劳动理论可以正当化企业数据财产权吗？

刘 冲

(清华大学 法学院，北京 100084)

一、问题的提出

在为企业数据财产权的正当性进行辩护时，国内学者几乎不约而同地提到了英国启蒙思想家约翰·洛克在《政府论》中所提出的劳动理论，试图通过企业在数据收集、存储、加工等过程所付出的“劳动”来正当化其数据财产权。事实上，早在数据财产权问题被广泛讨论之前，劳动理论就已经是正当化知识产权制度的哲学基础之一[1-2]。数据与知识产权的客体在一定程度上具有相似性，甚至有学者主张直接通过知识产权制度来为数据提供保护[3]。考虑到这种相似性，在企业数据财产权的正当性遭到质疑时，支持者自然会将目光投向劳动理论，希望它可以像“保护”知识产权制度一样为企业数据财产权提供正当性支持。

然而，劳动理论并未因洛克的伟大而成为一项“绝对真理”，情况恰恰相反，无论是劳动理论本身，还是其对知识产权制度的正当化，长期以来都存在着巨大争议(1)。退两步来说，即便劳动理论是“正确的”，且可以“正确地”正当化知识产权制度，至于这种“正当化”的逻辑是否可以照搬至企业数据财产权，仍不无疑问。对前述问题，不仅企业数据财产权的支持者没有作出回应，甚至就连反对者也鲜有论及。这种未经理性审查的状态使劳动理论难以成为企业数据财产权令人信服的正当性基础。劳动理论究竟是否可以正当化企业数据财产权？若要对此问题作“肯定回答”，则必须同时证明以下两个命题：①劳动理论本身是合理的；②企业数据财产权满足内含于劳动理论的各种条件，其正当性可以经由劳动理论获得论证。不过，若要作“否定回答”，则反驳其中之一即可。本文所欲证明之观点恰是“否定回答”，即“劳动理论不能正当化企业数据财产权”。

考虑到对劳动理论本身的评价更多的是哲学家或者伦理学家的工作，且此问题向来是思想史上一段“剪不断，理还乱”的公案，本文将在假定前述第一个命题正确的前提下，针对第二个命题进行反驳。换句话说，本文所欲论证的是，即便劳动理论成立，企业数据财产权也不能经由该理论获得正当性。由于个人数据是数据确权问题重点难点之所在，本文将考察的范围集中于个人数据，也就是说，本文所要论证之观点的完整表述是“劳动理论不能正当化企业对个人数据的财产权”。为方便起见，下文在言及“企业数据财产权”时，如无特别说明，所指皆为“企业对个人数据的财产权”。

二、回归语境的劳动理论

在《政府论》宏大的政治社会理论框架中，劳动理论既非起点(自然状态)，也非终点(公民政府)，而是沟通两端的“桥梁”。要想理解作为“桥梁”的劳动理论，对洛克整体语境的充分把握是必不可少的。在运用劳动理论正当化企业数据财产权时，很多学者往往过分专注于劳动理论本身和所谓的两个“限制条件”，而(至少在一定程度上)忽略了劳动理论与洛克政治社会理论的整体性关联。这种语境的割裂导致劳动理论中某些隐含的理论背景和前提条件被遗漏，进而使结论的正确性受到影响。在回归语境的基础上，对劳动理论“如何以及为何”两个基本问题进行阐释，可以使洛克关于劳动理论的一些易被忽略的观点得以彰显。

(一)如何通过劳动理论证成财产权

劳动理论是在“自然状态下人类对世界的共有”的背景下展开论证的——“共有”和“自然状态”构成了该理论的两个逻辑起点(2)。在反驳了菲尔默所主张的 “亚当及其继承人对世界的专有权”之后(3)，洛克必须提出一种不同的方案来理解财产——“土地和其中的一切”的自然归属。洛克认为，财产是上帝赐予人类共有的(4)。在洛克以前，格劳秀斯同样基于自然法而主张人类对万物的共有，但这种理论遭到了菲尔默的有力批评。首先，菲尔默认为，格劳秀斯的财产理论使得自然法“可改变”且“自相矛盾”，因为格劳秀斯一边认为“依据自然法，万物最初是共有的”，但同时又认为“在财产权被引入后，对万物的共用是违背自然法的”；其次，格劳秀斯将共有到私有财产的转化归结于“世界上所有的人在某一时刻心中达成的一致同意”，而菲尔默则认为这种罕见的情形近乎不可能发生[4]。洛克若想要使自己的财产理论融贯、可信，就必须对这两个批评予以回应。通过提出劳动理论，洛克论证了，在自然法已经宣布财产由全人类共有的情况下，私有财产权是如何无需任何人同意而产生的。

洛克提出的劳动理论认为，劳动是这种财产权产生的原因：“……只要他使任何东西脱离自然所提供的和那个东西所处的状态，他就已经掺进他的劳动，在这上面掺加他自己所有的某些东西，因而使它成为他的财产。”(5)劳动为什么可以成为私有财产权产生的原因呢？在洛克看来，这源于“每个人对自己的人格享有财产权”(every man has a property in his own person)(6)。有必要指出，在洛克语境下，自然法意义上的财产权(property)本质在于“未经本人同意，不得任意剥夺”(7)，其客体非常广泛，既包括“土地和一切低等生物”，也包括自己的生命、自由乃至自身人格。劳动正是这种“对自己的人格享有财产权”的延伸：“每个人对自己的人格享有财产权……他的身体所从事的劳动和他的双手所进行的工作，我们可以说，是正当地属于他的。”(5)因此劳动被看作劳动者“无可争议的财产”，当共有财产被掺入这种专属于劳动者的“无可争议的财产”时，就会产生“排斥其他人的共同权利”之效果(5)。洛克还指出，通过劳动获得私有财产权并非是无边界的，而是以满足“留有足够的同样好的(enough and as good)东西给其他人所有”(8)和“禁止浪费”(9)两项限制性条件为限。不过，货币经济的发展使“禁止浪费”的限制显得微不足道(10)。

由此可以看出，劳动之所以可以证成私有财产权，其基础便在于“每个人对自己的人格享有财产权”。接下来的问题在于，在洛克语境下，所谓“人格”究竟有着怎样的哲学内涵，为何对“人格”的财产权可以衍生出对劳动的财产权，并进而论证在共有物上设立的排他性私有财产权？

与“人格”相对的概念是“人”(man)，后者是一个生物性概念，而前者则是“有智慧的、能受自然法支配的主体”(11)。洛克认为，只有自由的主体才能受自然法支配(12)，而只有当一个主体是理性或者说慎思时，这个主体才是自由的(13)。因此，理性或慎思是一个人成为人格的必要条件。来自慎思的自由行动必然是意图性行动，即人格可以“意识”到的正在实施的或已经实施的行动(14)。在洛克的语境下，劳动正是这样一种行动[5]。而将劳动与人格联系起来的，正是人格对其意图性行动的“意识”。意识是人格同一性的基础，是昨日之我同于今日之我的原因所在：“这个意识在回忆过去的行动或思想时，它追忆到多远程度，人格同一性就达到多远程度。现在的自我就是以前的自我，而且以前反省自我的那个自我，亦就是现在反省自我的这个自我。”(15)同样也是对于人格的行动意识，使得这种行动成为人格同一性的扩展(11)。按照这个逻辑，则可以声称，虽然人格没有像上帝一样制造这个世界，但当其进行意图性行动时，却制造了与人格具有同一性的劳动，因此我们可以主张，人格对其所制造的劳动享有一个自然的、排他的制造者权利[5]。

(二)为何通过劳动理论证成财产权

值得进一步反思的是，洛克为什么要通过劳动理论来论证私有财产权？列奥·施特劳斯认为，“近代政治哲学与古典政治哲学的根本区别在于，近代政治哲学将‘权利’视为它的出发点，而古典政治哲学则尊崇‘法’”[6]。洛克作为近代政治哲学的代表性人物，更是将施特劳斯的论断推向了极致——政治权力对人的生活方式的规定完全从属于财产的基本原则[7]。

有必要再次强调的是，洛克借助劳动理论所要证立的是一种无需“全体世人的明确协议”而产生的、作为一种自然权利的私有财产权，这种财产权在人类进入政治社会之前、还处于自然状态时就已经存在。尽管洛克极力否认霍布斯对自然状态所作的“所有人对所有人的战争”之描述(16)，但他也不得不承认，在自然状态中，财产权遭受着诸多“不便”： ①自然状态“缺少一种确定的、规定了的、众所周知的法律”——由于偏见和无知，自然法的拘束力无法获得普遍承认；②自然状态中缺少具有权威的裁判者；③即便作出了正确的裁判，自然状态下也缺少权力来执行这一判决(17)。自然状态下，每个人都享有执行自然法的自然权利，但人类的自私、心地不良、情感用事和报复会将结果导向混乱和无秩序(18)。

正是考虑到自然状态的种种“不便”，人们才会基于“每个人”的同意来形成一个共同体，以此摆脱自然状态并进入政治社会(19)。在这个过程中，人们放弃了“依自然法而行事”和“对违反自然法行为予以处罚”这两项自然权利(20)，却并没有放弃财产权。洛克的论述清楚地表明，政治社会或政府形成的动因仅仅在于保护公民的财产权(21)。在洛克看来，人类走出自然状态形成政治社会本就是为了保护财产权而采取的“无奈之举”，“如果不是由于有些堕落的人的腐化和罪恶，人们本来无须再组成任何社会……”(22)。洛克实际上是在公民享有的作为自然权利的财产权与政府的政治权力之间构造出了一种“信托关系”[7]。政府的立法权只是“为了某种目的而行使的一种受托的权力(a fiduciary power)”(23)。在进入政治社会后，虽然公民要受到政府制定的法律的约束，但政府的立法权却要受到其目的(保护财产权)的限制。当此目的被忽视时，人民对政府的信托则会被取消；当立法权被用于夺取、破坏人民的财产时，更是会导致政府的解体(24)。既然政府的存在是为了通过制定并执行法律来保护自然法赋予公民的基础性的财产权，那么政府就必须要搞清楚，公民的这种自然权利所及之范围。这样一来，我们就可以把政府看作洛克劳动理论的对话对象：洛克之所以要通过劳动理论来论证私有财产权，是为了告诉政府，究竟何物构成了公民的财产，进而有必要通过立法来予以保护。

综上，前面的讨论使洛克关于劳动理论的四个重要观点得到了彰显：①劳动的对象是处于“自然所提供的和那个东西所处的状态”的“共有财产”(25)；②作为人格的“意图性行动”的劳动与人格之间的同一性是其可以证成财产权的根本原因；③人类走出自然状态，通过成立政府保护财产权，只是考虑到自然状态下种种“不便”的“无奈之举”；④在人类不得不依赖政府保护财产权的情况下，劳动理论通过论证何者构成自然法上的财产权，为政府设立实证法上的财产权提供了基础，划定了边界(26)。

三、企业数据财产权与劳动理论之间的两处矛盾

(一)企业劳动的对象并非“共有财产” (27)

数据形成于企业对个人信息的收集和处理(28)。企业数据财产权与观点①之间存在矛盾：个人信息作为企业的劳动对象，其中相当一部分并不是处于“自然所提供的和那个东西所处的状态”的“共有财产”，相反，按照洛克的理论，在这类个人信息上已经存在某种排他性的财产权了(29)。

根据观点②，劳动之所以能证成财产权，是因为劳动是一种意图性行动，与人格具有同一性——其关键在于劳动的“意图性”。在洛克看来，人格不仅对劳动拥有财产权，而且对所有的意图性行动都拥有财产权(30)。有学者指出，个人信息应当被作为一种“言论”(speech)予以规制[8]，按照这种观点，言论作为对于思想的表达，毫无疑问是一种意图性行动。即便我们不采取这么激进的进路，恐怕也无法否认浏览网页产生的cookie、开车过程中记录的行程信息等个人信息都是这种意图性行动的产物。这些虽然不是个人信息的全部，但却是其中极具商业价值的部分，因为这类个人信息是企业进行用户画像、用户分析的关键所在。如果按照劳动理论背后的哲学思想来理解，“意图性”行动产生的个人信息和劳动所制造的产品别无二致，都与人格具有同一性，其财产权天然地属于信息主体，而非共有的财产——进而不能作为劳动理论的适格对象。因此，至少基于洛克的劳动理论，是无法得出如下结论的：企业将由“意图性”行动产生的个人信息收集为机械可读的数据的行为，或者企业将包含前述个人信息的所谓的“原始数据”加工成为“衍生数据”的行为，可以为企业对于包含这类个人信息的数据的财产权提供正当性支持。

(二)网络空间的“自然状态”不同于洛克式的“自然状态”

相较于企业数据财产权与观点①之间的矛盾，其与观点③之间的矛盾更加根本性、前提性：企业数据财产权所面临的“自然状态”是一种网络空间的自然状态，这种自然状态与洛克在《政府论(下篇)》中所讨论的“自然状态”之间存在本质差异，这种差异使得企业数据财产权在前提上与劳动理论不相符。前述根本性矛盾所影响的不仅是对某种特定的企业数据财产权的证成，更是一般性地瓦解了劳动理论对企业数据财产权的正当化论证。

劳动理论所论证的是一种自然法上的财产权，而目前立法和学术界热烈讨论的企业数据财产权则无疑是一种实证法上的财产权。通常来说，实证法要服从自然法，若能论证在自然法中存在某项财产权，自然也就为实证法上相应财产权的设立提供了正当性支持。从这个角度来看，“通过劳动理论来论证在自然法上存在一项‘企业数据财产权’，进而正当化实证法层面的企业数据财产权”的逻辑似乎完全没有问题。不过，这里还存在一个极易被忽视的隐含前提，即“人类不得不依赖政府保护财产权”(观点④)。洛克将政府的存在看作一种为了保护财产权的“无奈之举”，若自然法上的财产权在无需政府的情况下可以圆满实现，则任何意义上的实证法赋权都不具有正当性。而这项前提之所以存在，是由于在洛克所假设的自然状态中，存在着对我们的财产权构成了妨碍的“诸多不便”，这些“不便”迫使我们走出自然状态，组成政治社会。

洛克对自然状态的想象和在此基础上得出的“人类不得不依赖政府保护财产权”的结论，都是以“现实世界”为基础展开的，而在网络空间中，“人类不得不依赖政府保护财产权”这项隐含前提是否仍然适用，则要被打上一个大大的问号。如前所述，本文认为，网络空间的自然状态与洛克式的自然状态大不相同，至少对“企业数据财产权”(31)而言，并不存在所谓的“诸多不便”。我们可以简单地将一个不存在政府的状态看作“自然状态”(32)，在网络空间野蛮生长的早期，“无政府”不仅是现实，也是网络空间中的主流意识形态[9]。在这种状态下，发挥规制作用的并非政府制定的实证法，而是网络空间自身的架构——一串串无形的代码。我们现在讨论的是“企业”对数据的财产权，而这些“企业”恰恰就是网络空间的创造者，亦是代码的控制者，它们创造出了不同场景、不同功能的网络空间，用户在其所创造的空间进行活动，沉淀下的数据即是“企业数据财产权”的客体。企业通过代码对这些数据享有近乎绝对的控制，因此，即便处于网络空间的“自然状态”，企业数据财产权也不会面临洛克式“自然状态”中所存在的“诸多不便”。事实上，企业基于代码对数据的控制不是太弱，而是太强，已经无需通过实证法上的财产权对其进一步强化，更多需要通过反垄断法、个人信息保护法，基于其他法益或目的，削弱企业对数据的这种控制[10]——按照劳动理论，这种程度的控制很可能违背了“留有足够的同样好的(enough and as good)东西给其他人所有”和“禁止浪费”两项限制性要件。

因此，即便企业数据财产权在自然法上确实存在，也很难论证实证法上设立这种财产权的正当性，尤其是考虑到实证法上这种财产权的创设同时还会造成高额的防御成本[11]——这意味着税收的增加，而这种税收的增加既然无益于公民财产权的保护，则在洛克看来自然是不正义的。

四、结论

本文无意对“是否应设立企业数据财产权”这样的宏大而又极富争议的问题给出最终答案，只是希望对或许早已被“习以为常”的劳动理论作一点“较真”的反思。洛克的劳动理论并不能正当化企业数据财产权，不过“劳动”作为一种符号在中国社会具有某种“神圣性”，“按劳分配”的政治理念更是深入人心——这或许是劳动理论在中国的真正生命力来源。至于这些政治观念是否可以正当化企业数据财产权，则不在本文讨论的范围。

注释：

(1)对洛克财产理论本身评论性文章的综述，参见Richard Ashcraft ed., John Locke:CriticalAssessments,Vol. 3, Routledge 1991, x-xiii；对将劳动理论应用于知识产权制度正当化的批评，参见Tom G. Palmer：ArePatentsandCopyrightsMorallyJustified—thePhilosophyofPropertyRightsandIdealObjects, 13 HARV. J. L. & PUB. POL'y 827-835 (1990).

(2)对此，洛克在《政府论(下篇)》第五章的首段便作了清楚的交代。对“共有”，洛克通过引述《圣经》，从神学层面作了明确且清楚的表述，“上帝‘把地给了世人’，给人类共有”。对于“自然状态”作为劳动理论的背景，洛克并未明示，却同样可以从文本中推知。洛克在该段的末尾指出，他所要论证的财产权“不必经过全体世人的明确协议”，也就是说，这种财产权在人类订立契约进入政治社会之前就已经存在。Locke：TwoTreatisesofGovernment, II. 25.

(3)Locke：TwoTreatisesofGovernment, II. 1.

(4)除了神学层面的宣示之外，洛克还从“保存人类”(the preservation of mankind)的自然法论证了对财产的共有不仅符合圣经，而且与理性相一致。相关阐释，参见詹姆斯·塔利：《论财产权：约翰·洛克和他的对手》，王涛译，商务印书馆2014年版，第86-88页。

(5)Locke：TwoTreatisesofGovernment, II. 27.

(6)本文将“person”译为“人格”，而在国内最为通行的商务印书馆译本中，叶启芳、瞿菊农两位先生将该词译作“人身”。本文之所以未采取叶、瞿两位先生的译法，是考虑到这种译法过于贴近日常语言，而无法凸显“person”在洛克自然法体系中的特殊地位——在洛克的著作中，并非所有的人(man)都可以被称为“person”，后者具有“道德主体”的意涵，这显然是“人身”一词所无法体现的。在关文运先生翻译的洛克另一本著作《人类理解论》中，“person”被译作人格。笔者认为关文运先生的翻译方式更为妥当，故从之。本文使用“人格”一词时，如无特别说明，即对应洛克语境下的“person”。相关译文，参见洛克：《政府论(下篇)》，叶启芳、瞿菊农译，商务印书馆1964年版，第18页；[英]洛克：《人类理解论(上)》，关文运译，商务印书馆2017年版，第348页。

(7)Locke：TwoTreatisesofGovernment, II. 192,193.

(8)Locke：TwoTreatisesofGovernment, II. 27, 33, 36.

(9)Locke：TwoTreatisesofGovernment, II. 31, 37, 46.

(10)Locke：TwoTreatisesofGovernment, II. 50.

(11)Locke：AnEssayconcerningHumanUnderstanding, II. 27. 26.

(12)Locke：AnEssayconcerningHumanUnderstanding, I. 3. 14.

(13)Locke：AnEssayconcerningHumanUnderstanding, II. 21. 50; Locke：TwoTreatisesofGovernment, II. 57-63.

(14)Locke：AnEssayconcerningHumanUnderstanding, II. 21. 52.

(15)Locke：AnEssayconcerningHumanUnderstanding, II. 27. 9.

(16)Locke：TwoTreatisesofGovernment, II. 6, 19.

(17)Locke：TwoTreatisesofGovernment, II. 124-126.

(18)Locke：TwoTreatisesofGovernment, II. 6, 7, 13.

(19)Locke：TwoTreatisesofGovernment, II. 96.

(20)Locke：TwoTreatisesofGovernment, II. 128-130.

(21)洛克在《政府论(下篇)》不厌其烦地向读者重复这一观点，不完全列举有如下片段 Locke：TwoTreatisesofGovernment, II. 88, 94, 95, 124, 131, 138, 149, 222.

(22)Locke：TwoTreatisesofGovernment, II. 128.

(23)Locke：TwoTreatisesofGovernment, II. 149.

(24)Locke：TwoTreatisesofGovernment, II. 149, 222.

(25)这也就是为什么总有人将洛克的劳动理论称为“先占理论”，但先占只反应除了劳动理论中的一个因素，即对象为无主物，而未能触及劳动的“意图性行动”本质。

(26)对于这四个观点，下文简称“观点①②③④”。

(27)该部分内容受到好友康向宇的启发，于此深表感谢。

(28)《数据安全法》第3条。

(29)此处的“财产权”并非类似“个人信息的财产权保护”或是“人格利益财产化”意义上的财产权，后者是一种实证法意义上的财产权，而前者则是自然法意义上的财产权，在洛克的语境下，其不仅包括对物的权利，也包括生命、自由等权利。

(30)Locke：AnEssayconcerningHumanUnderstanding, II. 27. 26. 事实上，洛克语境下劳动的含义在某一层面比我们现在要宽得多，包括既包括制造也包括做事(doing)，不过强调具有“意识性”，这或许也是洛克提出“劳动理论”而非“行动理论”来论证财产权的原因，相关考证参见詹姆斯·塔利：《论财产权：约翰·洛克和他的对手》，王涛译，商务印书馆2014年版，第147-148页。

(31)让我们再退一步，先假设自然法上确实存在这么一个财产权，并以此为起点，考察是否可以推出实证法上也应设立相应财产权的结论。

(32)在洛克看来，人类从自然状态进入政治社会的过程，就是一个是通过一致同意的契约建立了一个遵从“多数决”原则的政府的过程，Locke：TwoTreatisesofGovernment, II. 95, 96.