论贿赂犯罪的保护法益——以新公共服务范式的视角切入

康子豪，季 梅

（1. 清华大学 法学院, 北京 100084；2. 华东政法大学 研究生院, 上海 200042）

一、问题的提出

党的十八大以来，在高压反腐态势下，贿赂犯罪的行为形态发生了重大的变化。为了掩饰和弱化贿赂与职务行为之间的直接对价关系，越来越多的行贿人会采取感情投资或事后行贿的方式。贿赂犯罪在形态上发生的变化大大增加了贿赂犯罪的查证难度，有时甚至难以认定。为此，2016 年4 月18 日最高人民法院、最高人民检察院《关于办理贪污贿赂刑事案件适用法律若干问题的解释》第13 条明确规定，“具有下列情形之一的，应当认定为“为他人谋取利益”，构成犯罪的，应当依照刑法关于受贿犯罪的规定定罪处罚：……（三）履职时未被请托，但事后基于该履职事由收受他人财物的。国家工作人员索取、收受具有上下级关系的下属或者具有行政管理关系的被管理人员的财物价值3 万元以上，可能影响职权行使的，视为承诺为他人谋取利益”。据此，无论是接受他人的感情投资还是事前无约定的事后受财行为均可以构成受贿罪。

不过，对于前述解释的合理性学界则存在着不同的看法：就缺少事前约定的事后受财行为而言，批评意见认为，司法解释实际上取消了刑法对受贿罪所规定的为他人谋取利益要件，不当扩大了受贿罪的成立范围，不符合罪刑法定原则的要求。[1]

与之相对，肯定意见则认为，从行为性质讲，即便是职务行为实施完毕后收取财物，贿赂与职务行为之间也形成了对价关系，符合贿赂犯罪权钱交易的特征。同时，只要行为人认识到他人交付的财物是对自己职务行为的不正当报酬，就具有受贿的故意，可以成立受贿罪。[2]1596-1597针对感情投资的情况，反对的观点指出，在这种情形下，相对方从来没有提出过具体的请托事项，完全是基于一种人际关系的维持而给付和收取财物，缺乏权钱交易的意图，此时认定收受方构成受贿罪，有类推解释之嫌。[3]相反，支持的见解主张，在感情投资的场合，虽然缺少与财物存在对价关系的职务行为，但行为人知晓对方是基于自己的职务和对未来职务行为的期许才给予财物，具有将职务行为置于贿赂影响之下的危险，可以成立受贿罪。[4]

在本文看来，前述对司法解释的不同评价，其实都来源于对于贿赂犯罪之保护法益的分歧，譬如，在事后受财的场合，由于收受财物的行为发生于职务行为执行完毕之后，不会对职务行为的公正性产生影响，根据职务行为公正性说便难以认定行为人构成受贿罪。再如，在感情投资的情形下，收受的财物与具体职务行为之间缺少明确的对价关系，于是职务行为不可收买性说就倾向于认定行为人不构成受贿罪。由此可见，只有明确了贿赂犯罪的保护法益，方能确定在感情投资和事后受财的场合接受财物一方是否构成受贿罪。虽然我国对于贿赂犯罪之保护法益的著述颇丰，但鲜有研究能够真正联系现代公共行政理论分析这一问题。法律作为调整一定社会关系的行为规范，其必然要反映出相关社会关系的特性，脱离公共行政范式对公共行政目的、公民与国家工作人员间的关系等基本设定来界定贿赂犯罪的保护法益，并不妥当。

基于此，下文将首先简要介绍现代公共行政范式，然后从这一角度评析对于贿赂犯罪保护法益的主要理论学说，最后提出对于职务行为公正性说的修正观点。

二、现代公共行政的范式

现代公共行政范式大致经历了传统公共行政范式、新公共管理范式与新公共服务范式三个发展阶段。传统公共行政范式的理论基础是威尔逊的政治与行政二分法和韦伯的理性官僚理论。根据这种见解，政治是政策或国家意志的表达，行政则是对这些政策的执行。因此，公共行政是技术性的事务领域，其首要目的是提高行政效率，具有价值中立、专业化、非人格化等特性。这种观点将行政作为社会管理和控制的中介，强调权力的强力支配以及单向度的意志宣告。[5]传统公共行政范式使公共行政的发展摆脱了经验式的管理模式，走向科学化。然而，随着社会环境的发展和变迁，传统公共行政范式的缺陷也日渐显现出来。由于传统公共行政范式过分强调理性、技术、服从和控制，忽视公民参与、社会正义等价值，导致损害公共利益的决策也被执行，出现了有行政而无公共的现象。[6]

为矫治传统公共行政范式过分强调行政效率、漠视民主价值取向的偏差，学者们提出了新公共行政理论。该理论认为公共行政的核心价值在于维护社会公平和促进公民社会所拥有的，以社会公平为核心的基本价值，其不仅寻求有效、经济地执行立法授权，而且寻求影响和执行那些更一般地影响人们生活质量的政策。这种不同于传统行政范式而更强调公共行政的“公共性”的研究取向，成为当代国家公共行政研究所遵循的基本原则。[7]

从这样的研究取向出发形成了新公共管理范式。该理论将经济学理论和私营部门管理方法作为理论基础，其核心思想是主张用一种以市场为基础的管理范式来取代传统的公共行政范式，其中包含了一系列改进政府公共服务质量和效果的政策建议，比如，将政府绩效作为公共行政的评价标准，强调公共行政应以“顾客”的需求为导向。[8]新公共管理范式有效地克服了传统公共行政范式过于重视行政过程而忽视行政结果的不足，凸显了以“经济、效率和效益”为核心的产出和结果的价值导向，在相当程度上改善了政府的公共行政水平。然而，该理论按照私营企业管理模式改造公共行政范式的主张过于激进，也招致了诸多的批判。譬如，公共行政本质在于公共性，其核心要求是政府行政的公平公正，而在企业管理中公平只是效率之下的一个二级指标，若完全以企业管理方法改造政府，则必然出现为追求效率损害公平的现象。[9]

为弥补新公共管理范式的不足，学者们进一步提出了新公共服务理论。该理论继承了新公共行政学的传统，重视公共行政的“公共性”取向，力主公共行政的主要价值目标在于维护社会的正义和公平。新公共服务理论反对以“企业家精神”改造政府，主张公共服务是公共行政的本质所在，政府及其公务员的首要任务不是驾驭社会，而是为公民提供服务。实际上，新公共服务理论所强调的是一种以公民为服务对象，以尊重公民权、实现公民利益为目标，重视社会、公民参与，以实现公务员、公民、法律、社会协调运行的治理模式，其特征是以公共服务为核心，以民主参与为手段，以是否实现公众利益为评价标准。[10]新公共服务理论将民主价值观、公民权和服务重新肯定为公共管理的规范性基础，充分考虑到了人的特殊性、主观性、能动性，受到了广泛的赞同。[11]下文也将以新公共服务理论为基础界定贿赂犯罪的保护法益。

三、对传统见解的检视

在理论上，对于贿赂犯罪的保护法益可谓众说纷纭。早前通说采取了廉洁性说，[12]但这种观点存在学说主旨不明确、不能使受贿罪与贪污罪相区别等问题，[13]现在已经逐渐被抛弃。当前对于贿赂犯罪保护法益的争论主要体现为职务行为不可收买性说、公职的不可谋私利性说与职务行为公正性说之间的对立。然而，这三种观点可能均不符合新公共服务范式的要求。

（一） 职务行为不可收买性说之弊

职务行为不可收买性说以公务无酬原则为基础，主张国家工作人员的职务行为均可以从国家财政获得相应的报酬，就不应再向公民收取酬劳，这是防止权力滥用的基本措施。若国家工作人员违反这一制度收受贿赂便应当受到处罚。[2]1587然而，在新公共服务范式下，公务无酬原则并不完全成立。现代公共行政的目的已经由管理转向服务，政府也因此将自己的部分职能交由公益性组织甚至企业来承担。这些组织和企业中的人员可能并不是从国家财政那里领取固定的薪酬，而是从具体职务行为中取得提成，故不能认为其基于职务行为所获取的报酬均是不正当报酬。这一现象在我国尤为突出。作为社会主义国家，我国存在着大批提供公共服务的国有企事业单位，这些组织中的部分人员虽然也属于国有工作人员，但并不从国家财政领取固定的薪资。譬如，国有保险公司的业务员便是从其具体的职务活动中获得提成。为了适应公共行政的前述发展，持该说的学者也试图修正公务无酬原则，并重新界定不当报酬的成立范围。然而，这样的尝试注定会失败。因为，一旦职务行为不可收买性说开始区分正当的报酬与不正当的报酬，其就或多或少地要考虑国家工作人员获取的报酬对职务行为的影响，在实质上接近职务行为公正性说。[14]正是在此意义上，主张职务行为公正性说的学者认为，不可收买性说本质上仍然是公正性说。[15]

另外，该说认为，无论是以财物换取不当的职务行为，还是正当的职务行为，均会侵害职务行为的不可收买性。[2]1587这存在过度重视行政过程，而忽视行政结果的问题，不符合新公共服务范式的精神。在评价行政行为合理与否时，相较于行政过程，新公共行政理论更加注重行政行为是否实现了公共利益。在行政行为能够得出公正结果的场合，不宜因为行政过程存在微小瑕疵，就否定行政行为的合理性。该说所存在的忽视行政结果的问题也导致其无法解释部分刑法规定。譬如，根据该说，为谋取正当利益给予国家工作人员财物的，也是以财物换取职务行为，侵犯了职务行为的不可收买性，应当构成行贿罪。这明显与我国刑法规定不协调。或许持该说的学者会通过主张行贿罪同时保护了职务行为的不可收买性和公正性来避免前述矛盾。但是，这种理解意味着行贿犯罪侵害了两个法益，其不法程度高于受贿罪，法定刑也理应重于受贿罪。这无疑又将与我国刑法对受贿罪和行贿罪的处罚规定相冲突。

（二） 公职的不可谋私利性说之问题

立足于韦伯的理性官僚理论，公职的不可谋私利性说认为，在现代国家，职权表现出去人身性和非私有化的特点，职位成为公共资源，其拥有者不能据以谋取私利。因此，贿赂犯罪的不法本质便是将公共职位作为私有财产来对待，违反了不得利用公共职务来谋取私利的义务，其在不法构造上不以国家工作人员与相对方形成交易关系为必要。[16]

该说最大的问题是忽视了公民参与在公共行政中的重要意义，将公共职权的行使完全理解成国家工作人员的单方行为，致使职位或职权被理解成一种主权者委托国家工作人员加以支配的“物”，导致贿赂犯罪成为财产犯罪。但是，在我国刑法中，贿赂犯罪一直是渎职犯罪。我国1979 年《刑法》第185 条将贿赂犯罪放在刑法分则第八章渎职罪之中。1997 年《刑法》虽然将其从渎职罪一章中抽出，与从刑法分则第五章侵犯财产罪中抽出的“贪污罪”一起作为“贪污贿赂罪”规定在刑法分则第八章之中。但是，这样做的目的是加强国家的廉政建设，突出刑法惩治贪污腐败的打击重点，[17]而非否定贿赂犯罪作为渎职类犯罪的特性。而且，将贿赂犯罪作为财产犯罪，还会造成无法区分贿赂犯罪与贪污罪、非法经营同类营业罪等利用职务牟利型犯罪的后果。譬如，甲系民政部门的工作人员，利用自己拥有的审批设立福利彩票站的权力，私自为亲友审批设立了多家彩票站（未收取贿赂）。此时，甲也利用了自己的职位谋取私利，但认定其构成贿赂犯罪，并不合适。

不仅如此，忽视其他主体在公共行政中的作用，还导致该说无法说明利用影响力受贿罪与行贿罪的可罚性。[2]根据公职的不可谋私利性说，作为公共行政的主体，国家工作人员并非职务的实际所有者，其只是受主权者委托行使职权的人，故国家工作人员无一例外被施加一项禁止性诫命—不允许利用公共职位谋取私利。[18]由此可知，公民并非公共行政的主体，不得利用公职谋取私利这项公共行政主体应当遵守的消极义务，并不适用于普通公民。在利用影响力受贿与行贿的场合，行为人均是普通公民，并不需要遵守公职不可谋取私利这条诫命，根据公职不可谋私利性说便无法说明利用影响力受贿与行贿的可罚性。

（三） 职务行为公正性说之不足

职务行为公正性说是德国和日本刑法学界的通说观点，[19]在我国亦是一种十分有力的观点。根据这种见解，之所以处罚贿赂犯罪，是因为国家工作人员一旦利用职务上的便利，索取或者收受他人贿赂，就会将本应公平公正、不偏不倚地行使的职务行为置于贿赂的影响之下，出现不当裁量的危险。[20]236该说虽然注意到了行政结果公正与否在公共行政合理性评价中的重要地位，但却忽视了行政过程在考察公共行政合理与否时的作用。新公共服务范式虽然看重行政结果，但也并不否认程序正当是公正行政的一项基本原则，行政过程不能严重违反程序正义的要求。[21]职务行为公正性说忽视行政过程的问题，也致使其无法合理解释部分刑法和司法解释的规定。譬如，在收受财物为他人谋取正当利益的场合，国家工作人员并未滥用行政裁量权，行政行为的结果是公正的，并未侵害职务行为的公正性，根据职务行为公正性说就不应当成立受贿罪。但这无疑与我国刑法对受贿罪罪状的描述不协调。为此，持该说的学者也不得不做出修正，主张在行政裁量权的范围内对具体细节的不当裁断也会侵害职务行为的公正性。譬如，就分配房屋而言，尽管分配房屋的面积是相同的，但为送礼者提供了区位、朝向较好的住房，而对没有送礼者则提供区位、朝向不好的房子。此时，行为人虽然在形式上实施了合法的职务行为，但在具体细节上做了不公正的裁量，也侵害了职务行为的公正性。[20]237这种修正观点的结论无疑是合理的，但其解释力有限。现实中国家工作人员在实施职务行为时可能并没有行政裁量权，此时根据修正观点也无法解释为何收取财物为他人谋取正当利益的行为构成受贿罪。[22]

综上所述，职务行为不可收买性说与公职的不可谋私利性说的理论基础均是传统公共行政范式，不符合现代公共行政的发展取向。职务行为公正性说虽然注意到了现代公共行政对于结果公正的要求，但却忽视了程序公正的重要意义。

四、本文的观点：修正的职务行为公正性说

（一） 基本观点

由前文可知，传统对于贿赂犯罪保护法益的理解均不符合新公共服务范式的要求，也导致传统理论存在各种各样难以克服的问题。因此，本文将立足于新公共服务理论界定贿赂犯罪的保护法益。如前所述，新公共服务范式将实现社会公平与正义作为公共行政的基本目的。与此对应，就应当将职务行为公正性作为贿赂犯罪的保护法益。其中，公正的职务行为不仅要实现行政结果公正，而且要满足行政过程公正的要求。就结果公正而言，新公共服务范式将共同的价值和公民的利益作为公共行政机构决策和行为的指南，公共利益是公共行政的目的而非副产品。[10]76-79所以，当国家工作人员为他人谋取不正当的利益，可能损害国家、集体和其他公民的合法权益时，其行为便侵害了职务行为公正性。就行政过程公正而言，不仅要求行政程序正当，而且要求国家工作人员积极地履行其职权。新公共服务范式以公民权为核心，要求公共行政机构关注公民的需求，积极地提供公共服务，实现公共利益。[10]58-61相应地，国家工作人员享有的职权就不仅仅是其权力，同时也是其责任，[10]127当其怠于实施职务行为时，其行为也侵害了职务行为的公正性。至于职务行为则包括了国家工作人员正在实施的职务行为以及将要实施的职务行为。

本文的观点不仅满足新公共服务范式的要求，而且还能合理解释相关法律和司法解释的规定。首先，本文的观点可以合理解释，为何成立普通受贿仅要求行为人为他人谋取正当利益，而构成斡旋受贿和利用影响力受贿则要求行为人必须为他人谋取不正当利益。如前所述，公共组织的首要目的就是为公民提供服务，国家工作人员怠于行使职权，同样属于并未公正地实施职务行为。在普通受贿的场合，行为人是拥有相应职权的国家工作人员，其应当主动地实施职务行为，为公民提供服务，其在索取或收受公民的贿赂之后才实施职务行为，就属于怠于行使职权，侵犯了贿赂犯罪的保护法益。与之相对，在斡旋受贿与利用影响力受贿的场合，行为人并非享有相应职权的国家工作人员，故不存在因怠于行使职权而侵害职务行为公正性的问题。而且，在为他人谋取正当利益的场合，行为人还通过自己职权地位以及与国家工作人员的特殊关系所形成的影响力，在客观上促使怠于行使职权的国家工作人员正确地实施职务行为。因此，行为人实施斡旋受贿和利用影响力受贿，仅为他人谋取正当利益的，并未侵害职务行为公正性，不构成贿赂犯罪。

其次，本文的观点可以说明处罚无事前约定的事后受财行为的原因。在新公共服务范式下，国家工作人员应积极地为公民提供服务，当发现已经实施的职务行为存在瑕疵时，也应当积极予以纠正。譬如，根据《行政许可法》第69 条的规定，发现行政许可存在瑕疵时，行政机关可以撤销行政许可。因此，在国家工作人员已经实施了不公正的职务行为的场合，受益的公民给予国家工作人员财物就是为了维持不公正的职务行为，国家工作人员因收受财物而不撤销不公正的职务行为，属于不公正地履行职务，侵害了职务行为的公正性。与此同时，国家工作人员也不能滥用自己享有的撤销权，否则便属于不公正地履行职务。在国家工作人员已经实施了公正的职务行为的情形下，受益的公民给予国家工作人员财物是为了避免公正的职务行为被不当撤销，国家工作人员因收受财物才不滥用自己拥有的撤销权，也是不公正地履行职务，侵犯了职务行为的公正性。

再次，本文的观点能够为感情投资型受财的可罚性提供论证。当国家工作人员与行政决定之间存在金钱或其他利害关系时，其就可能为了谋求私利做出不公正的裁决。在感情投资的场合，通过这种建立在金钱之上的“人情往来”，国家工作人员与行贿者之间形成了利益共同体，在未来涉及行贿者的行政活动中国家工作人员也是利害关系人，大大增加了职务行为被不当行使的危险，侵害了职务行为公正性。当然，若国家工作人员与行贿者之间的联系并不紧密，收受的财物数额也比较小，则难以认定两者形成了利益共同体。所以，在感情投资的场合，司法解释限制了受贿罪的成立范围，只有国家工作人员与行贿者具有上下级关系或者管理与被管理关系，收受贿赂的价值大于3 万元，且可能影响职权的行使时，才可能成立受贿罪。

最后，本文的观点有助于理解行贿罪的相关规定。在新公共服务范式下，公民作为公共服务受益者原本就有权利从国家那里获得正当的利益，故为谋取正当利益而给予国家工作人员贿赂，并未侵害职务行为的公正性，不属于行贿。基于同样的理由，当国家工作人员以实施正当职务行为为要挟要求公民给予财物时，给予财物的行为也并未侵害职务行为的公正性。事实上，此时给予财物的公民还是国家工作人员不公正实施职务行为的被害人，因而难以认为给予财物的行为构成行贿。

（二） 质疑与回应

对于本文的观点可能存在着一些质疑意见，下文将对此作出回应：首先，本文的观点与滥用职权罪的处罚不存在矛盾。根据本文的观点成立贿赂犯罪不要求行为人实际实施不公正的职务行为，其属于侵害职务行为公正性的危险犯；而滥用职权犯罪均实际实施了不公正的职务行为，系侵害职务行为公正性的实害犯。相应地，滥用职权犯罪的不法程度高于贿赂犯罪，滥用职权犯罪的法定刑似乎也应当更高。因此，有见解可能会认为本文的观点不符合我国刑法对贿赂犯罪和滥用职权犯罪的处罚规定。但是，这一批判意见并没有说服力。某一犯罪的法定刑不仅取决于其不法程度，而且受到一般预防必要性的影响。譬如，之所以盗窃罪的处罚明显重于故意毁坏财物罪，就是因为相较于“损人不利己”的故意毁坏财物罪，盗窃罪使行为人获得收益，他人效仿行为人实施犯罪的可能性更高，一般预防必要性更大。[23]与之类似，滥用职权犯罪也具有“损人不利己”的特性，而贿赂犯罪则可以使行为人取得收益，更容易被他人效仿，具有更大的一般预防必要性，故立法者为贿赂犯罪规定了比滥用职权犯罪更高的法定刑。

其次，本文的观点能够与贿赂犯罪罪数的认定保持一致。根据本文的观点，国家工作人员违背职责是受贿犯罪的不法成立要件，当其违背职责为他人谋取（非法）利益构成滥用职权犯罪时，为避免重复评价违背职责这一情节就只能按照一罪来处罚。有论者可能会认为这与既有贿赂犯罪的罪数理论不一致。不过，这一批判并不合适。成立滥用职权犯罪要求行为人实际实施违背职责的行为并造成后果，其不仅侵害了职务行为的公正性，也侵害了公私利益。[24]因此，滥用职权犯罪与贿赂犯罪保护的法益并不完全相同，从罪刑相适应的角度应当对行为人数罪并罚。当然，若某一滥用职权犯罪确实不以实际损害公共财产、国家和人民利益为要件，那么其与贿赂犯罪的法益便是相同的，为避免重复评价，就应当按照一罪处理。譬如，根据《刑法》第399 条第4 款的规定，司法工作人员收受贿赂，又实施徇私枉法行为，同时构成受贿罪与徇私枉法罪的，从一重罪处罚。

最后，本文的观点不会与受贿罪的处罚规定相冲突。根据本文的观点贿赂犯罪的不法程度应当与国家工作人员违反职责的程度相关，似乎与贿赂的数额并无直接关联。有见解可能会因此认为本文的观点与我国刑法有关受贿罪的处罚规定不协调。然而，这一质疑意见也难以令人赞同。按照常理，国家工作人员违法职责的程度越高，其职务行为能够给行贿者带来的利益越大，行贿者所提供的贿赂也越多，故贿赂数额可以在客观上反映出国家工作人员对职务行为公正性的侵害与威胁的程度。而且，现行刑法关于受贿罪的处罚规定也没有唯数额论，而是将数额与情节置于同等的地位。[25]当数额不能准确反映国家工作人员违反职责的程度时，也可以依据其他情节量刑，故本文的观点与刑法关于受贿罪的处罚规定也不矛盾。