我国家事调查员制度职能异化及其矫正*

李喜莲，王晓桐

(湘潭大学 法学院，湖南 湘潭 411105)

家事案件涉及身份、情感和人伦因素，具有公益与私益、法律与道德复合的特点，其本质上是一种“去法律化”的特殊纠纷形态。[1]113-122家事案件的特殊性决定其相应的审判样式和审判原则与众不同。例如，家事审判不是简单消弭纠纷，而是要充分顾虑家庭整体利益，对家庭中的未成年子女等弱势群体予以特殊照顾。[2]13据此，家事审判应当采用职权探知主义。然囿于中立裁判者的身份，若法官亲自调查取证，则易产生情感上的偏向，对相关证据先入为主，甚至影响程序正义的实现。[3]21鉴于此，为了帮助法官充分了解案件事实状况，在家事审判中引入家事调查员实有必要。家事调查员，域外称为家事调查官，是指根据主审法官的指令，就家事案件中的特定事实进行调查并出具书面调查报告，协助法官厘清案件问题症结的专门工作人员。(1)家事调查官的称谓最早起源于日本，日本于1951年在家事法院中设置家事调查机构，由家事调查官负责案件事实调查和证据收集工作。2016年4月，最高人民法院发布《关于开展家事审判方式和工作机制改革试点工作的意见》明确提出“探索引入家事调查员”等多种方式，以“不断提高家事审判的司法服务和保障水平”。(2)参见《关于开展家事审判方式和工作机制改革试点工作的意见》“工作机制”。经过两年多的实践探索，2018年7月，最高人民法院发布《关于进一步深化家事审判方式和工作机制改革的意见(试行)》(以下简称《深化家事审判改革意见》)，对家事调查员制度虽进行了细化，但因诸般原因，家事调查员制度在探索实践中仍存在诸多问题。据此，笔者以67份案例为分析样本，对我国家事调查员制度的运行情况进行分析，以期对现行立法和司法实践有所裨益。

一、家事调查员制度的实践透视

为充分了解各试点法院家事调查员制度的运行情况，笔者以“家事调查员”为关键词，在威科先行进行全文检索，共获得有效案例67份。(3)裁判日期为“2016年4月21日至2021年12月31日”，共搜到相关案例71份。通过人工查阅筛选，剔除错误案例1份、无关案例1份和重复案例2份，得到有效案例67份。(具体如图1所示)对样本文书稍加分析，我们发现家事调查员制度在适用中存在以下乱象：

(一)家事调查员制度的适用范围不清

从应然层面说，“建立家事调查员制度是家事纠纷特殊性的必然要求”，[4]家事调查员制度应当“专用”于家事案件。然而，从图1中可知，各试点法院不仅将家事调查员适用于家事案件，还引入合同、物权案件之中。具体而言，在罗某与江苏银行股份有限公司南通分行储蓄存款合同纠纷民事裁定书[(2019)苏0602民初1211号]中，“法院委托家事调查员对赵原生前的生活情况及去世后的丧事料理情况进行调查。”在汤某1与汤某2共有纠纷民事判决书[(2020)苏0925民初3819号]中，“法院托家事调查员向案涉房屋的征收拆迁人建湖县高新区房屋征收办公室调查。”前述两案显属普通民商事案件。虽然在前述两案中也牵涉家庭成员之间的争议，但两案所涉家庭成员之间的“争议”应不属于案件的争议焦点。从相关司法文件引入家事调查员制度的宗旨看，家事调查员主要对家事案件中的特定事实进行调查。然而，实践表明，家事调查员制度的适用范围已然超出了家事案件。

图1 涉及家事调查员的案例案由分布情况

前已述及，家事调查员的要务是对家事案件中具有重要意义的争议焦点进行调查。然样本案例表明，各试点法院的家事调查事项较广泛，不仅包括当事人的自身经历和生活状况，未成年人抚养教育和老年人生活赡养等争议事项，而且涉及非家事争议的事项。可见，哪些事项应由家事调查员予以调查，尚缺乏明晰的判断标准。在赵某与庄某、张某等分家析产纠纷民事判决书[(2016)苏0602民初2263号]中，“法院走访南通市运输管理处进行咨询，并委托家事调查员对本市出租车辆对外交易行情及营运收入情况进行调查。”在方某与林某、祁某分家析产纠纷一案民事判决书[(2020)粤1972民初15977号]中，“法院委托家事调查员对广东省东莞市××××××厂房分成两间出租的情况进行调查”。从案件类型看，分家析产案件应该属于家事财产类案件，此类案件的诉争标的多涉及私人之间的利益衡量和配置，[5]2-11其更接近纯粹的财产性案件。因此，依据程序相称原理，分家析产案件应当适用普通民事审判程序，遵循“谁主张，谁举证”的证明分配规则。

(二)家事调查员的角色地位不明

在67份样本文书中，绝大多数案件由法院委托家事调查员对特定案件事实进行调查。然有3份文书显示，家事调查员受当事人委托介入案件事实调查。在原告李某某与被告张某某离婚纠纷民事判决书[(2017)鲁1428民初410号]中，“以上有原告提供的身份证复印件一份、民事裁定书一份、家事调查报告书一份及原告的庭审陈述为证。”在原告姚某某与被告王某甲离婚纠纷民事判决书[(2017)鲁1428民初535号]中，“以上有原告提供的结婚证原件一份、身份证复印件一份、家事调查报告书一份及原告的庭审陈述为证。”在周某、梁某民事裁定书[(2016)桂0222民保令4号]中，“柳城县妇女联合会提供家事调查员调查结果作为梁某实施家庭暴力的依据，请求禁止梁某对周某实施家庭暴力。”经查明，在前述三案中，家事调查员均系接受当事人委托而介入案件调查。可见，当前家事调查员的辅助对象不限于法官，还包括当事人。但须注意的是，家事调查员的设置是基于家事案件的独特性，是法官为了落实职权探知主义并保持中立地位而采取的策略，如若允许当事人委托家事调查员，则难以将之与专家辅助人区别开来，而且背离家事调查员设立的初衷。[6]108-116

此外，家事调查员不仅从事家事调查，而且承担部分家事案件的调解工作。在闵某某、谢某、谢某1等离婚后财产纠纷民事判决书[(2019)川18民终900号]中，“经一审法院多次主持调解，并委托芦山县龙门镇家事调查员和家事调解员调解，但因双方分歧较大无法达成一致意见。”在朱乙诉朱甲继承纠纷中，“经过家事调解调查员的耐心开解，朱甲打开心结，表示愿意多给朱乙一些信任，朱乙亦承诺会好好照顾庞某，双方今后就庞某的情况将保持沟通。”(4)本案最终以调解方式结案。司法实践中，家事调查员会采取走访当事人居住的社区、工作单位以及被抚养人的学校等方式进行调查。如此，家事调查员不仅容易掌握第一手资料，还便于从事调解。但应当虑及的是，家事调查员的职能是协助法官调查案件事实。如果家事调查员承担过多非本职工作，与扮演“调查”角色是否相符值得怀疑。

(三)家事调查报告的法律性质模糊

家事调查报告是家事调查员制度的核心问题，也是理论界一直关注的重点话题。有学者认为，“家事调查报告不宜列入证据范畴，家事调查报告不能左右法院对事实的认定和决定的作出，这是家事调查报告不属于证据的根本原因所在”。[7]16-31然而，进一步梳理上述案例，笔者发现，许多试点法院已然认可家事调查报告的证据效力。具体而言，在67份样本中，将家事调查报告认定为证据的有39份，约占总样本的58%；将家事调查报告作为参考的有26份，约占总样本的39%；家事调查报告运行情况不明有2份，约占总样本的3%(具体如图2所示)。从立法层面看，家事调查报告确实不属于我国《民事诉讼法》规定的法定证据类型，但实际上，大多数试点法院已然将家事调查报告作为证据使用。由此，笔者认为，立法与司法实践产生冲突的主要原因，在于家事调查报告的法律性质模糊，从而导致家事调查报告的效力认定不一。

图2 案例中有关家事调查报告使用的分布情况

需要注意的是，虽然许多试点法院已经肯认家事调查报告的证据效力，但细细究之，在上述39份案例中，家事调查报告的质证、认证仍十分混乱。比如，在黄某与佛山市顺德区容桂街道东风社区居民委员会法定继承纠纷民事判决书[(2019)粤0606民初5106号]中，“对于《家事案件调查报告》，因系本院依法委托进行并出具，本院对其真实性予以确认。”这表明，该法院直接认可家事调查报告的法律属性和证据效力。又如，在曹某与马某离婚纠纷民事判决书[(2019)苏0925民初2512号]中，“以上事实，有原告曹某提交的结婚登记审查处理表、租房合同及收据、本院(2018)苏0925民初4359号民事裁定书，家事调查员所作的社会调查笔录2份、《家事案件社会调查报告》在卷佐证，本院予以确认。”可见，该法院虽将家事调查报告作为认定案件事实的依据，但却并未对其进行质证。再如，在山某与金某1、金某2等赡养纠纷民事判决书[(2020)川1402民初2533号]中，“本院依法出示家事调查员对本案进行调查形成的调查报告和三份调查笔录，当事人分别对该证据发表质证意见……”相较而言，该试点法院不仅将家事调查报告作为其依职权调查收集的证据，还组织当事人对其进行质证。综合上文所述，虽然大部分试点法院已经肯认家事调查报告的证据效力，但在实践操作中仍不够规范，亟待进一步完善。

二、家事调查员制度遭遇实践困境的要因

探索家事审判专业化发展本身充满诸多挑战，造成家事调查员制度实践乱象的要因，主要有以下两个方面：

(一)家事调查员制度的职能定位不明

家事调查员应当扮演何种角色，是家事调查员制度的关键所在。从本质上说，家事调查员应属于法官的审判助手，其职能是协助法官掌握家事案件的事实状况。换言之，在家事审判中，法官是家事调查员的被辅助对象，处于“主导”地位，家事调查员则是法官的副手，处于“从属”地位。就域外立法来看，家事调查官是熟练掌握法学、心理学、社会学等专业知识的家事法院的公务人员，其一般需要通过严格的家事调查官考试和培训才能被任命为正式调查官。[8]8因此，域外家事调查官只有在家事案件中才会被主审法官委派。例如，日本家事调查官是与家事法官、书记官等共同组成家事法院的司法人员，其主要依据法官的调查命令执行家事调查；[9]韩国专职家事调查官是通过大法院考试录用的具有法院正式编制的公务人员；[10]我国台湾地区家事调查官是少年及家事法院的司法工作人员，其一般需要通过公务人员高等考试或家事调查官考试才能被录用。[11]反观我国，家事调查员制度虽在试行中取得显著成效，但立法上尚未确立。就来源而言，现行家事调查员主要从法院司法辅助队伍和社会组织中产生。[12]61-68显然，前者属于法院工作人员，后者虽具有丰富实践经验，但本身并非法院工作人员且受原工作单位管制，其身份地位难免遭受质疑。

此外，《深化家事审判改革意见》尚未对家事调查员的职能作出明确定位。如此，仅凭一纸聘书和法院委托函，家事调查员的身份确实难以得到信服。司法实践中，家事调查员的范围应否扩大至银行财产调查、税务调查、不动产登记调查等事项，与家事调查制度的功能定位休戚相关。若不明确家事调查员制度的功能，任意引入家事调查员协助法官调查取证，恐与家事纠纷专业化、社会化和人性化解决方式改革目的相背离。

(二)“民事家事合一”传统审判模式的桎梏

从立法层面看，我国家事案件混杂于普通财产性案件之中，法官主要依据普通民事诉讼规则来处理家事案件。但正如上文所述，我国《民事诉讼法》是以普通财产性诉讼为基础构建的，因此，如果法官严格按照民事诉讼规则来处理家事案件，则会导致家事案件得不到妥善解决。就民事诉讼法的发展而言，1982年《民事诉讼法(试行)》中没有任何涉及家事诉讼程序的规定，1991年、2007年和2012年《民事诉讼法》对家事诉讼程序也鲜有涉及。如此，在“民事家事合一”立法模式下，家事诉讼程序被隐藏于普通民事诉讼规则之中，家事案件的独特性难以彰显。不过，随着法制体系的健全，立法者逐渐意识到家事案件的殊异性，并对家事诉讼程序的设置作出若干回应，但该系列涉及家事诉讼程序的规制内容分散且位阶较低，难以满足家事案件涉案内容日益复杂的现实需求。[13]51-56

从司法层面看，我国家事案件仍维持由普通民事审判机构处理的格局。一方面，各试点法院虽纷纷建立家事审判合议庭和家事法庭，但前者仍属于民事审判庭的内设机构，成立家事法庭的法院则较少；另一方面，由于我国家事诉讼理论薄弱，许多家事审判法官在婚姻家庭法学知识、实践经验等方面尚存在欠缺。此外，相对于知识产权案件、金融案件的“高端大气”而言，家事案件确实更为“平凡普通”，以致于许多法官对家事案件存在较大偏见，甚至将其视为“小打小闹”的家庭琐事，不愿意从事家事审判工作。[14]148-157

一言以蔽之，家事案件不同于普通民商事案件，其更注重对于实质正义的追求以及未成年子女等弱势群体利益的保护。[15]14-19但现今家事案件与普通民商事案件混合在一起，家事审判法官又因绩效考核等压力，对家事案件的关注日渐下降，甚至在诉讼中直接套用财产性案件的审判规则，不利于家事案件妥善解决。

三、重塑我国家事调查员制度的职能定位

为了正确审理家事案件中的证据和事实，司法实践中已然推行了家事调查员制度。这对科学认定案件事实、有效监督人民法院审判工作具有重要意义。为消弭上述实践难题，充分发挥家事调查员制度的作用，需明确家事调查员制度功能定位，家事调查员在审判中的角色功能和家事调查报告的法律性质。

(一)明确家事调查员制度的司法辅助调查功能

前已述及，我国家事调查员制度的职能属性更接近社会调查，因为当前大多数家事调查员基本都是各试点法院自行向社会公开聘任，其与法院并无隶属关系。为消解上述窘困，一方面，我国可参酌域外经验制定家事诉讼法，将家事案件从普通民事案件中剥离出来予以单独规制；另一方面，为协助法官从实质角度全面把握案件的事实状况，应明确家事调查员制度的司法辅助调查功能。从本质上讲，家事调查员是为了落实法官对家事案件的职权探知主义，协助法官对案件特定事实进行调查的专门工作人员。[16]15-29换言之，家事调查员的引入是为了满足法官对于家事案件调查取证的需求。由此，家事调查员应该定位于法官的审判助手，其职责是利用相关专业知识和业务技能协助法官对案件中的特定事实进行调查。在此意义上，家事调查员的调查工作应该属于法院依职权调查取证的范畴，即职权探知主义在家事案件中的延伸和体现。

(二)确认家事调查员司法辅助人员的身份

从改革实践来看，各试点法院家事调查员均不同程度参酌日本、韩国和我国台湾地区的立法设计，但本质上依然存在较大差异。从职务设置来看，日本、韩国和我国台湾地区的家事调查官均是家事法院的公务人员。正因如此，家事调查官的职能不仅体现司法权威，还是法院证据调查的延伸。反观我国，现有家事调查员与委托法院之间既没有直接人事关系，行政上亦无隶属关系。加之，司法实践中家事调查员主要采取与当事人本人及利害关系人面谈、实地走访等方式进行调查，很难体现其“司法性”。但从前文案例分析可见，目前许多试点法院已然将家事调查员的职能属性定位于司法调查，不仅认可家事调查报告的法律属性，还将其作为证据使用。如此，结合司法实践情况并借鉴域外先进经验，立法上应明确家事调查员之法官“事实发现”审判助手的身份，以充分发挥家事调查员制度的司法辅助调查功能。

(三)肯定家事调查报告的司法属性

家事调查报告法律属性的界定对于家事审判意义重大。《深化家事审判改革意见》第23条，“调查报告应当包括人民法院委托调查的所有事项，可以包括家事调查员的分析和建议。”第24条，“家事调查报告可以作为人民法院审理案件的参考。”可见，该规定尚未对家事调查报告的法律属性作出定位，难以为法官提供具体指引。就域外立法来看，《法国民事诉讼法》第1078条，“如果家事法官认为其所获取的审判资料不够充分，可以依职权命令调查人员实施社会调查。”第1079条，“进行社会调查以后，调查人员应当出具书面调查报告。”显然，法国的第三方调查属于社会调查，而调查人员出具的家事调查报告应当属于社会调查报告。与之不同的是，我国部分地区法院已然在相关文件中认可家事调查报告的司法属性，甚至将其作为法院依职权调查收集的证据。(具体如表1所示)

表1 有关家事调查报告使用、认定情况的规定

客观地讲，家事调查报告不属于我国现行《民事诉讼法》规定的法定证据类型，但必须考虑到，立法和司法实践并非同步并举，证据类型应当是一个开放的体系。如此，家事调查报告的法律定性不应僵化套用现行立法规定，而是应充分结合司法实践经验。

笔者认为，法官可以将家事调查报告视为鉴定意见。理由是，家事调查员利用专业知识和业务技能对案件特定事实进行分析、判断后作出意见，符合鉴定意见的特性。需要注意的是，法官在使用家事调查报告过程中应仔细审理其内容，不仅应给予当事人充分的程序保障，还应组织当事人对家事调查报告进行质证。

四、完善家事调查员制度的配套措施

为充分发挥家事调查员在家事案件审理中的作用，依法选任出合格的家事调查员，并对其进行科学管理，是提高家事案件审理水平、提升司法公信力的基本前提。

(一)选任专职、兼职并立的家事调查员队伍

目前一些国家和地区纷纷引入家事调查官，以辅助法官从实质角度深入了解案件发生的根源。日本家事调查官和韩国专职家事调查官均是家事法院的公务人员，前者一般是从社会学专业的大学生中选拔，后者不仅具有多学科知识背景，还需具有硕士以上学历。[17]61-67笔者认为，我国可选任专职、兼职并立的家事调查员队伍。一方面，专职家事调查员可从具有中央政法编制的书记员、执行员、司法警察等司法辅助人员中选任。正如前文所述，司法辅助人员担任家事调查员一般更容易获得当事人和利害关系人的认可。目前，法官员额制改革和司法人员分类管理制度改革也正在如火如荼地推进。各地试点法院可根据自身情况，选拔一批社会经验丰富、工作能力突出以及富有责任心和耐心的司法辅助人员担任本院专职家事调查员。另一方面，为体现家事调查员的广泛性和代表性，兼职家事调查员的遴选应根据家事案件审理活动需要，结合案件的类型、数量等特点，通过个人申请和所在单位、户籍所在地或者经常居住地的基层群众性自治组织、人民团体推荐的方式产生。人民法院应当对推荐或自荐担任家事调查员的任职资格进行认真审查，不符合任职资格的不得担任家事调查员。显然，兼职家事调查员的社会经验和实践能力更为丰富，也更容易融入当事人居住的社区、所在单位、学校等实施调查。

(二)建立科学的家事调查员管理制度

其一，建立家事调查员培训制度。首先，各地试点法院可会同本地司法局、民政局、妇联等部门建立家事调查员联合培训机制。其次，在培训周期方面，可根据实际情况制定具体培训计划，但每年家事调查员的培训应不少于三次，每次应不少于七天。如此，才能保障家事调查员能够不断更新自身专业知识储备和实践技能。最后，应注重对法学、心理学、教育学、社会学以及家事调查方式、技巧的培训，不断提升家事调查员队伍的专业性。

其二，建立家事调查员考核制度。首先，各地试点法院可对家事调查员实行年度考核。考核成绩突出的家事调查员，法院应给予表彰和奖励。相反，考核成绩不合格或者违反调查要求的家事调查员，法院应给予惩戒。情节严重者，法院应取消其任职资格。其次，在考核内容方面，一方面，可参考家事调查报告，若报告内容达到专业性、客观性的标准，则证明家事调查员的专业水平较高；另一方面，可参考反馈意见，若当事人及利害关系人给予家事调查员较高评价，则证明家事调查员业务能力较强。如此，满足上述要求的家事调查员，其年度考核应为优秀。反之，一方面，若报告内容十分混乱，则证明家事调查员专业能力不足；另一方面，若被调查人员向法院举报家事调查员存在违法行为，经查证属实，则证明家事调查员业务能力不足。如此，上述均涉及的家事调查员，其年度考核应为不合格。

结语

建立家事调查员制度是家事案件特殊性的必然选择，也是推进我国家事审判专业化建设的现实需要。家事调查员制度的试行已取得显著成效，但因立法和实践经验的不足，各地探索中尚存在家事调查员适用范围不清、角色地位不明等难题。为保障家事调查员制度顺利推进，需制定家事诉讼法，在明确家事调查员制度司法辅助调查职能的前提下，明确家事调查员司法辅助人员的身份、遴选条件、家事调查报告的法律属性以及家事调查员的管理方式。唯有如此，才能充分发挥家事调查员制度的作用，达至家事审判改革的目的。