦墓竹简·封诊式》规定，“治狱，能以书从迹其言，毋笞掠而得人情为上；笞掠为下，有恐为败。”意思是说，审理案件，能根据记录的口供，进行追查，不用拷打而查出案件真实情况的是上策；通过拷打取得真情是下策，恐吓犯人以致不得真情就是失败的。

但《封诊式》对刑讯进行了一定的限制，“凡讯狱，必先尽听其言而书之，各展其辞，虽知其訑，勿庸辄诘。其辞已尽书而毋解，乃以诘者诘之。诘之又尽听书其解辞，又视其它毋解者以复诘之。诘之极而数地，更言不服，其律当笞掠者，乃笞掠。”大意是说，凡审讯案件，必须先听完口供并加以记录，使受讯者各自陈述，虽然明知是欺骗，也不要马上诘问。供词已记录完毕而问题没有交代清楚，于是对应加诘问的问题进行诘问。诘问的时候，又将其辩解的话记录下来，再看看还有没有其他没有清楚的问题，继续诘问。诘问到犯人辞穷，多次欺骗，还改变口供，拒不服罪，依法应当拷打的，就施行拷打。

汉代又对刑讯的手段和方式进行了明确，“律云：掠者唯得榜、笞、立；又《令丙》，棰长短有数”（《后汉书·肃宗孝章帝纪》）。即法律规定对被告人刑讯只能使用一定长度的木棍进行击打，棰击时囚犯只能站立，不能躺卧，以此来防止囚犯因刑讯致死。虽然法律上明确对刑讯的条件、手段和方式进行了限制，但在实际执行过程中此类规定基本上被虚化，法外用刑是非常普遍的现象。西汉名臣路温舒在上书汉宣帝时对此批判道：“夫人情，安则乐生，痛则思死，棰楚之下，何求而不得！故囚人不胜痛，则饰辞以示之；吏治者利其然，则指导以明之；上奏畏却，则锻练而周内之。盖奏当之成，虽皋陶听之，犹以为死有馀辜。”（《资治通鉴·汉纪十七》）路温舒向宣帝建议尚德缓刑，减少刑讯逼供，在当时的社会背景下无疑具有重大的进步意义。

—引律断案。张汤在抓获盗鼠的同时还发现了老鼠尚未吃完的肉，可谓人赃俱获。随即以法官的身份开庭审理此案。张汤将剩余的肉作为呈堂物证，并将通过刑讯取得老鼠的有罪供述在公堂上一一记录，待查清案件来龙去脉后，依律判处老鼠死刑。两汉时期，引经决狱是判决的主要方式，但依律断案也是判决的重要方式，张汤之所以判处老鼠死刑，其法律依据就是汉高祖刘邦的约法三章“杀人者死，伤人及盗抵罪”。

在前文述及的“淮阳守行县掾新郪狱”一案中，淮阳守偃下令追查武失踪之谜，经查实苍过去曾是新郪令信的舍人，信与武之间有嫌隙，便指使苍杀武，苍就伙同求盗大夫布和另一舍人在校长丙的管辖区内把武给杀了。丙发现了苍等人杀武，并命令士兵赘拘捕了苍，待苍说明是为信杀人，丙和赘就把苍放走了。案件查实后，最终守偃判决“律：贼杀人，弃市，以此当苍；律：谋贼杀人，与贼同法，以此当信；律：纵囚，与同罪，以此当丙、赘。当之，信、苍、丙、赘皆当弃市。”该案判决所引用的法律与张家山汉墓出土竹简中《二年律令·贼律》所规定的“贼杀人、斗而杀人，弃市；贼杀人，及与谋者，皆弃市；谋贼杀、伤人，与贼同法”完全一致。

—上报奏谳。虽然老鼠盗肉事实清楚，证据确凿，处刑适当，但张汤并没有对老鼠立即行刑，而是模拟了疑狱的上报手续，即“奏谳”。“谳者，平议其罪而上之”（王先谦《汉书补注》），所谓“奏谳”是指司法官员对疑难案件提出处理意见，报请上级评议定案，首创该制度的是汉高祖刘邦。《汉书·刑法志》记载高祖七年制诏御史，“狱之疑者，吏或不敢决，有罪者久而不论，无罪者久系不决。自今以来，县道官狱疑者，诚所属二千石官，二千石官以其罪名当报之。所不能决者皆移廷尉， 廷尉亦当报之。廷尉所不能决，谨具有奏，附所当比律令以闻。”即对奏谳的程序、方式进行了明确。

而官吏遇到疑狱之所以久拖不决如前文所述，《二年律令·具律》对官员出入人罪有着严厉的处罚措施。为了鼓励奏谳，提高案件办理质量，汉景帝诏曰：“狱，重事也。人有愚智，官有上下。狱疑者谳，有令谳者已报谳而后不当，谳者不为失。”东汉史学家班固认为，奏谳“近于五听三宥之意”，即奏谳制度的意义不亚于“五听三宥”的意义。足见，奏谳在汉代对进一步防止冤假错案起到了积极的作用。

（转载自《人民法院报》）