法定代表人退出的法律研究

李志刚

苏州中药研究所有限公司，江苏 苏州 215123

一、问题的提出

随着市场经济不断发展壮大，有关以抢夺公司法定代表人职位为代表的控制权之争的报道频现，同时法定代表人诉请公司办理法定代表人变更登记的案件也时有发生。例如，从中国裁判文书网上能查询到最高法民再88号（2020）“王某廷请求变更公司登记纠纷再审民事裁定书”，该案就涉及法定代表人退出的问题。在该案中最高人民法院认为王某廷提出的判令A公司、曹某刚办理变更公司法定代表人工商登记的诉讼请求是“基于其已离职之事实，请求终止其与A公司之间法定代表人的委任关系并办理法定代表人变更登记，该纠纷属平等主体之间的民事争议”。可见，该案法院认为法定代表人与公司是“委任关系”，这种委任关系到底是什么关系，以及目前法定代表人退出遇到的问题主要有哪些及其完善措施？针对这一现实问题，我们回顾了我国法定代表人制度的由来，聚焦厘清法人与法定代表人之间的关系，并尝试着探寻相应的完善措施。

二、法定代表人制度的由来

1981年实施的原《经济合同法》第三十一条规定：“经济合同订立后，不得因承办人或法定代表人的变动而变更或解除”。这是在我国正式法律中第一次使用了“法定代表人”这个名词，但该法并没有对法定代表人的定义进行相应的规定。之后，又颁布了《中外合资经营企业法实施条例》《国营工业企业暂行条例》等行政法规，基本上是将法定代表人与企业负责人等同，并没有其他相关的配套规定。直到1986年原《民法通则》的颁布，法定代表人才有了明确的立法定义。原《民法通则》第三十八条规定：“依照法律或者法人组织章程规定，代表法人行使职权的负责人，是法人的法定代表人”。其后，在1993年实施了《公司法》，《公司法》遵循了原《民法通则》的定义，规定了有限责任公司和股份有限公司的法定代表人人选应该是董事长，如若公司不设董事会则应为其执行董事。到这个时候，我国的法定代表人制度大体上定型了，其后虽然《公司法》几经修订，但法定代表人制度的基本内涵并未有大的变动。

三、法定代表人作为独立民事主体的意思自治

我国现行《公司法》（2022版）第十三条规定：“公司的法定代表人依照公司章程的规定，由董事长、执行董事或者经理担任，并依法登记”。“依照法律或者法人章程的规定，代表法人从事民事活动的负责人，为法人的法定代表人。法定代表人以法人名义从事的民事活动，其法律后果由法人承受。法人章程或者法人权力机构对法定代表人代表权的限制，不得对抗善意相对人”，这是我国《民法典》第六十一条的规定。不难得出，根据《民法典》和《公司法》的规定，公司法定代表人对于公司的设立以及活动是很重要的，其是代表法人从事民事活动的，那么这种代表是民法意义上的代理吗？

《民法典》关于代理的主要条款有：第一百六十二条、第一百六十三条、第一百七十条和第一百七十三条，分别对代理的权限、代理分类、代理效力及代理终止进行了规定。尤其需要关注的是第一百七十条规定，“执行法人或者非法人组织工作任务的人员，就其职权范围内的事项，以法人或者非法人组织的名义实施民事法律行为，对法人或者非法人组织发生效力。法人或者非法人组织对执行其工作任务的人员职权范围的限制，不得对抗善意相对人”。根据上述法律的规定，特别是《民法典》第六十一条和第一百七十条，我们可以看出法定代表人与法人的关系与代理关系具有高度的重叠。正因为如此，有些学者认为，法定代表关系与代理关系在我国现行的民商法体系中没有实质的区别［1］，法定代表人的代表权与法人代理人的代理权也没有本质上的差异［2］，代表和代理的基本效用也是相同的。因此，当法定代表人请求辞任法定代表人一职并要求变更公司登记时，完全符合《民法典》所规定的“代理人辞去委托”这一委托代理终止事由，法人理应接受并配合。

同时，也有专家认为，在我国现行的民商法体系中，法定代表关系与代理关系存在着本质上的区别：法定代表人是法人机关的一种，是法人的一部分，而不是独立于法人的另一个民商主体，法定代表人的行为就是法人组织的行为，法定代表人和法人具有同一性，两者人格合一［3］。但是，法定代表人拥有自己的独立人格，是有独立意思表示能力和需求的自然人，不会因为担任法定代表人这一职务，就愿意放弃自己原本的独立主体地位。《民法典》确立了六大基本原则，其中就有自愿原则。“民事主体从事民事活动，应当遵循自愿原则，按照自己的意思设立、变更、终止民事法律关系”，这是我国《民法典》第五条的规定。我国民法体系中的“自愿原则”，本质上是西方民法中的“意思自治”或“私法自治”在我国法治实践中的转化运用，因此一般把自愿原则与意思自治相等同［4］。自愿是指民事主体根据自己的理性判断，自主决定各类民事事务，不但可以选择要不要实施某种民事行为或者加入某种法律关系中，还可以选择行为的相对人、方式以及法律关系的具体内容；同时还能够自主确定在实体上的权利义务，也能够自主处分自己的权利，以及决定纠纷解决的程序和方式。自愿的真义是推崇和维护选择，给予民事主体自主意识和选择自由。民事主体被设想为具有应有的健全理性的人，能够基于自身利益作出最佳断定，对自己的私人事务有完全决断权并有能力承受其选择的后果，民事主体只对表达自己的真实意愿的民事行为承担责任，凡是干涉民事主体的自由意思的行为，都是对自愿原则的违反，民事主体可以不承认其效力，同时不用受其拘束。自愿是市场经济条件下的利益多元化和决策分散化的反映，是实行资源配置的必然要求［5］。正因如此，当法定代表人请求辞任法定代表人一职并要求变更公司登记时，工商行政管理部门应充分尊重法定代表人作为自然人应享有的意思自治，保障其辞去法定代表人的选择自由，现行法律体系应在立法上给予其制度上的便利和保障。

四、法定代表人的法定性

法定代表人具有一定的意定属性，例如法人组织如何产生和变更其法定代表人完全是法人组织的相关机构、人员意思自治的结果，法定代表人的权限也是通过组织的章程决议等来明确。但是我们也应该注意到，法定代表人的法定性其实是更为突出的，例如《公司法》第七条规定了公司营业执照应当载明法定代表人姓名，第二十五条和第八十一条也规定了法定代表人是章程必须载明事项。《民法典》第八十一条、八十九条、九十一条和九十三条分别对营利法人、事业单位法人、社会团体法人和捐助法人的法定代表人人选范围作出了规定。我国《市场主体登记管理条例》第八条规定市场主体的一般登记事项包括：法定代表人、执行事务合伙人或者负责人姓名；第四条规定不得担任法定代表人的八种情形；第二十四条规定了变更登记的时间要求。由此可见，现行法规要求法定代表人必须符合必设性，也就是说一切法人组织都必须设定法定代表人，否则登记机关将拒绝为其办理登记；所有法人组织的法定代表人都只能有一个，且必须是自然人，这个是唯一性的要求；法定代表人还须符合固定性，也就是强调要在章程中记载法定代表人的姓名并且需要向工商登记部门进行登记来保持其稳定。以上这些要求反映了法律及监管体系对公司要不要设定法定代表人以及怎样设定法定代表人这种内部事务的强制干预［6］。但是，公司自治是民商法的基石，体现了自由和竞争的要求，法定代表人的必设性、唯一性和固定性等特性是否与公司自治原则相背离仍存在着较大的争议。

上述法规规定及法定代表人的必设性、唯一性和固定性特点势必就造成了一定程度的法定代表人退出难的情形。一方面，原法定代表人离任，申请工商变更，公司基于各种原因不配合，致使无法完成工商变更；另一方面，法定代表人的退出也并不仅仅是原法定代表人离任，更重要的是需要有接任的法定代表人，否则工商登记部门仍然无法予以登记。是否可以尝试通过推行法定代表人候补机制来应对目前这种法定代表人退出困境，即公司法人可以依据自己的公司章程及经营情况，选定一名或多名候补法定代表人，并在公司登记管理机关进行备案，该种候补登记为必选项，在无其他候补人选时，将实际控制人列为候补法定代表人。工商登记机关对于公司法定代表人的申请及变更均采取的是形式审查，候补机制的建立同样仅要求工商登记机关进行形式审查，可参照原有的法定代表人登记材料进行审核。笔者的上述设想还不成熟，但是希望能为后续制度的完善提供一个视角，在此基础上引发探讨，以期能为解决目前法定代表人退出难的制度障碍提供一点浅显的思路。

五、禁止变更法定代表人

当然，也有一种司法现象值得关注，有些法院将禁止被执行人变更法定代表人创新地作为一种行为保全措施，并通过司法协助执行通知书指令工商行政部门协助冻结其办理法定代表人变更登记。例如广东法院网2018年10月9日刊登的文章，介绍了东莞市第三人民法院在执行（2014）东三法清执字第339号之三案中作出“禁止被执行人变更法定代表人”裁定的探索。文章指出，东莞市第三人民法院作出上述裁定的主要依据是：《民事诉讼法》第一百条、第一百五十四条第一款第十一项、第二百五十五条的规定。但是，法院在执行中是否有权禁止变更存在很大的争议，如果是在诉讼中在原告提供担保的情况下依据原告的请求裁定禁止被告变更法定代表人，从法理上尚有据可循。但在执行程序中，现行法律只设置了查封、扣押、冻结等执行措施，无论是2012版的还是现行的2021版本乃至以往的各个版本的《民事诉讼法》都未明文设置可以禁止变更法定代表人，因此，法院不可以自行创设执行权力。

我们经常能看到有关报道，有的公司在执行阶段甚至是在审判阶段恶意变更法定代表人，想通过这种方式来让原法定代表人规避被列入失信人名单、限制高消费、拘留、罚款等惩罚。被执行人恶意变更法定代表人规避责任，不仅侵害公司、股东以及债权人的合法权益，也极大损害了司法部门的公信力。可是，直接针对原法定代表人的有关司法程序在我国现行的法律体系中并没有明确。目前有所涉及的司法解释条文主要有，最高人民法院2010年发布的法释〔2010〕8号第三条以及法释〔2020〕21号第二十四条等。然而如若对原法定代表人适用上述条款之规定，其前提条件就是：要有证据可以证明原法定代表人是被执行人的主要负责人、影响债务履行的直接责任人员或者实际控制人［7］。可是，在法制体系中，我们并没有一个法规或司法解释来说明在什么情况下可以将原法定代表人认定是被执行人的主要负责人、影响债务履行的直接责任人员或者实际控制人。因此，目前实际操作中有些禁止变更法定代表人的裁定被上诉法院裁定推翻。可见，加快推动完善公司法律制度，明确相关禁止变更法定代表人的情形及程序迫在眉睫，只有如此，才能从制度上限制恶意变更法定代表人。

可喜的是，最高人民法院在2019年2月27日发布《人民法院第五个五年改革纲要（2019-2023）》中就对解决上述执行难问题，提出了构筑长效机制，进一步完善和发展中国特色社会主义现代化执行制度。在这一纲要的第四十六项主要任务中明确要求贯彻实施“健全切实解决执行难的源头治理机制。推动制定强制执行法……推动完善公司法律制度，限制随意变更法定代表人和高级管理人员……”。

六、结语

笔者认为法定代表人与法人的关系是两个平等的法律主体，他们之间法律关系应适用于《民法典》中关于代理关系的规定；我们应该尊重法定代表人作为自然人的意思自治，保护其辞去法定代表人的选择自由，因此现行法律体系应在立法上给予其制度上的便利和保障，例如法定代表人候补机制及强制变更机制；同时还应当秉持权利义务对等的基本准则平衡处理公司自治和人格保护间的关系，聚焦于法人、法定代表人、股东、相对人等多方利益诉求及其衡平，加快推动完善公司法律制度，限制恶意变更法定代表人。