正当防卫的宪治价值及实现

杨合理

（河南财经政法大学a.国家安全法研究所；b.纪检监察学院，河南 郑州 450016）

一、问题的提出

正当防卫是对正在进行的不法侵害行为人采取造成其一定的人身和财产的损害的方法，以防止国家利益，社会公益，自己本人或他人的人身权利、财产权利与其他合法权益受到侵害的行为。作为我国刑法规定的一项重要制度，它成为1997年刑法修订中的十大焦点问题之一。进入21世纪以来，继广为人知的邓玉娇案之后，于欢防卫过当案、赵宇见义勇为案、昆山砍人案、涞源反杀案等不断触动公众神经，随之公民正当防卫权利的法律完善问题在社会中引发了空前的讨论，众说纷纭，莫衷一是。令人欣慰的是，此问题不仅引起社会人士的广泛关注，而且引起了国家最高司法机关的高度重视。

包括最高人民检察院在内的各级人民检察院勇于行使宪法赋予的国家法律监督职权。最高人民检察院张军检察长于十三届全国人大二次会议在作最高人民检察院工作报告时强调指出：“媒体披露‘昆山反杀案’后，指导江苏检察机关提前介入，提出案件定性意见，支持公安机关撤案，并作为正当防卫典型案例发布；指导福州市检察机关认定赵宇见义勇为致不法侵害人重伤属于正当防卫，依法不负刑事责任，昭示法不能向不法让步。”张军检察长还强调指出：“针对校园暴力发布案例，明确成年人遇到未成年人欺凌弱小，劝阻无效，可以对正在施暴者进行正当防卫，不应该视而不见、路过不管。”“检察监督不是零和博弈，监督与被监督目标一致，都是践行以人民为中心，努力让人民群众在每一个司法案件中感受到公平正义。”2020年5月25日，最高人民法院周强院长在十三届全国人大三次会议上强调坚决防止“谁会闹谁就有理”“谁会横谁就有理”“谁死伤谁就有理”等“和稀泥”之类的做法［1］。尤其需要指出的是，2020年9月，最高人民检察院、最高人民法院及公安部联合发布了《关于依法适用正当防卫制度的指导意见》（下面简称为《指导意见》），把“法不能向不法让步”确定为《指导意见》的核心理念。上述这些举措，无疑是向全社会释放出一个强烈信号，就是要运用法治手段，坚决贯彻罪刑法定的刑法基本原则，让正当防卫“挺直腰杆”，彰显“法不能向不法让步”。本文试图从宪法基本原理这一视角就正当防卫的宪制价值及其实现谈谈自己粗浅的认识与看法，以便有助于从宪法视角深化对正当防卫的认识，在更大程度上发挥正当防卫的价值。

二、正当防卫制度的宪治价值

关于正当防卫的意义，我国国家级规划教材《刑法学》是这样表述的：“（1）有利于及时有效地保护国家的、公共的、公民本人的或者他人的合法权益免受正在进行的不法侵害；（2）有利于有效威慑犯罪分子，从而遏制犯罪行为；（3）有利于建设社会主义精神文明。”［2］需要指出的是，这种关于正当防卫意义或者价值的表述是从刑法学学科的视角展开的。刑法学是法学的一个分支学科。鉴于法学的整体性、系统性，根据宪治基本原理，宪法是我国的根本大法，是中国特色社会主义法律体系的“根”和“源”。包括刑法在内的法学各分支是依据宪法制定，并落实宪法规定。在宪治视角下，正当防卫的价值与意义可从以下几个方面理解。

1.正当防卫制度有助于促进宪法的目的（即国家尊重并保障人权）的实现。众所周知，构建正当防卫制度有助于维护宪法所规定的保护国家、公共利益、公民个人或者他人的合法权益。同时，《中华人民共和国宪法》在序言中明确规定：“本宪法以法律形式确认了中国各族人民奋斗的成果，规定了国家的根本制度和根本任务，是国家的根本法，具有最高的法律效力。”《宪法》总纲规定了国家根本制度及社会公共利益，《宪法》第二章规定了公民基本权利等宪法核心问题。关于正当防卫制度，《中华共和国刑法》第20条第1款规定：“为了使国家、公共利益、本人或他人的人身、财产和其他权利免受正在进行的不法侵害，而采取的制止不法侵害的行为，对不法侵害人造成损害的，属于正当防卫，不负刑事责任。”由上可见，二者在本质上是一致的，刑法及其关于正当防卫制度的规定就是维护实施宪治精神的坚强后盾与保障，换句话说就是，刑法所规定与保护的国家利益、公共利益、公民或他人的合法权益构成了正当防卫制度的内核。

2.正当防卫制度是妥善处理国家权力与公民权利之间关系的基本依据。宪制国家的根本问题是国家权力与公民权利之间的关系问题，本质上即通过规范国家权力来保障公民权利。这就需要构建包括民法、行政法、刑法等法律的相关具体制度加以落实。正当防卫制度就是刑法规定的一种国家赋予公民权利自救与他救的具体制度，这种权利虽然由公民个人行使，但离不开公安、检察及法院等机构的权威判断与正确实施。公安、检察及法院等机构运用国家赋予相关权力进行判断与正确实施，离不开《刑法》第20条及《刑事诉讼法》的相关规定，在这个意义上可以说，正当防卫制度是妥善处理国家权力与公民权利之间关系的基本依据之一。

3.正当防卫制度有助于落实社会主义核心价值观。2018年，第五次宪法修正案把社会主义核心价值观写进《宪法》之中，作为国家、社会及全体公民的精神追求与行为指南。正当防卫目的是为了维护国家、公共利益、本人或他人的人身、财产权利免遭正在进行的侵害，这符合社会主义核心价值观的要求。《指导意见》首先明确规定：“为依法正确适用正当防卫制度，维护公民的正当防卫权利，鼓励见义勇为，弘扬社会正气，把社会主义核心价值观融入刑事司法工作，根据《中华人民共和国刑法》和《中华人民共和国刑事诉讼法》的有关规定，结合工作实际，制定本意见。”［3］《指导意见》开篇就说明了正当防卫制度与社会主义核心价值观之间的密切关系。

4.正当防卫制度是宪法所确立的法治原则在我国刑事法治领域的重要表现之一。正当防卫制度是我国刑法规定的赋予公民个人在公权力无法及时救助时而自救的一种重要制度安排，而且刑法对一般的正当防卫规定了五个非常严格的条件，即使是特殊防卫，除受限度条件限制以外，也要同时具备其他四个条件，这既符合罪刑法定基本原则，也是法治原则在刑事法治领域中的具体表现。社会各方面严格遵守正当防卫制度的规定，有助于维护宪法确立的法治原则，实现法治秩序。

5.正确实施正当防卫制度有助于避免其实施中的异化。正当防卫制度是判断现实中的案件是否符合正当防卫规定的基本依据，正当防卫应当依照“以事实为根据，以法律为准绳”的法律适用基本原则。刑法关于正当防卫的具体规定是非常重要的法律依据。实践中，公安机关、人民检察院、人民法院等机关如果能够严格依据刑法关于正当防卫制度的具体规定，就会减少或者制止冤案、错案的发生，从而避免正当防卫实施中的异化，防止“法不敢向不法说不”现象的发生。

三、发挥正当防卫制度宪治价值的对策建议

（一）正当防卫制度对落实“国家尊重和保障人权”的作用

1.国家尊重和保障人权的实现离不开对国家权力的规制。2004年，我国在宪法修正案中明确规定了“国家尊重和保障人权”。然而在现实生活中，人权原则的落实往往容易受到来自公权力的侵犯与干扰，因此，国家通过多种方式来保障人权的实现。正当防卫是刑法赋予公民在公权力难以及时救助的情况之下的私人救济权利，是保护人权落实的诸多手段之一。无论是作为私人救济权利，还是作为保护权利落实的权利，它理所当然应当受到国家的尊重和保障。理由有二：（1）正当防卫权利是国家权力服务与保护的对象；（2）正当防卫权利是国家权力的边界，对国家权力有规范与制约的作用。

2.正当防卫是法律赋予公民的重要权利之一。正当防卫作为个人的一项权利古已有之。《唐律疏议》中有：“诸夜无故入人家者，笞四十。主人登时杀者,勿论。”在现代社会，正当防卫不仅是人权的重要组成部分，也是促进人权实现的重要保障手段之一。正当防卫是法律赋予公民在公权力难以及时救助的情况之下的私人救济权利。正当防卫的目的是为了保护国家、公共利益、本人或者他人的人身、财产和其他权利。

3.正当防卫制度是司法权行使的边界之一。规制国家权力，保障公民权利，是宪法的核心内容。在刑事法治领域，正当防卫制度是正确理解与妥善处理权力与权利关系的依据之一。司法权作为宪法赋予公检法的一项职权，表现在刑事案件查办过程中公安机关的刑事侦查权、人民检察院的公诉权与人民法院的审判权上，设置这些权力的目的在于落实刑法制度，落实国家尊重保障人权的宪法承诺。因此，无论是公安机关的刑事侦查权，还是人民检察院的公诉权与人民法院的审判权，在刑事诉讼过程中，不仅要严格遵守刑事诉讼法的程序性规定，也要严格遵守刑法关于正当防卫的制度规定，遵守并依照最高人民检察院、最高人民法院及公安部《指导意见》等的相关规定，目的在于真正落实正当防卫制度领域内“国家尊重和保障人权”的实现。

（二）重视正当防卫制度在培育社会主义核心价值观中的积极作用

2018年3月，我国第五次宪法修正案明确把《宪法》第24条第2款中“国家提倡爱祖国、爱人民、爱劳动、爱科学、爱社会主义的公德”修改为“国家倡导社会主义核心价值观，提倡爱祖国、爱人民、爱劳动、爱科学、爱社会主义的公德”。把倡导社会主义核心价值观写进宪法，彰显了我国社会主义基本精神，彰显了我国作为社会主义国家所倡导的正能量与主旋律。2018年12月，最高检副检察长孙谦在介绍《第十二批指导性案例（正当防卫）》时说：“近几年，正当防卫问题引发社会的广泛关注，起因虽是几起孤立个案，但却反映新时代人民群众对民主、法治、公平、正义、安全的普遍诉求。对此，明确正当防卫的界限标准，回应群众关切，是当前司法机关一项突出和紧迫的任务。最高人民检察院发布第十二批指导性案例，专门解释正当防卫的界限和把握标准，进一步明确对正当防卫权的保护，积极解决正当防卫适用中存在的突出问题，为检察机关提供司法办案参考。同时，这4个案例既是正当防卫的指导性案例，也是检察机关以法治手段维护社会主义核心价值观的指导性案例。我们专门发布这些指导性案例，目的就在于进一步惩恶扬善，弘扬正气，保护见义勇为，向全社会释放正能量。”［4］

1.正当防卫的制度的实施有助于推进国家层面“富强、民主、文明、和谐”的实现。就国家层面“富强、民主、文明、和谐”而言，这四者之间相辅相成，互相作用，其中富强是果，民主、文明与和谐是因。正当防卫本身可以不仅是民主的体现，也是文明的产物，更是和谐的重要原因。我国宪法规定我国是人民民主专政的社会主义国家。民主是社会主义社会的重要特征，民主需要诸多措施的配合方能实现，正当防卫就是其众多措施中的一点。离开民主，正当防卫是很难得以完全真正实施的。正当防卫本身就是国家文明与社会文明的产物，也是我国社会主义制度（法治）文明的组成部分。离开制度（法治）文明，正当防卫也很难得以完全真正实施的。同理，没有正当防卫，社会就会正不压邪，“法怕非法”，和谐就会如梦幻泡影，无法实现。

2.正当防卫制度有助于推进社会层面的“自由、平等、公正、法治”的实现。正当防卫与社会层面的“自由、平等、公正、法治”关系密切，具体表现为：（1）正当防卫作为法律赋予公民个人的一种权利，其本身就是自由的具体体现。（2）正当防卫在本质上是通过打击违法、保护合法权益，这本身就为了维护平等、公正等价值。在这个意义上，没有正当防卫，平等、公正等价值就有可能由于受到侵犯而不能得以有效的保护。（3）正当防卫制度本身是刑法规定的一种重要措施，是贯彻落实罪刑法定基本原则、落实法治于刑事法律之中的一种重要重要制度安排。

3.正当防卫制度有助于推进个人行为层面的“爱国、敬业、诚信、友善”的实现。正当防卫与个人行为层面的“爱国、敬业、诚信、友善”关系密切，具体表现为：（1）正当防卫制度的目的之一就是维护国家与公共利益，这本身就是爱国的具体表现与生动实践。（2）正当防卫是法律赋予公民的一项权利，作为保护国家、公共利益及他人权利的措施，它本身也是一项道德义务。一个公民，只有在具备较高素质与道德情操的前提下，才能不惜牺牲自己来维护国家、公共利益及他人权利，敢于见义勇为。作为一种道德义务，这本身就是敬业的体现。（3）诚信不仅是我国社会主义核心价值观在个人层面的体现，还是民法、行政法等领域的重要原则。诚信要求“己所不欲，勿施于人”。正当防卫本身就意味着诚信。（4）正当防卫中的为保护国家、公共利益及他人权利而敢于与违法犯罪行为作斗争的行为本身就是人们之间友爱的具体体现。

就社会实践而言，陈月浮正当防卫案就是这方面的一个很好的例证。具体案情如下：2009年1月25日2时许，被害人陈某某酒后来到被告人陈月浮家，用随身携带的一把菜刀敲击陈月浮家铁门，叫陈月浮出来打架。陈月浮的妻子下楼，佯称陈月浮不在家。陈某某继续敲击铁门，陈月浮便下楼打开铁门，陈某某遂用菜刀砍中陈月浮脸部，致陈月浮轻伤。陈某某再次砍向陈月浮时，被陈月浮挡开，菜刀掉在地上，陈月浮上前拳击陈某某的胸部等部位，二人在地上扭打。后陈某某因钝性物体作用胸部致心包、心脏破裂失血性休克死亡。广东省普宁市人民法院一审判决、揭阳市中级人民法院二审裁定认为：陈某某无故持刀上门砍伤陈月浮，陈月浮为了使本人的人身免受正在进行的不法侵害，对正在进行的危害人身安全的暴力性犯罪采取防卫行为，导致不法侵害人陈某死亡，不是防卫过当，不承担刑事责任［5］。在我国社会司法实践中，受“人死为大”观念的影响，对于因防卫致人死亡的案件，办案机关由于面临巨大的外部压力往往顾虑很多，以致有时将本属于正当防卫的行为认定为防卫过当，甚至否认其防卫性质。这不仅严重破坏了正当防卫的制度，严重损害正当防卫人的合法权益，同时，也违反刑事法治原则，造成严重失职。实践证明，只有坚决依法判决，才能赢得好的法律效果与社会效果。陈月浮案就是一个有说服力的证据。法院依法宣判陈月浮不负刑事责任，获得了社会公众的普遍肯定，既弘扬了社会主义核心价值观，又实现了法律效果与社会效果的有机统一。

（三）正当防卫制度有助于促进法治原则在刑事领域的实现

我国《宪法》第5条明确规定，中华人民共和国实行依法治国，建设社会主义法治国家……任何组织或者个人都不得有超越宪法和法律的特权［6］。党的十八大以来，“全面依法治国”基本治国方略作为我国四大战略布局之一被规定下来，法治作为治国理政的基本方略越来越重要。作为法治建设的刑事领域也不能例外。

1.法治原则和法治秩序必然要求严格遵守正当防卫的法律规定。法治是与人治相对立的一种治国方略，实际上包含了多层含义，它不仅是一种治国的方略，更是一种社会调控方式。法治强调依法治国、法律至上，法律具有最高的地位，强调依据法律的治理，法治的目的在于落实国家尊重和保障人权。法治原则在刑事领域的表现就是要严格贯彻罪刑法定这一刑法的基本原则。《刑法》第3条明确规定：“法律明文规定为犯罪行为的，依照法律定罪处刑；法律没有规定为犯罪行为的，不得定罪处刑。”简而言之，罪刑法定基本原则就是法无明文规定不为罪，法无明文规定不处罚。罪刑法定原则是捍卫刑事领域法治的重要武器，是刑事法治的核心精神。确立罪刑法定原则具有重大的意义，它不仅有利于维护社会秩序，也有利于保障人权［7］。此外，罪刑法定原则也是对个人自由的基本保证，这一原则是对公民的保护，它可以使公民免受法官的擅断，因而公民必须事先了解哪些行为是受到法律禁止的行为，同时也了解如果实行这些行为将受到何种惩处［8］。因此，严格遵守罪刑法定原则，捍卫法律赋予公民的正当防卫权利，不仅是法治的应有之义，而且是尊重保障人权、维护法治秩序的要求。

2.严格遵守正当防卫制度是法治的应有之义与基本要求。认真落实正当防卫制度就要做到“法要敢于向不法说不”。由于历史上“秩序优先的法制传统”及“维稳优先”的观念根深蒂固，加上国人生死观（“死者为大”）与实用理性思维，以及俗话所说“爱哭的孩子有奶吃”等消极传统因素的影响，在对待一些案件时人们往往内在地要求以扼杀防卫人的自由为代价来换取稳定，使得维稳需求对个人权利保障构成强力挤压，这就极易上造成了“法不敢向不法说不”的不正常现象的发生。如此不仅导致司法实践中行使正当防卫权利敢于向不法行为说不的人的权利不能得到尊重与保障，同时，也违反了法治原则的实施，破坏了法治秩序，损害了司法的权威，进而损害了法治的权威，破坏了法治在人们心目中的光辉形象。为解决这一严重问题，就要坚持罪刑法定这一法治原则，坚决捍卫法律赋予公民的正当防卫权利，理直气壮地坚持“法向不法说不”。

（四）正当防卫制度的正确实施有助于宪法关于司法权规定的落实

1.公安机关、人民检察院与人民法院严格依法行使职权，切实保证正当防卫制度的实施。我国宪法明确规定了公安机关、检察院与法院三者在刑事案件侦查、公诉与审判过程中分工负责、相互配合、相互制约的规定，为正确实施正当防卫制度提供了宪法依据。《宪法》第140条明确规定：“人民法院、人民检察院和公安机关办理刑事案件，应当分工负责，互相配合，互相制约，以保证准确有效地执行法律。”基于此，可以看出，关于正当防卫制度的司法判断及正确实施，离不开公安机关、检察院、法院正确适用法律。同时，《宪法》第131条规定了人民法院依照法律规定独立行使审判权，《宪法》第136条规定了人民检察院依照法律规定独立行使检察权，《刑事诉讼法》规定了公安机关在刑事案件中的侦查权。为了更好行使职权，最高人民检察院与最高人民法院分别发布正当防卫的典型指导案例，为正当防卫制度的正确实施提供了重要参考。2018年，最高人民检察院发布的四个案例均为正当防卫或者防卫过当案件，它们共同构成第十二批指导性案例。2020年9月，最高人民法院也发布了《指导意见》及七个典型案例。

2.发挥人民检察院法律监督功能，保证正当防卫制度的正确实施。人民检察院不仅承担着我国刑事案件中的公诉职能，还承担着国家法律监督职责。《宪法》第134条明确规定，人民检察院是国家的法律监督机关。同时，《宪法》第136条明确规定，人民检察院依法独立行使检察权，不受行政机关、社会团体与个人的干涉。可见，人民检察院是通过行使检察权来开展法律监督工作的。同时，根据《刑事诉讼法》的规定，人民检察院可以对确有错误的案件行使抗诉权，这自然包括正当防卫方面的案件的监督与抗诉。对此，2018年12月，最高检副检察长孙谦在介绍《第十二批指导性案例（正当防卫）》时说：2018年12月，最高检副检察长孙谦在介绍《第十二批指导性案例（正当防卫）》说：“正当防卫是法律赋予公民的基本权利，是与不法行为作斗争的重要手段。最高人民检察院发布第十二批指导性案例，专门阐释正当防卫的界限和把握标准，供司法办案参考。最高人民检察院围绕正当防卫主题发布第十二批指导性案例，意义主要有以下几个方面：第一，激活正当防卫制度，彰显依法防卫者优先保护理念；第二，提炼规则以案释法，明确正当防卫适用标准；第三，强化法律监督职能，推动实现双赢多赢共赢；第四，推进法治建设，培育良好社会风尚。”［9］

（五）发挥《指导意见》在司法实践中的作用，避免正当防卫异化

1.正当防卫异化问题及消极影响。关于正当防卫的认定，我国司法实务存在着限制过严的倾向，要不认定为防卫过当，要不就完全否认行为的正当防卫性质。1997年刑法修订之前，一些人将其归结为法律（立法）问题所致，具体而言，是因为1979年《刑法》条文规定得过于笼统，与“宜粗不宜细”的立法思想影响有关。1997年刑法修订对此种现象进行纠偏，对正当防卫的条款进行了非常具体而重要的修改与完善。1997年修订的刑法规定，明显超过必要限度但没有造成重大损害，或者虽造成重大损害但没有明显超过必要限度，或者虽然既造成重大损害又超过必要限度，但超过的程度未达到“明显”的要求，均不构成防卫过当，而成立正当防卫。此外，还特别设立了特殊防卫制度，即当面对严重危及人身安全的暴力性犯罪，法律允许采取极端的手段防卫，即使致人死亡，仍然成立正当防卫。然而由于司法实务倾向于将“不法侵害”限定为纯粹无辜的一方受到严重暴力攻击的情形，或者在界定防卫意识要件时，不仅要求同时具备防卫认识与防卫意志，而且要求防卫意识的纯正性，不允许掺杂任何其他的因素，法律规定的正当防卫条款在某种意义上就沦为僵尸条款，这就导致正当防卫的异化［10］。正当防卫的异化不仅使正当防卫制度处于虚置状态，而且违反了罪刑法定原则，破坏了法治及司法权威，也在某种意义上压制了合法，迎合了不法，影响极为恶劣。

2.《指导意见》对于保障正当防卫制度的实施具有重要意义，必须认真落实《指导意见》，保证正当防卫制度的实施。《指导意见》倡导与“坏”作斗争，防止谁闹谁有理、谁伤谁有理，目的在于“防止纵容逞凶斗狠，甚至滥用防卫权”。正如黄京平先生所说：“《指导意见》将法律基本原则、法律的抽象规定，细化为具体能用、切实可行的司法规则，填补了裁判正当防卫案件缺少规则的缺陷与漏洞。《指导意见》的重要功能之一，是妥当的刑法理论、细密的裁判规则与百姓的生活常识共同的载体。一方面，在正当防卫领域，深奥的刑法理论，严格的裁判规则，都可以用普通社会成员的常识解读。另一方面，正当防卫司法认定规则，回归常识，回归百姓日常生活应遵守的规则，标志着我国正当防卫的司法判断规则，进入了真正符合立法精神的全新阶段。”

《指导意见》除开篇与工作要求以外，分为总体要求、正当防卫的具体适用、防卫过当的具体适用、特殊防卫的具体适用四个部分。首先它在开篇就明确指出，为依法正确适用正当防卫规定，维护广大公民的正当防卫权利，鼓励广大公民见义勇为，弘扬社会正能量与善良社会风气，将社会主义核心价值观落实到刑事司法工作之中，根据刑法和刑事诉讼法的规定精神，结合实际情况，特制定《指导意见》。接下来它在具体内容中对正当防卫在司法实践中的争议焦点作出了明确且具可操作性的规定，比如，《指导意见》对“行凶”的认定作出明确的规定。此外，在最后的工作要求中，《指导意见》明确规定了做好侦查取证工作、依法公正处理案件、强化释法析理工作以及做好法治宣传工作等具体举措。

综上所述，从宪制视角可以看出正当防卫制度对于妥善处理权力与权利之间的关系，维护广大公民的正当防卫权利，鼓励广大公民见义勇为，弘扬社会正能量和社会善良风气，落实社会主义核心价值观具有重要的理论和实践意义。这些功能与价值的实现不仅是刑事法治的基本要求，而且也有助于宪制目标尤其是国家尊重并保障人权精神的落地与实现。