论宅基地“三权”分置的法理基础及权利配置<br/>——以乡村矛盾预防与纠纷化解为视角

论宅基地“三权”分置的法理基础及权利配置
——以乡村矛盾预防与纠纷化解为视角

2022-12-18席志国

行政管理改革 2022年3期

席志国

2018年1月的中央一号文为宅基地“三权分置”改革指明了方向：探索宅基地所有权、资格权、使用权“三权分置”，落实宅基地集体所有权，保障宅基地农户资格权和农民房屋财产权，适度放活宅基地和农民房屋使用权。此后历年的中央一号文均在不同程度上强调对宅基地“三权分置”的探索，党中央对此制度改革的重视程度可见一斑。然而由于所涉利益复杂而重大、时间紧迫、学说研究尚不充分等原因，在此后的土地管理法修正案以及民法典中均未能对此做出相应的规范，甚至亦未指出相应的方向。作为民事权利基本法的民法典在宅基地使用权部分原封不动地继受了原物权法的规定。惟就宅基地使用权而言，民法典与物权法均为其进一步改革与完善预留了相应的通道。即在“物权法定原则”（民法典第116 条）的约束下，通过第363条这一转介条款，将宅基地使用权的“取得、行使和转让”都交由“土地管理的法律和国家有关规定”来加以规范。由此可见，民法典的公布与生效不但不会成为宅基地三权分置的制度性障碍，甚至构成了立法委托，要求立法机关进一步修改和完善宅基地使用权的相关法律规范，以实现宅基地三权分置改革的任务。有鉴于此，民法学界在土地管理法修正案与民法典公布生效之后又针对宅基地使用权的三权分置改革展开了较为深入的研究。笔者也曾就农地三权分置与宅基地三权分置整体或者分别予以论证。[1]本文在后民法典时代的背景下，基于民法典内在的价值体系与外在的逻辑体系再次对宅基地三权分置之法理基础与具体制度构造提出一己之见，就教于方家。

一、现行法律体系下宅基地使用权制度所面临的多重困境

在现行法律体系下，宅基地使用权的取得系基于集体经济组织成员资格，通过分配的方式无偿自集体经济组织取得。宅基地使用权的权利内容仅限于对土地的“占有和使用”（民法典第362 条），据此宅基地使用权人不但不能处分宅基地使用权（包括转让、抵押融资等），并且由于其本身并不包含收益的权能，自理论以言，亦不得予以出租而获取租金等收益。对照民法典第323 条关于用益物权之定义、第331 条关于土地承包经营权之定义以及第344条关于建设用地使用权之定义性规定均包含了“收益”一项权能，宅基地使用权不含收益权能的结论当无疑问。当前宅基地使用权的制度设计，是建立在社会主义初级阶段产品经济基础上的上层建筑，而在当今社会主义市场经济高度发达、城市化进程快速推进、人口自由流动、城乡要素壁垒逐步打破的情形下，其滞后性日益呈现，从而导致了一系列困境。

首先是大量的宅基地予以闲置，难以发挥其应有的价值。其主要原因是一方面大量的农民进城工作，不再居住在农村，其原有的宅基地使用权并不因其迁徙（特别是户口仍然保留在本集体）而终止，集体不能予以收回予以重新分配。另一方面，宅基地使用权人亦不能将其予以转让，从而由他人继续利用，亦不能予以出租，故只有闲置。即便是宅基地使用权人将户口迁出本集体，不再具有集体成员资格，但是鉴于其房屋所有权仍然受法律保护，集体亦不能径直将宅基地予以收回。①从理论上说，宅基地使用权人丧失了本集体经济组织成员资格其宅基地亦应归于消灭，依据房地一体原则，房屋所有权应当自动转归集体所有，惟我国无论是政策上还是地方实践上均基于对私人财产所有权的尊重，认为即便宅基地使用权消灭的房屋所有权亦应予以尊重和保护，这无疑是符合法治理念与法治精神的，与我国宪法保护私人财产所有权与继承权的精神相一致。

其次是因宅基地使用的转让、继承、分割等引发大量的矛盾与纠纷。这些纠纷主要包括征收拆迁补偿纠纷、继承纠纷、离婚时住房及宅基地分割纠纷等在内。这些纠纷从现象上以观纷繁芜杂，而就其本质以言均源于我国立法上的房地分离原则与房地一体处分原则之间的冲突以及宅基地使用权不得转让的规则。就房屋与土地法律上的属性以言，比较法上有房地一体原则与房地分离原则，前者系将房屋等地上建筑物与附作物作为土地的组成部分，而非独立的物，也即房屋被土地所吸收，从而不存在独立的房屋所有权等物权（参见德国民法典第93 条）；后者则系指将房屋等地上建筑物、附作物与土地等分属两个独立的物，在一物一权原则的束缚下各自之上成立各自的所有权，我国民法典即采此种立法例，这也是由我国土地公有制所决定的。然而鉴于房屋与土地事实上的不可分离，我国立法上又采纳了房地一体处分原则，即房屋等地上建筑物、附作物的所有权与其所据以建立的土地使用权（建设用地使用权、宅基地使用权）必须一体处分。因此所引发的争议主要包括：出卖、抵押宅基地之上房屋的买卖合同、抵押合同等是否有效，受让人、抵押权人是否能够取得房屋的所有权、抵押权，进一步宅基地使用权是否一并被转让和抵押？于此情形下土地被征收予以补偿的主体究竟是出卖人（原宅基地使用权人）抑或是买受人？非本集体组织成员是否能够继承宅基地上的房屋并因此而继承宅基地使用权？同样会涉及征收补偿时非本集体成员的继承人是否能够获得相应的征收补偿款？夫妻离婚时，原本非本集体的嫁到本集体后的妇女（或者入赘的男士）是否能够分配房屋以及相应的宅基地使用权？这些纠纷之所以大量产生，甚至经过法院多次审判，当事人仍然不能服判罢诉，以至于诱发大量的信访案件，其主要原因即在于法律规则供给上的不足而各地各级法院针对这些法律上的难题基于不同的解释方法作出相互不一致的判决，从而无论任何一方胜诉，另一方均可找出不同的判例支持自己的诉求。[2]

再次，集体组织成员融资渠道严重受限，从而制约乡村振兴战略的实现。乡村振兴首先是产业振兴、经济振兴，而产业振兴则需要有资本金的投入。除了依据招商引资以及政府拨款之外，更为重要的是作为农村经济主体的农民自身能够投入相应的资本金，这样农民不但能够分享因资本投入所带来的收益，而且也基于风险与利益相一致的原则促进农民加大投入和激发创新。毫无疑问，作为农民最主要的资产无疑是其所拥有的不动产权利：一是土地承包经营权，二是其所享有的宅基地使用权及住宅。由于宅基地使用权不能予以转让，也不能融资抵押，因此其融资的渠道严重地受到了制约，限制了乡村振兴战略的实施。

二、宅基地三权分置的制度约束与法理基础

与农地三权分置相同，宅基地三权分置理论的提出以及具体制度的构造均受宪法所确立的社会主义公有制原则所约束。在社会主义公有制的约束下，农村的土地属于集体所有，除非国家基于公共利益予以征收之外，其土地所有权性质一律不得予以改变。集体所有制的根本目的在于消灭剥削，实现社会公平与正义。集体所有的土地等财产只能由本集体成员无偿使用，其他人不能取得，否则集体所有的财产，特别是具有硬稀缺性的土地必然会因此而逐步减少，最终使得集体所有制被予以架空。集体将其所有的土地无偿为其成员设定宅基地供其使用，不受时间限制，一方面保障了集体成员享受社会主义公有制的成果；另一方面则通过一户只能拥有一次分配宅基地的权利，且不得超过法律规定的面积，保障了集体组织成员之间的平等性。由于宅基地使用权的无期限性，任何本集体组织成员之外的其他人均不得取得宅基地使用权，无论是通过买卖、互易等交易行为，抑或是通过赠与等方式无偿处分，还是通过继承等其他方式的取得均在禁止之列，否则势必导致集体土地所有权被掏空。盖一项无期限的绝对性使用权必然将所有权架空，因此世界无论是大陆法系抑或是英美法系均不允许在所有权上设定不具期限的用益物权。也正是基于此原因，我国台湾地区在对其民法进行修订时将原来的不具期限的永佃权修改为具有期限的“农育权”。因而，学说上存在大量的试图允许宅基地使用权应当可以被继承的观点以及个别判例允许宅基地使用权被继承的做法，这实际上是与我国宪法及土地管理法精神相违背的。也正是基于这一理由，我国原土地管理法第61 条明确规定宅基地使用权等集体土地使用权不得转让。

在宅基地使用权不得转让、不得继承的制度约束下，要实现其市场化以及解决前述地上房屋继承等问题所产生的困境及矛盾，唯一的途径是依靠宅基地使用权之外的第三项权利，即自宅基地使用权引导出一项新的权利。在物债二分的潘德克吞立法体例下，该第三项权利的性质有两种选择：一是以债权的形式，二是以他物权的方式予以实现。若仅系债权性利用，则无须三权分置理论的提出亦无须任何立法上的重大改变，盖债权作为相对权，对于第三人没有约束力从而仅须双方当事人通过合同即可创设，而合同类型自由原则允许当事人创设任何不违反法律禁止性规定及公序良俗的合同类型。基于物权的绝对性和对世性，我国民法典对物权的类型和内容均采纳了封闭性的做法，即物权法定原则。因此，若以物权形式实现三权分置，则必须要修改和完善现行法律，在立法上正式确认三权分置制度，并对所分置的第三项权利的内容、效力、变动等予以明确规定。究竟应当采取何种形式的权利实现三权分置，学说上长期以来存在不同的观点，即便是农地三权分置被民法典所正式确立之后，学说上对于土地经营权的性质仍然存在争议。笔者则一直认为，基于私法自治原则，无论是农地抑或是宅基地的三权分置，两种利用方式自然均应认可，从而究竟采取何种方式应由当事人自己根据各自的情事自己加以判断与选择。惟在立法上的三权分置所确立的第三权利，则应当系物权性的权利。盖在物权法的原则约束下，只有法律设立了该种物权当事人才能选择利用，相反，债权性的利用方式基于合同自由原则在现有法律体系下根本毫无障碍，当然亦无须再进行相应的制度创新与改革。

宅基地三权分置与农地三权分置一脉相承，其基本法律构想亦相同：自集体土地所有权之上引导出土地使用权这一用益物权（包括土地承包经营权、宅基地使用权在内），然后自土地使用权之上再引导出第三项权利交由他人享有与行使。该第三项权利的权源系来自于第二项权利，即土地使用权而非土地所有权，因此其与土地所有人之间不存在直接的法律关系，也并不对土地所有权构成限制。该第三项权利被包含在土地使用权的范围内，是对土地使用权本身的一项限制。在农地三权分置中，该第三项权利已经被农村土地承包法与民法典命名为“土地经营权”。故在农地之上形成了如下三个层次的权利：土地所有权（农民集体为所有人）——土地承包经营权（农村集体组织成员为权利人）——土地经营权（任何民事主体均得为权利人）。

与农地三权分置相同，自宅基地使用权引导出第三项用益物权并不违反一物一权原则，这正如自所有权引导出用益物权和担保物权并不违反一物一权原则一样，其仅构成所有权的负担；宅基地使用权所分离出的第三权则构成了宅基地使用权的负担。换言之，就三权分置而言，可以将宅基地使用权拟制为土地所有权，而其上所分置的权利则如同对于土地所有权的负担一样，这一思想正是德国地上权法允许在地上权（Erbbaurecht）上设定次级地上权（Untererbaurecht）的基础。德国民法典严格遵循房地一体原则，依据德国民法典第93 条明确规定房屋等地上建筑物为土地的组成部分而非独立的物，因此建筑物之上不能成立独立的所有权，只能归土地所有人。为了能够使非土地所有人取得房屋所有权则创设了地上权制度，并且通过单行法的方式予以规范，而且为地上权设立独立的登记簿予以单独登记。依据德国地上权法的规定，地上权等同于土地，因此地上建筑物则成为地上权的组成部分。并且承认地上权人得以再为他人创设次级地上权，此时建筑物则成为次级地上权的组成部分。故此关于土地的法律规定在地上权法没有规定时则得以适用于地上权及次级地上权。[3]须特别说明的是宅基地使用权三权分置，绝不是将宅基地使用权一分为二，一部分自己保留而另一部分则转移给第三人。否则即违背了一物一权原则，与大陆法系权利的整体性观念不符。这正如所有人为他人创设用益物权或者担保物权，并非是将所有权分割为两个部分自己保留一部分而另一部分转移给他人，毋宁仅将部分权能于一定期间内交由他人行使，待该期间经过后他人之权利归于消灭，此权能则自动回归所有权处。同样，宅基地使用权人为他人创设第三项权利，亦仅仅是将其使用权的部分权能交给第三人于一定期间行使，待第三项权利消灭时则宅基地使用权自动回归其原本的圆满性。自功能主义视角以言，我国土地使用权制度所发挥的才是比较法上所有权的功能，其实现的是土地资源在私的主体之间的第一次分配，比较法上的用益物权在我国当前法律体系下并不真实存在。只有三权分置之后，在土地使用权之上再行创设出一项以使用和收益为核心的绝对性权利，才真正实现了近代法“从所有到用益的转型”。[4]

由于三权分置中的第三项权利是从原宅基地使用权的基础上所分离出来的权利，故该理论对于土地所有权没有影响，因而三权分置的法制度构建须以进一步完善宅基地使用权为其逻辑起点。也正因此，才有学说上针对三权分置之后的三权究竟各以何种权利加以命名产生严重的分歧。在历次关于宅基地三权分置的文件中对于三权分置的表述均使用了“所有权、资格权、使用权”来表述三权分置后的权利。所以长期以来学说上的主流观点即以此为出发点，主张宅基地三权分置后的三项权利在法律上的表达也应当是宅基地所有权、宅基地资格权与宅基地使用权。如何准确把握资格权、使用权在法律上的性质，并在此基础上重构宅基地所有权、资格权和使用权的权利架构及其背后的法理，是一项基础性研究工作，是三权分置制度构建的核心与关键。[5]但是，立法政策需要法律技术加以表达，法律概念则需要予以精确的界定。法律概念的意涵经设定为：已经穷尽地列举概念所要描述之对象的特征。[6]在法律概念的设定上须同时考量该概念的位阶，其包括由抽象程度所构成的逻辑位阶以及由所负荷之价值重要程度所构成的价值位阶所共同构成。宅基地三权分置的三项权利作为法律概念，其于民法典的内外在体系中所处的位阶都应当是与农地三权分置之三项权利的位阶一一对应。既然农地三权分置并未改变原来两权的性质与法律地位，仍然保持原有的农地所有权与土地承包经营权，那么宅基地三权分置亦不应改变原来两权的性质与法律地位，即除了延续宅基地所有权之外，尚需延续原有的宅基地使用权。且宅基地使用权仍然系直接自所有权所引导出来的用益物权，与土地承包经营权、建设用地使用权处于同一个概念位阶。其所实现的均系民法典第324 条所规定的国家所有或者集体所有的自然资源（土地）可以由组织和个人使用的立法目标。因此，宅基地三权分置亦遵循同一法律思想，即在不改变原来所有权与宅基地使用权的基础上构建第三项物权性权利。其基本构造亦应当是：土地所有权（农民集体为所有人）——宅基地使用权（农村集体组织成员为权利人）——X 权（任何民事主体均得为权利人）。而若按照中央文件表述用语来表达宅基地三权分置，则意味着原来的宅基地使用权被拆分成了两项独立的权利，一项为“资格权”，另一项为“使用权”，这不但违背了我国物权法律制度的一物一权原则亦违反了三权分置并不改变原宅基地使用权人地位的法律思想。

三、引入宅基地地上权构建三权分置之第三权

宅基地三权分置的制度构造的核心是构建自宅基地使用所引导出来的第三项权利。这不但涉及该权利如何命名的问题，更为重要的是该权利的定性、具体内容、效力以及权利变动规则的具体构建问题。

（一）第三权宜以地上权加以命名

针对三权分置的三项权利，除了部分学者主张按照党中央相关文件确定为“土地所有权——资格权——宅基地使用权”的模式外，多数学者均认为按照农地三权分置的模式在保留原来宅基地所有权与宅基地使用权的基础上再引入第三项权利。而关于该第三项权利如何命名的问题，则众说纷纭。其中较为有力的学说有陈小君教授与刘凯湘教授所持的法定租赁权说。[7]该种学说已掌握了三权分置的精髓，在立法未进行修改之前应当说是最佳的解释路径。然而就立法论而言，三权分置之第三项物权性权利宜选择一项新的名称加以表达，法定租赁权难以和债权性的租赁权区别开来，容易造成实务上的混淆，从而产生法律适用上的混乱。丁关良教授亦认识到了这一问题，故以“宅基地次生使用权”称呼该第三项权利。[8]而在笔者看来，选择“地上权”加以命名更具妥适性：一方面得以与世界各国的立法保持一致，符合法律世界化的趋势；另一方面该项权利的法理基础与构造也与地上权相同，意在实现交易上的房地分离；更为重要的是其在权利内容构造上亦与比较法上的地上权相同，均为“在他人的土地上从事建筑和保有建筑物的，且可以转让（veräußerlich）、可以继承（vererblich）的绝对性（dinglich）的权利”。[9]

（二）明确宅基地地上权的用益物权性质

对于一项民事权利而言，最为重要的就是确定其权利性质，因为权利性质直接决定着该项权利的内容、效力、保护方式以及其得丧变更等诸方面。鉴于法律安定性的要求，在宅基地三权分置制度设计中必须要避免农地三权分置制度中未明确第三项权利的性质，从而导致民法典生效一年有余，关于该权利之性质尚未在学说上形成通说，司法实践因而无所适从，进而使该项制度设计仍然停留在法律文本的层面。[10]在笔者看来，三权分置改革的政策目标只有通过创设用益物权性的第三权（即这里的地上权）才能得以实现，三权分置的制度构建才有真正的意义和价值。首先，若所分离的第三项权利仅仅是一项类似承租权的债权，那么在现有的法律框架下完全可以解决，没有必要再行提出什么三权分置的制度设计。基于合同自由原则，只要不违反法律的禁止性规定和公序良俗，当事人可自由创设。而作为物权则必须受物权法定原则的约束，没有法律明文规定则不得创设，只有通过法律明定该种权利为用益物权当事人始得予以创设。[11]其次，只有将该权利定性为用益物权才能真正实现党中央推动宅基地三权分置的根本目标——“适当放活宅基地使用权”从而实现宅基地使用权的市场化。虽然债权与物权同样都具有处分权能，同样都可以予以转让，然而由于债权本身作为请求权、对人权、相对权，从而债权的转让不但受制于诸多当事人之间特约的限制，而且更为重要的，是债权让与后债务人对抗原债权人的一切抗辩权均不受影响（民法典第548 条）。更为重要的是债权的内容系由当事人具体约定所决定的，所转让的权利内容究竟为何，必须要探究当事人合同始得确定，从而受让人必须要投入大量的调查成本才得以确定其所受让权利内容为何，交易成本的提高会阻碍交易的发生。再次，将宅基地地上权确定为用益权，这也是民法典外在的逻辑体系的基本要求，即符合法律概念的位阶性。我国民法典土地权利体系，已然形成了三个阶层：即土地所有权——土地使用权——农地经营权等用益物权以及土地抵押权等担保物权。基于功能主义的立场，在我国社会主义公有制的基础上，真正发挥市场第一次财产分配的不是土地所有权而是土地使用权，第三层次的权利才是实现土地资源二次分配的用益物权和担保物权，这亦同样适用于国有自然资源之上。[13]宅基地三权分置改革的制度中宅基地地上权的法律性质应当与土地经营权一样，定性为用益物权。

（三）宅基地地上权的内容与效力

宅基地地上权作为用益物权的一种，或者说是次级用益物权，其权利内容首先是权利人对于客体的土地进行占有、使用与收益。宅基地地上权人对于宅基地的占有与使用的权利与宅基地使用权人的占有使用的方式完全相同，其范围不得超出宅基地使用权人的权利范围。宅基地地上权人得以将其宅基地地上权及住宅予以出租，从而获得租金的方式进行收益。租赁合同的期限不得超出宅基地地上权的剩余期间，当然亦不得超过民法典所规定的最长租期20年。

宅基地地上权作为用益物权的一种，其应当与国有建设用地使用权等用益物权一样，权利人得以处分该项权利。也即可以将该地上权单独予以转让，亦得以将该宅基地地上权及其上的住宅所有权一并予以转让。其转让既可以是有偿的买卖、互易等，亦可以是无偿的赠与等。当然宅基地地上权亦得以用以设定抵押权，从而进行融资。这也正是宅基地进行三权分置改革所追求的核心目的:以市场作为其有效配置的手段，盘活宅基地，使宅基地的财产属性得以发挥，进而实现宅基地的保值、增资的同时，扩大农民的融资渠道，以助力乡村振兴。

（四）宅基地地上权的取得

1.意定取得

宅基地地上权首先得以由宅基地使用权人以法律行为的方式（合同）为他人创设。此种情形与土地承包经营权人为他人设定土地经营权一样，既可以是通过有偿的方式也可以通过无偿的方式予以设定，当然可以通过出资入股的方式为公司等企业设定宅基地地上权从而获得相应的股权等对价。当然宅基地地上权人还可以通过转让合同将宅基地地上权转让给其他民事主体。鉴于宅基地本身首先在于满足本集体组织成员建设住宅的需要，笔者认为在制度设计上，除了出资入股以外，无论是宅基地使用权人为他人创设宅基地地上权抑或是宅基地地上权人有偿转让宅基地地上权时，均应当赋予本集体组织成员以及本集体经济组织以优先受让权（优先购买权），且该种优先受让权应当为物权性的优先受让权。

2.法定取得

除了通过设定和转让等方式取得宅基地地上权之外，宅基地地上权还可以依据法律的规定而直接取得。此种取得方式主要用以解决房地分离原则所产生的问题，即凡是能够取得房屋所有权的，均自动取得宅基地地上权，用以解决农村房产继承的问题。房屋所有权本质上作为一种私人财产权，应当具有继承性，因而作为非本集体经济组织成员的继承人亦得以继承农村房屋所有权，惟其不能继承宅基地使用权。①解决宅基地上房屋继承之合法性权源的另一种思路是在承认集体经营性建设用地使用权得以入市的背景下，将因继承取得的宅基地使用权转化为经营性建设用地使用权并由继承人支付相应的土地使用费,惟此种做法必须以改变土地用途的规划为前提，在我国现有土地管理制度下存在难以跨越的制度障碍。房屋继承人只能通过继承宅基地次生使用权的方式利用宅基地。因三权分置之后，继承宅基地上房屋的，则自动取得宅基地地上权，从而作为其合法使用宅基地并保有房屋所有权的基础。同样，因离婚分割财产而取得房屋的一方若无资格取得宅基地使用权的则自动取得宅基地地上权。再次，民事主体将建立在宅基地之上的住宅为他人有偿或者无偿设定居住权的，则居住权人亦当然取得该宅基地地上权，为农村宅基地上的住宅作为居住权之客体奠定了具法理基础。[13]

（五）登记作为宅基地地上权变动的生效要件

宅基地地上权作为用益物之一种，且为不动产用益物权，其变动应当一体适用民法典第209 条的规定以登记作为生效要件，而不宜再像土地经营权那样仅将登记作为其对抗要件。我国目前在地役权、土地承包经营权、特殊动产、动产抵押等方面采纳的登记对抗主义不但破坏了法律制度的统一性与科学性要求，而且还产生了大量观点上的冲突，再加上学说上对登记对抗研究上的薄弱，致使司法实践中争议不断，严重违背了法律的清晰性要求，从而导致了大量的纠纷发生。正如李永军教授所指出的“让具有登记能力的不动产物权采取 ‘合同生效且登记对抗 ’模式 ,将会对物权公示方式的统一性产生巨大的影响 ,甚至在某些时候难以区分债权与物权效力 ”。[14]换言之，登记作为不动产物权变动的生效要件是物权的绝对性原则与公示公信原则的必然要求。[15]因此，新的不动产物权均应当适用民法典209 条的规定，以登记作为其物权变动的生效要件。在理论上更宜进一步承认物权变动的区分原则与抽象原则，即物权行为的独立性理论与无因性理论。唯有如此，才与民法典采纳的物债二分的潘德克吞立法体例相一致。

（六）宅基地地上权的期限

宅基地地上权不能与宅基地使用权一样没有期限，须有最高期限的限制，否则其必然会架空宅基地使用权以及集体土地所有权，从而无法保障其于一定期限下再回归于宅基地使用权人。在笔者看来，宅基地地上权既然是宅基地的商业性利用，因此其最长期限可以参照国有商业建设用地使用权的期限，也即50年。不过对于因继承房屋等原因而取得的法定宅基地地上权的期限既可以适用一般宅基地的最高期限，亦可以基于利益衡量考虑给予一个更短的期限，笔者认为给予30年的期限即为已足。宅基地地上权期限届满时尚可以予以有偿续期，其续期适用宅基地地上权设立的规则。若宅基地地上权期限届满，未进行续期的，则宅基地地上权归于消灭，地上建筑物、附作物所有权自动归宅基地使用权人。

四、宅基地使用权的完善

虽然三权分置仍需保留原来的宅基地所有权与宅基地使用权的两权构造，但是在引入所分离的第三项权利之后，仍然须对宅基地使用权进行一定程度上的完善。

（一）明确赋予宅基地使用权以收益权能以为三权分置之基础

我国民法典第362 条沿袭了原物权法第152 条，规定“宅基地使用权人依法对集体所有的土地享有占有和使用的权利，有权以法律利用该土地建造住宅即其附属设施”。该条规定构成了第323 条一般用益物概念的特别规定，将323 条用益物权中所包含的“占有、使用、收益”中的“收益”权能予以排除。故此对照第323 条以及第331、344 条关于土地承包经营权、建设用地使用权的定义，可以看出法典系明确排除宅基地使用权的收益权能。所谓收益，指收取标的之孳息的权能，既包括收取自然孳息也包括收取法定孳息。由于宅基地使用权人没有收益权能，故此其原则上不能将宅基地予以出租从而收取租金。然而这一立法完全忽视了宅基地使用权作为财产权的基本属性，与社会生活事实的需求相背离，因此在实践中尚无判决出租宅基地使用权的租赁合同无效的判例发生。故此，宅基地使用权人实际上是得以出租宅基地使用权以收取租金的，但这在立法上却缺乏必要的依据，导致了立法与实践的背离，不能不说是一个法律漏洞。如果说这在三权分置之前其漏洞尚可容忍，那么三权分置制度构建时则必须要明确承认收益权，盖三权分置必然要求宅基地使用权人将其土地为他人设定一项新的使用权从而收取相应的对价，虽然这一对价本身并非与租金完全相同，但是其法律性质上均属于收益应当没有疑问。因此宅基地使用权人具有收益权能应当说是三权分置的逻辑前提。

（二）坚持并强化宅基地使用权的专属性

在宅基地三权分置改革的制度构造中，宅基地市场化利用是通过所分离出来的第三项权利来加以实现的，而宅基地使用权本身则无须再负载这样的价值负荷，因此必须回归其最初的专属性。

1.宅基地使用权不得转让以化解宅基地使用权转让纠纷

这里的不得转让，是法律的禁止性规范，且不存在任何例外。不仅单独的宅基地使用权不能予以转让，依据房地一体处分原则即便是宅基地使用权连同地上住房所有权一并转让亦属禁止之列。这样严格规定一方面防止了通过转让住房所有权的方式变向转让宅基地使用权，从而规避法律的目的。另一方面亦不对宅基地之上的房屋所有权构成不当限制。这是因为在宅基地三权分置后，房屋所有权的转移是随着地上权而一并转移的，不因宅基地使用权不得转让而受任何影响。此外需要强调的是，宅基地使用权亦不得在同一集体经济组织内部予以转让。按照当前通行的观点集体经济组成员相互之间得以转让宅基地使用权，特别是将宅基地使用权转让给具有申请宅基地使用权资格的集体组织成员。笔者认为，在三权分置的制度构造中，即便是集体组织成员相互之间转让住宅的，也不宜认定为宅基地使用权本身的转让，同样转让的系住宅以及宅基地地上权，而宅基地使用权人的使用权不受影响。若宅基地使用权人确系不愿意再保留宅基地使用权的则应当按照宅基地使用权的退出程序，而非转让程序加以确定。

2.明确宅基地使用权不得继承

与宅基地使用权不得转让具有同一法理基础，宅基地使用权亦不得继承。依据民法的基本原理，凡是具有高度人身性的权利均不得转让与继承。可转让性（Übertragbarkeit）是可继承性（Vererblichkeit）的前提，而不可转让也就意味着不得继承性。[16]由于宅基地使用权的身份属性决定了其绝对不可转让性，从而也就决定了其不得继承性。此外由于宅基地使用权之权利主体系户而非自然人个人，因此自理论上也不应当存在继承的问题，正如法人与其他组织不存在继承的问题一样。原来之所以发生大量的宅基地继承所产生的纠纷，主要是因为宅基地使用权与房屋所有权不可分割，从而导致了房屋所有权得继承性与宅基地使用权不得继承之间的矛盾所造成的。在三权分置制度构造之后，宅基地使用权不得继承，不影响房屋所有权的继承，继承房屋所有权的人则透过取得地上权从而实现其房屋所有权。故而大量无法解决的宅基地继承纠纷，在三权分置制度确立以后则可以休宜，因而可以归结为普通的房屋继承权的纠纷范围了。

（三）宅基地使用权取得

在禁止宅基地转让与继承的前提下，宅基地使用权的取得只有一条途径，那就是由土地所有人也即农民集体为其设定。农民集体虽然是集体土地的所有权人，但是不得随意为任何人设定包括宅基地使用权在内的财产权，这是由公有制性质所决定的，不同于私人所有权得以任意处分。农民集体为集体组织成员设定宅基地使用权，须以集体经济组织成员具有取得宅基地使用权的资格，并且经其申请后始得予以设立。在党中央历次关于三权分置的文件中均提到的宅基地资格权，应当指的是取得宅基地使用权的资格，而非一种建立在特定宅基地之上的用益物权。因此，笔者认为不宜将资格权作为宅基地三权分置中的“一权”。取得宅基地资格须具备如下条件：首先，必须具有本集体经济组织成员的身份。至于该成员身份是基于出生而自然取得的抑或是通过婚嫁等方式加入的都在所不问。因此对于由外村嫁入本村或者到本村入赘的人，在离婚后仍然保持本村的村民身份的自然亦符合该条件。其次，必须是没有宅基地的村民。如果该村民曾经获得过宅基地的，则其不再具备宅基地使用权申请资格。也即宅基地使用权的资格只能行使一次，一经行使即归于消灭。惟有一个例外，就是非因其自身原因而丧失宅基地使用权的除外。如因不可抗力的原因土地灭失、因国家征收而丧失宅基地使用权等。若出卖住房的，在三权分置的制度构造下，宅基地使用权并不随着转让，因此宅基地使用权人仍然有宅基地使用权故其不具备申请宅基地资格。再次，须该集体经济组织成员独立建户。宅基地使用权是以农户作为其权利主体的，故个人尚未独立建户的，其不能申请宅基地使用权。因此，若已婚妇女离婚后，自己没有分得住宅及宅基地使用权，只能自行立户，那么其即具有取得宅基地使用权的资格。