论《民法典》交易优先原则

樊 涛，陶 冉

(河南大学 法学院,河南 开封 475000)

2020年5月28日《中华人民共和国民法典》(以下简称为《民法典》)的亮相，标志着我国民法发展进入了新阶段。此次的《民法典》内容所涉亮点颇多，交易优先原则在这次法典的问世中尤其的引人注目。交易优先原则是民法典商法化的一种体现，更是为了应对当前我国经济发展的迅猛趋势而衍生的一种新的发展原则。把握好交易优先原则在《民法典》当中的运用，不仅可以最大程度地实现司法公正，也能够更好地推动我国民商法的发展进程。

一、《民法典》当中交易优先原则基本要义

把握《民法典》中的交易优先原则，首先对交易优先原则的由来进行分析，进而准确把握交易优先原则在当前《民法典》背景下的时代内涵，理解交易优先原则设立的应有之义。

(一)交易优先原则的由来

保护交易、交易优先原则，是适应现代经济社会的发展而演进而来①。早期民法都是基于这个基础上的而设立。纵观中国立法史上民法的发展进程，自1986年颁布《民法通则》以来，民法的发展日新月异。其颁布实施，不仅是当时市场经济发展的现实需要，更是为我国完善社会主义现代化发展进程起到了良好的推动力和保障力[1]。而2020年《民法典》的诞生，不仅填补了我国民事法典的空白，也为调整我国的民事法律规范做出了巨大的改进。法律的发展反映出当前社会的进步与发展，交易优先原则突出强调了市场经济的作用，不仅是为了彰显市场经济在推动社会发展进程中的关键性作用，更重要的是积极响应了习近平总书记的号召，在全面优化营商环境的背景下促进市场经济的发展。

当前经济形势的迅猛发展也对我国当前的法律体系提出了更高的要求。为了应对当前的经济发展而不断发展相适应的法律体系是我国法律追求和努力的目标。经济的发展使营商环境指标成为考量当前我国市场活力的重要指标。因此，在营商环境背景下不断提高市场经济的发展活力，也是《民法典》作为权利基本法所应当积极响应的[2]。

而《民法典》设立的社会背景即是如此，法律应当顺应时代的发展从而更好地服务于民众。因此，交易优先原则虽未明确规定却渗透在了《民法典》条文中的字里行间。这不仅是对于当下优化营商环境的现实回应，更重要的是响应国家的号召不断促进社会主义法治现代化进程的必然要求。

(二)交易优先原则的含义

如何理解交易优先原则的含义，对于如何更好地运用该原则具有重要的意义。所谓交易优先原则，其含义即指保护交易的顺利有效进行，在本人利益和第三人的利益冲突时，优先考虑保护交易的成立。在交易进程中，尽量满足交易的继续进行。交易优先原则体现了对于第三人权利的保护，也是效率原则在价值冲突发生时的一种取向。其实，交易优先原则是我国民商合一的体系形式影响下的产物。传统民法的初心主要是为了保护静态的利益，本人的利益，也就是原所有人的利益，兼顾保护交易安全，是处于第二顺位保护且并不主动保护的状态。而我国商法的设立目的本身就是基于市场经济的发展需要，更多的是为了保护交易安全，促进交易优先，此时对于交易的继续进行处于第一顺位的保护状态。

市场经济发展以来，我国也在不断地重视商事法律的发展，目前我国已经先后制定一系列商事特别法。尽管我国奉行民商合一的立法体例，但是实践中仍然在一定程度上区分民商事活动。一般在法律适用上我们认为民法为一般法，商法为特别法，基于特别法优先适用的原则，在商事法律没有就相关问题作出特别规定时相关纠纷适用民事基本法的一般规则[3]。尽管当前法律适用体系分明，但是如何将不同的立法指导思想的私法通过立法技术而紧密的结合在一起，这就需要深入研究两者的立法指导思想。而交易优先原则就是在面临这种难题时迎合当前发展商业的客观需要而诞生的，将商事法律思维在民事法律当中得以体现，其内涵深刻将民商事法律在不断发展与完善中相互融合，共同推进当前法治发展进程。

(三)交易优先原则的目的

讨论交易优先原则设立的目的，最重要的就是要了解目前我国出台《民法典》社会背景和时代内涵。自我国加入世界贸易组织以来，国内经济发展对外依存度逐年提升[4]。党的十九届四中全会也明确要求要优化营商环境，促进经济发展②。在我国大环境的变革下，如何应对当前经济社会的发展和法律的发展相协调适应，是我国各项法律都需要面对的难题。而《民法典》作为一部保障公民各项权益的私法，其肩负起调整法律发展与经济发展的之间关系的责任，那么就需要在起草《民法典》的过程当中一直保持着一种鼓励交易、保障交易的中心思想。于是，就有了设立交易优先原则的目的。当前民事立法已经完成，立法解释论是未来正确理解和适用民法规范的重要路径。

不仅仅是社会经济发展的大环境催生出了交易优先原则③[5]。在当前的社会发展阶段，我国的相关政策也倾向于保护交易优先原则。回顾交易优选原则在理论界的发展，其实也体现出我国市场经济的变化，我们从鼓励交易原则的提出到完善到今日，经历了社会的发展与时代的选择④。尤其是现代物权法价值理念发生了重要转向，也都是受到当前社会环境的影响⑤[6]。诸如此类的相关法律规定及发展思想对于进一步奠定交易优先原则的确定，有着不可忽略的影响。因此，在今天的《民法典》当中确立交易优先的立法指导思想的目的，不仅仅是为了顺应时代发展的趋势，同等重要的还有，明确保护在现阶段社会发展进程中的价值。

二、交易优先原则在《民法典》当中的具体体现

谈及《民法典》如何体现交易优先原则，这就要从法律条文入手分析。因《民法典》所涉及条文众多，本文仅从总则和分则的角度来分别进行阐述。

(一)交易优先原则在《民法典》总则当中的具体体现

《民法典》在基本原则当中并没有明确规定交易优先原则，但是通过法条呈现出来的许多立法原则和指导思想当中，都体现了交易优先原则。例如，在《民法典》总则的第三章对法人的越权代表进行了规定⑥。这就是在保护第三人的利益，能够最大限度保护交易的继续进行，这就是交易优先指导思想的最根本体现。在《民法典》中规定了法人的登记制度。其登记制度设立的目的就是为了做到信息公开对称，保障交易安全，规范了在实际和登记情况不一致时要保护善意相对人，即第三人的利益，当然这也是交易优先原则在法典当中的具体体现⑦。

在第六章民事法律行为的相关规定中，第147条至第151条规定了可撤销的民事法律行为的类型⑧，而规定这些在出现重大误解的情形，使用欺诈、胁迫等手段，或者利用危困状态而使民事行为显示公平的情况下，赋予受损失或者损害方可以撤销的权利。第172条规定了表见代理，规定了不要求行为人有过错就可以成立表见代理，也是保护交易思想在《民法典》当中的体现⑨。

其实纵观《民法典》总则当中交易优先原则的体现，主要集中在法人、民事行为的效力和代理等当中。其他的部分有许多都是对于民法当中的原则性规定，可能无法更多地展现出指导性思想。但是通过分析法条的具体内容，我们不难看出立法者对于想要保护交易、支持交易优先的立法态度是十分明确的。如果说法人尤其是营利法人其实也是商法所规范内容的一部分，体现出交易优先的商法思维也是理所应当，那民事法律行为的效力认定则是十分明确的民法内容，其体现出交易优先原则不仅是为了追求商法效率的特性，也是为了在民事行为上鼓励交易。而代理行为当中的表见代理行为体现出的保护第三人的利益，交易优先原则，是为了方便在代理行为当中第三人受到保护。其相应的交易优先的法律思维也是我国立法技术的优势体现，其确立的交易优先原则其实是在《民法典》中建立了两条并行的法律规范，不仅保护了商事规范的发展，更是鼓励在民事法律规范汲取商事法律规范的效率，在民商合一的立法背景下推进民商事法律的进一步融合。

(二)交易优先原则在《民法典》各分则当中的具体体现

在《民法典》第二编物权编当中，第209条不动产的登记⑩，登记制度的设立，就是为了保障信息公开，保障第三人的交易安全。其实不只是不动产的登记制度，还有之前法人的登记制度，其实所体现出来的保障交易优先的原则是一样的。其实在物权出现之初，是为了保障物权所有人对物的处分，排除他人干涉物权。而随着近代物权的不断更迭和发展，物权法不再仅仅停留在保护物权不受侵犯，而鼓励物权在社会当中的流转，实现物权法“从所有到利用”，顺应了资本市场经济发展的需要，这就需要我们将目光放在交易优先原则上，在发展物权的基础上，实现物权在经济学上不断地流转发展，从而促进社会财富增长。这就是我们在现代社会经济发展趋势的一种体现形态。

而在《民法典》第三编合同编当中，所体现出来的交易优先原则色彩更是浓烈。例如第469条放宽了对合同成立的限制，缔约方可以使用其他形式签订合同，而不仅仅是书面或口头形式。这是为了减少合同形式的要求，以积极的方式鼓励更多的合同。这就是对于鼓励交易优先的一种形式，还有第503条的规定，说明了对于合同成立并生效的方式，不仅可以通过法律或者双方当事人的协议约定，还可以通过行为默认，最大程度保护合同能够成立。还有第504条规定，法人的法定代表人或者非法人组织的负责人的超越代理权限的行为，规定了一般有效的原则，除非相对人知道或者应当知道超越代理权限这个例外规定，也是为了进一步保障在交易进行过程当中出现合同内容无效的情形，进而保障交易可以优先进行下去。第505条规定了在订立合同之后，不得以超越经营范围而主张合同无效，这也体现对于交易的保护，主张了交易优先原则。其实合同编这一章，之所以保护交易优先的立法思想如此强烈，主要就是合同涉及到商事领域更多一些。民事领域的合同规定也慢慢被商事领域合同所影响，不断呈现出交易优先原则的倾向。鼓励交易原则源于对经济效率的社会追求，合同法与经济效率之所以有如此密切的关系，是因为随着社会分工和商品经济的发展，社会资源的配置主要通过契约或交易行为来实现。合同本身就是高效利用资源、优化资源配置、使社会财富最大化的手段，也是合同法效率价值的典型体现[7]。因此，合同编在各《民法典》分编中，体现出最多的交易优先原则的立法指导思想。

《民法典》第四编人格权编是这次民法立法当中的创新编，第一次在民法典当中以一个独立的分编亮相。而人格权编以保护人格自由和人格尊严为主，但是，交易优先原则的立法指导思想还是深入人心。例如，第993条规定民事主体可以在不违反法律和公序良俗的基础上许可他人使用自己的姓名、名称或者肖像等权利，也是一定范围内对人格权交易的肯定，同样体现出交易优先原则。

《民法典》第五编婚姻家庭编，调整的范围主要是因婚姻家庭而产生的民事法律关系。因为和人格权编一样具有一定的身份关系属性，所以这一编中交易优先原则的体现相对较少。但是，还是能从细枝末节当中找到交易优先原则的具体体现，例如，第1049条中规定结婚双方应当进行登记，也承认了事实婚姻的有效性，如果没有进行登记可以补办登记。登记制度在上面的内容当中也提到过，是一种信息公开，保障第三人利益的一种体现形式，因此，这里婚姻登记的相关规定，体现了交易优先原则的立法思想。

《民法典》第六编继承编同样是主要以人身关系为主的民事法律关系。而在继承编当中有些规定，例如，第1158条规定了遗赠抚养协议，虽然民法典法条中没有明确规定遗赠抚养协议，法定继承和遗嘱遗赠的先后顺序，但是我国的《继承法》第5条中有明确的法律规定，规定了在所有形式的继承中，遗赠抚养协议处于最优先的位置。这也体现了优先于合同或者协议约定，体现一种鼓励协议或者合同约定，保护交易安全的指导思想。

《民法典》第七编侵权责任编中很多的相关法律规定都体现出保护被侵权人的利益。而因为侵权责任的主体主要是侵权人和被侵权人两方主体，因此也可以得出很少有保护第三人利益的情况，但是保护交易优先原则仍是有迹可循的。例如，第1254条中规定高空抛物的责任认定，被列为侵权人范围内的第三人只要可以证明自己不是侵权人，没有实施侵权行为，则可以免除责任。这就是在保护不是侵权人的第三人的利益，不让其承担一定的侵权责任。

通过对《民法典》各分则的具体内容进行分析，可以看出交易优先原则确实存在于各编的具体内容中，尤其是在合同编中体现得尤为明显。加上对于总则中具体内容的分析，可以看到交易优先原则已经渗入到《民法典》的各个条文中，从而体现了民商合一编撰体系下的立法指导思想的转变。这对于我们进一步理解商事主义思想在民法当中的运用有着十分重要的意义。

三、当前《民法典》中交易优先原则改善的建议

交易优先原则对于我们认识民法典民商合一的编撰体系有着十分重要的影响，但是从法理层面上来说，虽然民法和商法都属于私法，却并不相同。民法主要的调整对象是平等主体之间的法律关系，而商法主要调整的是因商事活动而产生的法律关系。所谓民商合一，合而不同，民法和商法本质上还是两种不同的法律，在此基础上如何做好区分民商法的合与分，把握民法与商法各自的特点，才是全面认识民法和商法的关键。当前《民法典》建立了两套规则体系，已经在民商合一的基础上前进了一大步，但是仍然有改善的空间。

(一)对《民法典》的内容进行类型化保护

关于《民法典》当中交易优先原则的确立，以及分析了过度倡导交易优先原则的弊端之后，对于民法典当中的交易优先原则该如何完善和改善才能更好地在《民法典》当中发挥自己的作用，这是在法律不断完善和发展的过程中我们应当面对的问题。本文认为应当针对民法典的各编内容进行分类，通过分类确立类型化的保护。

例如，《民法典》第五编婚姻家庭编、第六编继承编可以划分为家事法编，而家事法通常调整的是身份关系，因而可以在这两编中明确不需要交易优先原则来进行解释规范。而《民法典》第四编人格权编主要涉及人身关系，可以分门别类，对于可以进行交易和处分的权利，可以参照交易优先原则进行保护，例如许可他人合法使用自己的肖像权。而对于不能交易、法律规定不能处分的权利，可以规定不需要交易优先原则进行解释规范。《民法典》第七编侵权责任编，主要涉及侵权人和被侵权人两方当事人，在这一编中需要明确的是侵权责任关系而不应该是第三人的利益。所以，也应当明确不需要交易优先原则的保护。

那在《民法典》，第二编物权编和第三编合同编则需要明确交易优先原则。主要原因还是在于对物权的所有权进行保护，其中处分权还是物权中很重要的权利。保护物权的处分权、鼓励权利流转这是现代物权法保护的新趋势，这是能够顺应时代经济发展趋势的。而看合同编的具体合同类型，例如买卖合同、租赁合同、承揽合同等，本身就是商事性质的合同，自然体现和贯彻交易优先原则是理所应当的。

因此，对《民法典》进行类型化保护、明确贯彻交易优先原则的范围主要是在物权编和合同编；明确不需要交易优先原则作为立法指导思想的是婚姻家庭编、继承编和侵权责任编。而总则和人格权编则需要通过判定规范的具体内容来明确是否需要适应交易优先原则。

(二)区分《民法典》中民商合一体系下民商保护交易的不同

认识好交易优先原则主要还是需要区分在民事上保护交易和商事上保护交易的不同。民事法律在调整交易的时候，体现了民法作为一种救济法保护的是静态的利益，主要是在保护当事人的利益，也就是本人的利益，是为了保护人的权利。而商事法律在面对交易的时候主要保护的就是效率，体现了商法主要是保护动态的利益，为了先让交易成立，也就是我们说的交易优先原则。因此，即使是同样保护交易安全，我们也应该区分究竟是保护民法视角下的保护交易还是商法视角下的保护交易的不同。

要想改善《民法典》中的过度提倡交易优先原则，除了上面提到的类型化保护，对于一些未明确区分究竟是不是适用交易优先原则的情况，能够认识并区分民商合一体系下民商保护交易的不同，才能在具体问题具体分析中得出最准确的答案。例如，在《民法典》第928条中规定了委托合同按约定给予报酬，如果没有约定就视为无偿。而这条法条主要是来自《合同法》第405条规定，而在具有商事性质的合同法当中规定有偿为原则。但是这条法条写入民法典之后，就有了民法保护静态的、本人的利益在里面，追求了公平和正义。这就是面对同样一件委托合同民法和商法所展现出来的态度。因此，强调区分在《民法典》当中民商事保护的不同也是为了能够在民商合一的体系下，民法和商法都能够发挥出自己最大的法律效力，从而实现司法正义的最大化。

四、结语

《民法典》其实是一个迎合了当前社会主义经济市场需求而诞生的法典，它符合当代社会背景和发展环境，鼓励经济发展，促进社会进步。但是较为浓烈地促进交易、鼓励交易也丧失了民法典设立的初心。因此鼓励交易、促进效率是我们应当保护的社会价值之一，但也应该适量。过度提倡交易优先原则并不利于民法的发展。如何在民商法体系下找到民法和商法在法典制定过程之间的度，可能是未来很长一段时间我们需要研究和探索的问题。希望未来民商法在法律条文中能够相辅相成，相得益彰，共同推动我国社会主义法律体系的进步。

注释：

①民法原则的诞生，可以追溯到古希腊，古罗马时期。古希腊时期，民法原则主要体现在平等、正义和法制等观念上，但并未形成明确的原则概念。古罗马法时期，民法原则进一步发展，确立了平等、物权法定、契约自由等原则，在原则的产生和传承中发挥了重要的作用，是近现代民法中许多基本原则和制度的渊源。

②2019年10月31日中国共产党第十九届中央委员会第四次全体会议决定：各级政府要深入推进简政放权、放管结合、优化服务，深化行政审批制度改革，改善营商环境，激发各类市场主体活力。

③例如，鼓励交易原则于1999年第一部《合同法》的立法过程中被一些法学专家提起，其认为鼓励交易应该是合同法的基本原则之一。即使鼓励交易没有写入《合同法》，也不能否认鼓励交易在市场交易中越来越频繁地出现，为市场经济作出巨大的贡献，并且与立法指导原则中促进贸易和实现贸易安全相呼应。

④参见王利明: 《合同法研究》(第一卷)，中国人民大学出版社 2015 年版，第 202—210 页; 崔建远: 《合同法》，法律出版社 2016 年版，第 11 页；杨立新: 《债与合同法》，法律出版社 2012 年版，第 297—299 页; 肖峋、魏耀荣、郑淑娜: 《中华人民共和国合同法释论》，中国法制出版社 1999 年版，第 68 页。

⑤陈晋：《论我国〈物权法〉》中的“鼓励交易思想”》，载《云南大学学报》(法学版)2012年第3期。“物权社会化”的思潮开始流行，物权法不再将视线仅停留在所有权之神圣不可侵犯，而将目光流转到鼓励物的利用上，重视物尽其用，实现资源的最优化配置和最大化利用，从而增进社会最大多数人之福利。

⑥《中华人民共和国民法典》第61第3款:“法人章程或者法人权力机构对法定代表人代表权的限制，不得对抗善意相对人。”

⑦《中华人民共和国民法典》第63条：“法人以其主要办事机构所在地为住所。依法需要办理法人登记的，应当将主要办事机构所在地登记为住所。”第64条：“法人存续期间登记事项发生变化的，应当依法向登记机关申请变更登记。”第65条：“法人的实际情况与登记的事项不一致的，不得对抗善意相对人。”第66条：“登记机关应当依法及时公示法人登记的有关信息。”

⑧《中华人民共和国民法典》第147条：“基于重大误解实施的民事法律行为，行为人有权请求人民法院或者仲裁机构予以撤销。”第148条：“一方以欺诈手段，使对方在违背真实意思的情况下实施的民事法律行为，受欺诈方有权请求人民法院或者仲裁机构予以撤销。”第149条：“第三人实施欺诈行为，使一方在违背真实意思的情况下实施的民事法律行为，对方知道或者应当知道该欺诈行为的，受欺诈方有权请求人民法院或者仲裁机构予以撤销。” 第150条：“ 一方或者第三人以胁迫手段，使对方在违背真实意思的情况下实施的民事法律行为，受胁迫方有权请求人民法院或者仲裁机构予以撤销。”第151条：“一方利用对方处于危困状态、缺乏判断能力等情形，致使民事法律行为成立时显失公平的，受损害方有权请求人民法院或者仲裁机构予以撤销。”

⑨《中华人民共和国民法典》第172条：“行为人没有代理权、超越代理权或者代理权终止后，仍然实施代理行为，相对人有理由相信行为人有代理权的，代理行为有效。”

⑩《中华人民共和国民法典》 第209条：“不动产物权的设立、变更、转让和消灭，经依法登记，发生效力；未经登记，不发生效力，但是法律另有规定的除外。”