短视频侵权行为的类型化及规制

文/蔡晓明 宋学燕

由于短视频内容丰富、形式多样，如果不明确其独创性标准，将为以后的短视频保护以及侵权治理留下诸多疑虑。

我国对于短视频定义的缺失，不仅使得司法在划定短视频范畴时存在困难，也使短视频的作品构成问题存在争议。在短视频侵权行为中，被诉侵权人也往往以被诉侵权短视频或者争议短视频不能构成作品为由作为抗辩。有观点认为短视频是作者自我表达的方式，因而短视频的时长与短视频是否具有艺术性以及是否满足原创标准无关。由于短视频内容丰富、形式多样，如果不明确其独创性标准，将为以后的短视频保护以及侵权治理留下诸多疑虑。

我国《著作权法》第24条在三步检验法的基础上，规定了十二种构成合理使用的特殊情形。以他人作品为素材的短视频制作，本质上属于一种二次创作行为。短视频的有限时长使得相关法律条款中所要求的“适当引用”要件在司法中较难把握，这也是实践中的争议问题。同时，由于短视频时长较短、引用原作品的内容较少，因此也符合《著作权法》对于引用数量的规定。目前很多短视频创作都建立在使用他人作品的基础上，若将合理使用的认定限制得过于严苛将不利于文化创新的发展，反之则于权利保护无益。

剪辑式侵权行为,以完善网络保护机制为要旨

1.“三振出局”机制的创造性引入。传统技术环境下，通知-删除规则的设立是基于技术中立原则，但是新技术背景下的短视频平台不再是单纯的网络服务提供商，其在短视频侵权行为中扮演着多种角色，平台或扮演侵权行为的直接实施者，或是直接侵权行为的帮助者。因此技术中立原则不能再支撑通知-删除规则。通知-删除规则的滞后性和面对侵权的消极性已经无法应对新技术背景下层出不穷的著作权侵权问题。而“三振出局”机制的创造性引入将对侵权的治理起到积极作用。

“三振出局”本意是体育比赛中对比赛者多次犯下错误的惩罚措施。 引申至著作权制度中，又称“逐级响应”，意指对在网络环境中实施著作权的行为进行排查，并对其非法行为进行三次警告后，仍未纠正的情形下，采取不同程度的惩罚性措施。“三振出局”机制的实现，是通过向侵权用户发出连续侵权警告，使其自觉终止分享行为，而非直接切断用户的网络服务。网络用户未经授权分享作品的行为严重损害了权利人的利益。但是由于网络用户身份的隐蔽性等特征，追究其著作权侵权责任并不现实，尤其是在面对大量侵权行为时。除此之外，高昂的诉讼成本和时间成本也使得直接追究网络用户的责任难以达到保护权利人权益的目的。因此，著作权人为了保障权益不受侵害，转而和网络服务提供者合作，由后者利用其平台优势，运用“三振出局”机制向侵权网络用户提示侵权风险，最终使其自行中止侵权。已经有国外统计数据表明，“三振出局”机制的适用已经使非法下载行为出现了明显的下降趋势，该机制也因此得到了多个国家的借鉴和引入。

2. 平台注意义务的合理设置。诚然，司法诉讼和避风港规则能对短视频著作权侵权现象起到一定的遏制作用，但因其滞后性而限制了治理效果。著作权治理是一个系统性的工程，短视频平台无疑是承担这一工程的关键主体。我国有必要将网络著作权治理从事后救济逐渐转向事前预防。

围绕上述机制构建问题，欧美经验可为我国提供较为充分的借鉴。《数字单一市场版权改革指令》的实施意味着欧盟正在转变其网络法治战略，对公共平台治理予以私有化改革，让平台逐渐脱离传统的中立地位。我国尽管在网络侵权治理制度的整体建设上与欧美发达国家仍有一定差距，但在过滤技术领域正在快速走向成熟。短视频平台通过建立正版视频数据库可以提高处理海量短视频侵权的效率，比人工审核通知删除更有效率优势。通过提高短视频平台的注意义务，并合理考虑短视频平台的技术水平借鉴欧盟的著作权过滤机制，对短视频行业的良性发展将发挥重要作用。

盗用式侵权行为，以“独创性”标准的客观化为切入口

盗用式侵权行为的对象多为高流量、高价值的短视频，但是此类视频在作品构成上始终缺乏可操作的明确标准，盗用他人不构成作品的创作成果或许属于一种不正当竞争行为，但绝非著作权侵权，这也由此成了短视频盗用式侵权判定的基础问题。

将独创性判断的主观标准加以客观化，明确判断短视频独创性的考量因素，在理论层面应当借助著作权法的基本原理——思想与表达二分法来实现，现实手段则是确立“思想范畴的非独创性要素”负面清单和“表达范畴的独创性要素”正面清单。就前者而言，其一，应当首先排除短视频的主题和题材。此二者作为作者的灵感源泉和创作基石，应当划入思想或者情感的范畴；其二，排除短视频的内容形式和表现类型。与思想和情感相比较，此二者虽然和作品的外在表达有了更为紧密的关联，但仍因具体性上的欠缺而尚未真正上升为表达；其三，排除短视频制作者的创作方式。针对正面清单，其一应当包含创作素材的选用。其二是创作结构。短视频结构是作者在制作过程中对人物、情节等要素的组织安排，在一部作品中，正是通过对结构的不同安排才体现了与其他作品的差异性。

创作式侵权行为，以细化合理使用制度为思路

短视频二次创作中“个人使用”条款和“适当引用”条款都有局限性。当下并没有建立起短视频行业的授权机制，短视频创作者想要取得他人作品的授权仍然非常困难，而且高昂的授权费用也非短视频创作者个人所能承担，授权问题被解决之前，合理使用制度仍有发挥空间。目前我国著作权法中已经引入了三步检验法，这对于判断短视频二次创作中对他人作品的合理使用留下了适当的空间，但是由于三步检验法条款的主观性使得在判断合理使用时并没有明确的标准，因此在合理解释“个人使用”条款和“适当引用”条款的基础上也应明确三步检验法的标准。

“个人使用”条款过去一直用是否具有商业性来进行判断，但是在短视频行业中，短视频并不是创作完成就具有商业价值，而是有一个积累的过程，因此使用商业性来判断个人使用是不合理的，若是从以下三个具体方面来判断，或许是代替以往单纯商业性判断的合理方式。首先个人在使用作品前应确定作品的授权范围，也就是要尽到合理的注意义务；其次使用者必须是个人而不能是专业团队，因为专业团队的创作往往都带有较强的商业性质；三是短视频的传播不会必然导致侵权，由于网络的特性又无法完全阻断短视频的传播，但应将其传播限制在合理范围内，即不能超越原作品的传播范围。短视频的创作者应当标明使用他人作品的相关信息，比如作者、出处以及作品名称等。

“适当引用”条款不能脱离为了介绍、评论的目的，法院也认为如果为了介绍、评论，难以避免的要引用作品本身，但是引用的程度如何判断，法院认为是为了介绍、评论的合理需要。但是此标准主观性较强，不易统一。笔者认为在判断适当引用时，应从引用作品的“质”和“量”综合判断。短视频时长短，篇幅有限，如果从量的方面判断适当引用会有不公平之嫌，因此在量的判断基础上应加入对“质”的判断。

在互联网背景下，作品复制和传播的便利使得著作权人很难全面掌握作品侵权的现状。与此同时，网络环境中作品的巨大体量及其低时效性，都在不同程度上减轻了侵权行为对于权利人造成的损害。必须承认的是，网络著作权侵权往往是一种既“可容忍的轻微侵权”，也是权利人和公众之间十分微妙的“灰色地带”，国外学者将其称之为“权利之间的平衡区与缓冲区”，可谓贴切。循此，网络著作权制度可以从弹性法治和尊重表达自由的角度，选择赋予合理使用制度以更高的司法地位，通过建设更具开放性的网络文化社区，实现新时代文化产业新的战略。