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实习薪酬制度比较研究

2022-12-10问清泓

工会理论研究 2022年6期
关键词:最低工资学徒实习生

问清泓

(武汉科技大学 法学与经济学院,湖北 武汉 430081)

一、问题的提出

实习是学校教育知行合一的社会实践活动,实习关系是教学关系与劳动关系之交叉融合,它既是理论与实践相结合的教学环节,又是实习学生的试验性劳动和首次社会实践劳动,是学生(主要是大学生)由学生身份向职业劳动者身份转变的第一步。因此,如何开启实习“大门”并成功通向职业劳动之路,意义重大。

有偿劳动是人类生存与发展的基础和追求,有劳动付出就应当有收获有报酬。我国《宪法》规定劳动者享有取得劳动报酬的基本权利,《劳动法》与《劳动合同法》明确了劳动报酬条款和最低工资保障制度。因此,实习劳动报酬是有宪法和法律依据的,即使目前没有实习法,实习学生享有劳动报酬权也没有法律障碍。虽然法理基础和逻辑关系如此简单明了,但由于实习学生之学生身份,加之实习目的是教学之实践或实训,使得实习薪酬严重“陌生”化,无薪实习及收费实习极其普遍。

目前,我国绝大部分实习都属于无偿劳动,甚至“变异”为一些单位的免费或廉价劳动。①刘武俊:《别把实习生当成免费劳动力》,载《中国青年报》,2010年3月3日,第 2 版。即便少数实习单位给实习学生发一点补助,也纯粹属于自愿性或人道主义行为,并非实习单位的强制性法定义务。随着我国高校扩招和学生就业压力加大,“实习难”问题更加突出和普遍。实习单位成为十分稀缺的资源,掌握了充分的话语权,实习学生为了获得实习机会,只能“任其摆布”。有统计显示,学生实习劳动没有报酬的占44%,有少许报酬的占38%,有一定报酬的占10%;加班加点未获得报酬的现象更加严重,加班未得到报酬补偿的占54%。①徐岑、鹿伟:《南大校长为大学生实习“操心”呼吁建立国家级实习基地》,载《现代快报》,2018年3月18日,第F7版。

在我国的实习类别中,职业教育之顶岗实习(现改为岗位实习)是最接近劳动法意义上实习的类型,该实习为有薪实习。2022年1月印发的《职业学校学生实习管理规定》(2021年修订)明确:“在实习岗位相对独立参与实际工作、初步具备实践岗位独立工作能力的学生,原则上应不低于本单位相同岗位工资标准的80%或最低档工资标准……”对18个省进行的顶岗实习调查显示:东部地区没有实习薪酬的占9.9%,中部地区为11.9%,西部地区为21.8%,各地平均数为13%。②邓东京、易素红、欧阳河等:《18省调查报告显示:顶岗实习,怎一个难字了得》,载《中国教育报》,2015年1月19日,第6版。可见,顶岗实习之有薪实习仍然没有全面落实,其他没有强制性规定的实习类别可想而知。

国内和国外实习薪酬存在差异且都有争议,相关理论研究一直非常薄弱,实习薪酬制度无统一范式。中国作为世界上实习需求第一大国和最大发展中国家,既有国际上广泛存在的有薪实习与无薪实习并存、法律未明确规定无薪实习违法、无薪实习现象普遍等共性问题,还面临实习难、普遍推行有薪实习更难的困局。本文试图比较研究域外的实习薪酬制度,横向比较与纵向比较相结合,通过有薪实习与无薪实习的比较、收费实习与免费实习的比较,为构建实习薪酬之“中国方案”提供有益参考。

二、有薪实习与无薪实习比较

有薪实习一般是指薪酬不低于最低工资标准或其岗位工资适当比例的实习,否则就属于无薪实习的范畴。低于最低工资标准的实习报酬,可称之为“补助”或“补贴”,以便区别于法学上工资的特别内涵。实习薪酬在不同的国家或地区有不同的规定,其制度范式难以规范化和定型化,即便同一个国家内部的实习薪酬规定也难以统一,造成有薪实习与无薪实习并存的复杂局面。

(一)有薪实习主导——时间界分模式

法国和德国以有薪实习为原则和主导,立法明确界定有薪实习与无薪实习之边界,以实习时间长短作为界分方式,笔者称之为“时间界分”模式。

1.法国实习薪酬制度

法国实习薪酬制度最大的特色是坚持有薪实习为主导,是“时间界分”模式的典范。其并非“一刀切”式地将所有实习都纳入有薪实习范畴,而是规定实习时间超过两个月的实行有薪实习。如2014年法国的《新实习生法案》规定,企业仅向实习超过两个月的实习生支付实习报酬,且支付起点是“实习生第一个月的第一个工作日起”,标准是每月不低于436.05欧元(约合人民币3711元)。③黄培、马燕生:《法国修订法律维护学生实习权益》,载《世界教育信息》,2014 年第6期,第73页。另外,实习生与学徒工一样,如果每月工资低于最低工资标准即1445.38欧元则无须缴税。该法案还规定了实习生的其他待遇,如带薪休假权(实习期限超过2个月),获得交通补贴、午餐券或在单位食堂用餐的权利。①金劲彪、郭人菡:《毕业实习大学生劳动权益保护的法理反思:基于各层次利益衡量的视角》,载《教育发展研究》,2020年第3期,第72页。法国实习薪酬与国家最低工资标准一样不断上涨,如2015年9月,实习薪酬的最低工资标准从436欧元提高到523欧元,且实习期超过两个月的实习生,从实习第一个月起就有权领奖金。②《法国实习生最低工资将提高至523欧》,http://www.wiseway.com.cn/article/36268-113873.html,访问时间:2022年4月26日。法国现行法律还规定,企业、协会、地方政府及公立医院都需给付实习生至少等同社会保险额每小时最高限额12.5%的津贴,以2013年额度计算,即每小时2.875欧元,每月约436欧元。③《法国政府严格限制学生实习制度》,http://www.aoji.cn/news/1928722.html,访问时间:2020年8月8日。

法国有薪实习之强制规定不仅针对法国国内,对来法留学的外国留学生同样适用,并且有薪实习之时间限制和支付标准与国内实习生一致,充分体现了实习薪酬法律规范的明确性、一致性和平等性。

法国有薪实习规定只针对实习时间超过2个月的实习,少于2个月的则属于无薪实习。这种将实习薪酬与实习时间长短相挂钩的模式比较合理,既可以保障实习学生之劳动报酬权,又可以适当减轻实习单位负担,利益均衡效果明显。该模式对界定有薪实习和无薪实习具有很强的可操作性,尤其是强调实习超过2个月必须为有薪实习,可有效防止无薪实习之滥用。该模式还充分体现了非歧视性平等原则,留学生实习也同样适用该规定,彰显了同工同酬之平等实习劳动报酬权。因此,笔者认为法国是世界上有薪实习最为规范的国家。

2.德国实习薪酬制度

德国实习薪酬制度由正式的法律规定,更加体现现代法治精神。德国《最低工资法》第22条第1款规定:基于实习而工作的人原则上是《最低工资法》意义上的劳动者,实习者应当获得最低工资。④雷蒙德·瓦尔特曼著,沈建峰译:《德国劳动法》,北京:法律出版社2014年版,第312、313页。这不仅原则上明确了实习报酬权,还将其与最低工资制度直接关联。《最低工资法》规定的有薪实习与无薪实习之边界为身份界定,但可操作性不强,实践中普遍采用的还是与法国类似的“时间界分”模式,身份界定仅仅是“原则性”参考。

德国法律规定3个月以下的实习属于无薪实习,不适用最低工资标准。即如果为了完成中学或大学学业,而在企业中进行不超过3个月的实习,不适用最低工资制度。相反,如果已经完成了培训或学业,却仍然以“实习生”名义被雇佣,并不妨碍最低工资之请求。⑤沃尔夫冈·多伊普勒著,王倩译:《德国劳动法》(第11版),上海:上海人民出版社2016年版,第237页。如果实习在职业教育或大学学习结束后开始,并且不传授附加技能、不提供特别专业性照顾或者对实践能力的训练并不明显突出,则即使合同之名称为“实习”,也不妨碍认定劳动关系的存在,必须按照通常工资额度支付工资。⑥雷蒙德·瓦尔特曼著,沈建峰译:《德国劳动法》,北京:法律出版社2014年版,第312、313页。这表明,德国实习薪酬制度尽管有3个月的实习时间界分,但仍强调身份意义。

德国还有专门的《实习条例》,对实习报酬进行详细规定,但是并未强制实习单位向实习大学生支付实习报酬。在实践中,即便有实习报酬,一般也不高。德国有名的“双元制”职业教育制度规定了学徒享有劳动报酬权。双元制大学的学生,实习期间有权获得相应的月薪,实习薪酬的标准通常为500—1200欧元。①金劲彪、郭人菡:《毕业实习大学生劳动权益保护的法理反思:基于各层次利益衡量的视角》,载《教育发展研究》,2020年第3期,第72页。

概上,德国实习薪酬制度的特点:一是通过对实习学生劳动者身份之“原则性”确认,明确实习薪酬标准与最低工资标准的关系;二是有薪实习并非“一刀切”,3个月以下的实习可以是无薪实习;三是实习报酬与“双元制”密切关联,学徒活动本质上也是一种广义的实习,同属理论与实践结合之实践教学;四是对有薪实习范围进行扩大解释,将名义上的实习或“假冒”实习都认定为劳动关系,有效防止雇主假借实习名义非法雇佣而剥削劳动者。

(二)无薪实习主导——身份界分模式

以无薪实习为原则和主导,将实习学生是否具有雇员身份作为有薪实习与无薪实习的界分标准,笔者称之为“身份界分”模式。美国和英国是这种模式的典型。

1.美国实习薪酬制度

美国实习薪酬制度并无统一范式,可概述为以无薪实习为主导的“身份界分”模式。美国法律没有关于实习薪酬的强制规定,“根据现行联邦法律,通常很难判断无薪实习是否违法”②Jessica Curiale,“America’s New Glass Ceiling: Unpaid Internships,the Fair Labor Standards Act,and the Urgent Need for Change”,Hastings Law Journal,vol.61(7),2010,pp.103-104.。美国联邦劳动法虽然未明确规定实习生一定要获得薪酬,但对无薪实习却有约束性规定:必须提供类似于职业学校的实习培训,并且能够使学生受益。在实践中,既有有薪实习,也有无薪实习,有的实习生还需反过来向实习单位支付实习费用。③金劲彪、郭人菡:《毕业实习大学生劳动权益保护的法理反思:基于各层次利益衡量的视角》,载《教育发展研究》,2020年第3期,第72页。尽管有薪实习与无薪实习长期并存,但是无薪实习更为普遍。《纽约时报》曾报道:2008年有83%的毕业生参加过实习,专家估计这些实习生中有一半没有劳动报酬。④Jessica Curiale,“America’s New Glass Ceiling: Unpaid Internships,the Fair Labor Standards Act,and the Urgent Need for Change”,Hastings Law Journal,vol.61(7),2010,pp.103-104.可以推测,随着经济不断恶化,美国的无薪实习将变得更加普遍。管理无薪实习的联邦法律极其复杂和模糊,使得监管和改革几乎不可能,加剧了这些问题的严重性。⑤Jessica Curiale,“America’s New Glass Ceiling: Unpaid Internships,the Fair Labor Standards Act,and the Urgent Need for Change”,Hastings Law Journal,vol.61(7),2010,pp.103-104.

美国对实习生不适用最低工资标准有明确规定。美国《公平劳动标准法案》规定了最低工资标准豁免的五类人员:送信员和见习者、实习生、学徒、全日制学生和残疾工人。⑥林晓云等:《美国劳动雇佣法》,北京:法律出版社2007年版,第37—43页。美国劳工部之工时和薪酬处(简称WHD)的解释,也明确排除学习者、学徒、信使和某些全日制学生适用最低工资标准。故雇主向实习生支付最低工资标准以下的实习报酬并不违法。但是,为了防止豁免条款滥用,雇佣实习生的雇主必须申请特别许可,同时实习生个人也必须申请,申请的内容必须包括“雇主计划支付给实习生的小时工资水平或渐次的工资安排”和“低于最低工资标准的培训雇佣将持续的时间”。有资料显示,美国实习生的工资水平是现行最低工资标准的75%,或者每小时3.86美元。⑦林晓云等:《美国劳动雇佣法》,北京:法律出版社2007年版,第37—43页。

美国有关实习报酬的一个典型判例是1947年最高法院审理的“瓦林诉波特兰码头公司案”(Walling v.Portland Terminal C o.)。此案件涉及培训人员没有获得劳动报酬,培训人员声称他们有权获得最低工资,但最高法院并不认可。“最高法院认为,这些学员不是联邦《公平劳动标准法案》规定的雇员,因此没有资格获得最低工资。”①Jessica Curiale,“America’s New Glass Ceiling: Unpaid Internships,the Fair Labor Standards Act,and the Urgent Need for Change”,Hastings Law Journal,vol.61(7),2010,pp.109-110.基于本案,WHD确定了《公平劳动标准法案》雇员身份认定的六个排除标准:第一,这种培训,即使包括对雇主设施的实际操作,也类似于职业学校提供的培训;第二,培训是为了学员的利益;第三,培训学员并没有取代正式员工,而是在他们的帮助下工作;第四,提供培训的雇主没有从培训活动中获得直接利益,有时雇主的业务实际上还可能受到阻碍;第五,学员在完成培训期间不一定有资格获得工作;第六,雇主和学员都明白,学员在培训中所花费的时间不能获得工资。依据这些解释,所有符合这六个标准的学生或培训生都不被视为雇员。②Jessica Curiale,“America’s New Glass Ceiling: Unpaid Internships,the Fair Labor Standards Act,and the Urgent Need for Change”,Hastings Law Journal,vol.61(7),2010,pp.109-110.

美国无薪实习之普遍性,诱因主要是相关立法的模糊性、实践判例的两可性,以及需求侧之实习学生为了获得实习机会而主动或无奈放弃自己的权益。美国大学本科生参加与专业学习相关的实践活动已有百余年历史,关于实习的理念、制度和实践不断完善和创新。③朱红、凯伦·阿诺德、陈永利:《制度的基石、保障与功能——中美大学生实习比较及对就业的启示》,载《北京大学教育评论》,2012 年第1期,第108页。但笔者认为,美国的实习制度仍然没有凝练出可资借鉴的成功经验,其实习薪酬制度也是这样。

2.英国实习薪酬制度

经济发达且与美国同属判例法系的英国,其实习薪酬制度也属于“身份界分”模式,无薪实习是常态。英国无薪实习越来越普遍,成为进入竞争激烈的法律、政治、创意产业、媒体和出版以及科学领域职业的“敲门砖”,这引发了人们对社会流动性下降的担忧。④Angus Holford,“Access to and Returns from Unpaid Graduate Internships”,IZA DP No.10845,vol.7,2017,pp.1-28.英国无薪实习的普遍性,除了制度原因外,还有一个重要原因是无薪实习的机会更多、需求更大。大学毕业生将无薪实习视为理想的职位,在个人偏好排序中排名靠前,在获得实习机会方面竞争激烈。⑤Angus Holford,“Access to and Returns from Unpaid Graduate Internships”,IZA DP No.10845,vol.7,2017,pp.1-28.无薪实习虽然具有一定的合理性,但是无薪实习不利于社会公平和正义,对家庭条件不好的学生来说,无薪实习减少了其实习机会。

英国《国家最低工资法》的适用对象是依照劳动合同从事劳动的人,以及某些为他人提供服务但不存在类似于经营者与顾客关系的人。但是,该法并不适用于渔民、志愿者、第一年学徒工、实习保姆和在押犯人。⑥田思路主编:《外国劳动法学》,北京:北京大学出版社2019年版,第324—325页。从法律规范上看,英国实习学生很难受到最低工资制度的调整。英国实习学生不能享受国家最低工资标准,即无薪实习的实习类型有:企业体验实习、学校工作实习、志愿者工作实习和影子式工作实习⑦“影子式工作实习”类似于我国的认识实习或跟岗实习(笔者注)。。⑧“Employment rights and pay for interns”,https://www.gov.uk/employment-rights-for-interns,访问时间:2021年8月26日。

在英国,如果实习生被认定为“工作者”,就享有实习报酬权,并受到英国最低工资制度保护,这类实习为有薪实习。此时,雇主必须给实习生支付最低工资标准之实习报酬;除非双方达成书面协议承认实习生不是“工作者”,而是志愿者。有薪实习之特别适用规则还有:如果该实习生被承诺可以获得未来之工作合同,则该实习生就属于“工作者”而受最低工资法保护。①肖鹏燕:《美英大学生实习的就业权益保护研究》,载《中国高教研究》,2017年第1期,第79页。有薪实习还包括“雇员类实习”,即实习学生被界定为“雇员”。如果实习生为雇主提供定期有薪劳动,他们就有资格成为雇员,并有资格享有所有就业权利。②“Employment rights and pay for interns”,https://www.gov.uk/employment-rights-for-interns,访问时间:2021年8月26日。

2009年,英国政府针对严峻的高校毕业生就业形势,开始推行“国家实习计划”。在英国,实习薪酬一般不受国家最低工资标准限制,但如果实习单位(企业)享受了政府就业补贴,其实习岗位薪资则必须接受国家最低工资标准限制。③徐国正、张坤、曹璐:《中英高校大学生实习制度的比较与启示》,载《大学教育科学》,2017年第6期,第106页。英国政府虽然对广泛存在的无薪实习进行了“补丁”式修复,但是“身份界分”模式的缺陷仍然难以克服,英国“工作者”或“类雇员”身份界定与美国雇员身份认定一样非常严苛,导致实践中有薪实习仍然比较困难。

3.其他国家或组织的实习薪酬

(1)瑞典。瑞典劳动者工资普遍很高,但是在瑞典学生实习关系中,有薪实习与无薪实习也同时存在,而且无薪实习的比例还比较高,大学生实习劳动报酬权难以保障。专门针对瑞典四所大学(卡罗琳学院,乌普萨拉大学,皇家理工学院和林雪平大学)2014届毕业生的调查显示,有63%的毕业生参加过实习,这其中只有30%的学生参加的是有薪实习,另外33%则是无薪实习。瑞典学生参加无薪实习的比例较高,即使没有实习薪酬,学生也愿意去锻炼和提升自己。④洪晓雪、李杰:《瑞典大学生就业观念调查分析及启示》,载《中国大学生就业》,2014年第24期,第13—14页。

(2)澳大利亚。2009年,澳大利亚《公平工作法》规定无薪实习合法,同时规定“无薪实习”的法定条件为:对实习生本人有益和有帮助;对公司有商业价值;与实习生相关课程有密切联系。⑤张晓莉:《国外对实习生的制度保障》,载《人力资源》,2014年第3期,第41页。澳大利亚无薪实习不仅普遍,而且合法。

(3)有关国际组织的实习薪酬。一些国际组织不仅没有对有薪实习发挥积极引领和倡导作用,而且其普遍推行的无薪实习造成很大的负面影响。国际卫生组织总部之实习就是无薪实习。国际卫生组织总部每年都执行一项非常受欢迎的实习方案,其中包括夏季和冬季的实习,每批实习生约有200人,实习工作地点在瑞士日内瓦,实习通常持续3—5个月,都属于没有报酬的无薪实习。⑥Ashton Barnett-Vanes,Tara Kedia,Stella Anyangwe,“Equitable access for global health internships: insights and strategies at WHO headquarters”,The Lancet Global Health,vol.2(5),2014,p.257.

来自联合国联合检查组2009年报告的数据表明,许多候选人在资金不足的情况下不申请无薪实习。在高收入国家,关于无薪实习对社会和经济流动性造成障碍的争论日益激烈;在低收入和中等收入国家,个人资金的匮乏、机构和政府赠款的短缺加剧了这一问题。⑦Ashton Barnett-Vanes,Tara Kedia,Stella Anyangwe,“Equitable access for global health internships: insights and strategies at WHO headquarters”,The Lancet Global Health,vol.2(5),2014,p.257.笔者认为,国际组织不仅要率先实行有薪实习,还要极力促进并达成有关实习薪酬制度即有薪实习之国际性公约,将实习薪酬制度纳入国际法视野。

(三)模式选择的逻辑基础

有薪实习主导的“时间界分”模式和无薪实习主导的“身份界分”模式,都深受市场经济“无形之手”的影响,使得有薪实习与无薪实习并存。两种模式都有其存在的诸多逻辑基础,需要“有形之手”矫正市场失灵。

一重逻辑:实习的本质与目标。实习的本质是教学的实践环节,是学校教育的延伸。实习的目标是育人,是为了“立德树人”,是为了提升学生理论与实践相结合的水平。因此,实习是教学关系。虽然实习也是一种广义的劳动,但是它与劳动法调整的劳动关系却明显不同,不能将实习关系视为劳动关系,实习不能以获取劳动报酬为目标与追求。在这种逻辑下,无薪实习并不直接妨碍实习的本质和目标,其不正当性亦难定论。只要不影响教学实践与立德树人,有薪实习和无薪实习都有合理性与正当性,政府也无干预之必要。但是,有薪实习与无薪实习都可能间接影响实习的本质和目标。有薪实习更能调动实习学生的积极性,更能保证实习学生的正当权益,更能向实习的育人目标靠近;而无薪实习间接影响了实习供给侧,有利于实习单位却不利于学生,政府如果强制实行有薪实习,会导致实习单位或岗位供给之短缺,进一步加剧实习难,最后必然影响实习的育人目标。

二重逻辑:身份认定与博弈。实习学生的法定身份是学生,而不是劳动者,这是由实习的本质与目标决定的。学生身份主导了“身份界分”模式之无薪实习,并具有一定的正当性;而如果界定为劳动者(雇员)或准劳动者,则主导模式将变为有薪实习,并关联最低工资标准制度,此时有薪实习具有正当性。

三重逻辑:优势与劣势的权衡。无薪实习的优势是有利于实习单位,有利于调动各单位提供实习岗位的积极性;劣势是不利于实习学生,实习学生缺少经济收入,还面临成为“廉价劳动力”的风险,不利于调动他们的积极性。与无薪实习相反,有薪实习不利于实习单位却对实习学生有利。无薪实习与有薪实习属于辩证关系,从主体上看,一方之“好”就是相对方之“坏”,二者难以取舍。

四重逻辑:公共政策选择的现实性。公共政策在无薪实习与有薪实习之间的选择与调节只能是均衡。“时间界分”模式依据实习时间长短确定是否有薪,而非“一刀切”实行有薪实习;“身份界分”模式对具有劳动者(雇员)身份的实习生实行有薪,对纯粹的学生身份则实行无薪。前者的最大优点是可操作性强,时间认定比较容易,法国和德国都认同“时间界分”模式;后者最大的难点是身份界定比较困难,且与实习的本质和目标难以吻合,导致无薪实习之普遍化,如美国和英国。

公共政策是选择“时间界分”模式还是“身份界分”模式,需要遵循市场经济供需规律,而且必须围绕实习制度目标这一均衡点,克服市场“失灵”。政府的干预就是为了实现实习目标,为了公共利益和各方权益之平衡。一旦政策确定,或者上升为正式法律规范,那么供需双方就不再有自由选择权,只能严格遵守,否则就是违法,将承担相应的法律责任。法国和德国的“时间界分”模式都纳入了法律范畴,具有强制拘束力;美国和英国的“身份界分”模式也并非全盘否定有薪实习,只是有薪实习之身份认定非常复杂或严苛,体现了判例法之自由性与不确定性。

三、收费实习与免费实习比较

实习薪酬表面上与收费实习或免费实习没有关联性,但由于有薪实习与免费实习都会增加实习单位的经营成本,基于经济利益和成本考量,实习单位常常偏好无薪实习或收费实习,故实习薪酬与收费实习或免费实习具有间接的伴生关系。

(一)收费实习现象普遍

收费实习是实习接收或拟接收单位,向实习派遣学校或实习学生收取一定实习费用或管理费用后,提供实习机会、实习岗位或就业见习岗位之行为。从缴费的相对方看,收费实习就是缴费实习或付费实习,因此收费实习、缴费实习和付费实习本质上并无区别。收费实习既不是完全的强制性收费,也非完全的自愿性行为,可以说它是一种“无奈”选择。

免费实习就是非收费实习,是实习单位既不向实习派遣学校收费,也不向实习学生收费,而是免费提供实习机会或岗位。免费实习虽然增加了实习单位的经营成本,但充分体现了实习单位(含企业)的社会责任与担当,社会效果更佳,免费实习应当与有薪实习一样大力提倡。

“付费内推实习”是付费实习之特别形态,是指拟参加实习的学生向中介组织或个人缴纳一定的费用,由收费中介或个人通过非公开渠道直接安排到有关单位实习,这些实习单位主要是大单位或大企业,这种实习活动还常常伴随着实习后就业之承诺。“付费内推实习”常常与欺诈或误导有关,具有很大的负面影响。①问清泓:《“付费内推实习”治理研究》,载《河南科技学院学报》,2021年第8期,第50页。自愿性付费实习或付费内推实习是自愿缴费行为,与实习派遣学校几乎没有任何直接关系。

收费实习的形式具有多样性,常常与校企合作或产学研“捆绑”,美其名曰“合作与共建”费用。故此,收费实习的合法性与正当性问题,显得比自愿性付费实习或付费内推实习更加复杂。同时,收费实习往往伴随着无薪实习,原因非常简单,如果实行有薪实习,收费就毫无意义。当然,也有少数收费实习单位,向实习学生支付些许薪酬或补助。据本课题调查,收费实习主要是工科院校的工科实习(或称为生产实习)与医学实习,而文科实习中比较少见。

(二)合法性与正当性析辩

收费实习现象普遍,表明其具有哲学上的存在的合理性。但是,在现代法治社会中,收费实习也应当符合基本法理,否则就不具备合法性与正当性。

按照法理,判断收费实习是否合法,应当看有无相关的禁止性规定。如果法律明令禁止,则收费实习就属于违法行为;如果没有禁止,依据“法无禁止即可为”,就不能认定为违法。目前,我国关于收费实习的违法性认定问题,分为两种情形。一是针对普通高校学生的收费实习,并不属于不正当或违法行为,因为我国目前还没有对普通高校的实习立法。二是针对职业院校学生的收费实习,2016年印发实施的《职业学校学生实习管理规定》已经明确禁止了实习收费问题,2021年教育部等八部委对该规定进行了修订,进一步重申了这一禁止性规定。因此,对我国职业院校学生采取收费实习明显是违法行为,而普通高校学生之实习并不受该规定的调整,对普通高校学生采取收费实习并不违法。这也是我国目前收费实习非常普遍的重要法律诱因之一。笔者认为,虽然针对普通高校学生的收费实习并不违法,但是它仍然不具有正当性。

收费实习表面上看并非实习单位强制“索取”,而是学校或学生的自愿性行为。然而,即便付费实习属于自愿性行为,亦非真正自愿,而是实习派遣学校或个人为了实习之需不得不付费,带有一定的“胁迫性”,按照合同法原理,显然属于无效民事行为。因此,收费实习即便存在自愿性,也应当划归无效民事行为,该行为不受法律保护,更不应当提倡。

收费实习的不正当性,表现在收费实习对实习派遣学校、实习单位和实习学生的负面影响上。一是收费实习严重“侵蚀”了学校有限的实习经费,加重了学校的经济负担。二是收费实习加剧了实习单位难寻的“实习难”。虽然实习单位的成本考量和利益最大化追求无可厚非,但是其利益权衡与博弈的结果是,要么直接不接受实习学生,要么接受却要收费。这样的结果必然影响实习单位之供给,更可能影响实习单位的契约精神和社会责任担当。三是收费实习对学生精神层面的影响远非经济影响这么简单。在我国,缴费实习在以工科为主的普通高校中比较普遍,目前并不违法(在职业院校中则是违法的),暂时具有合法性。但是,实习是学生接触社会的开始,是踏入社会的第一步,直接关系到实习学生的价值观、人生观和世界观,关乎大学生契约精神的理念构建。

收费实习只考虑经济利益而忽略了社会责任,并伴随着无薪实习,严重阻碍了实习劳动报酬权的实现。收费实习与无薪实习具有高度关联性,是实习单位追求经济利益最大化使然。对于收费实习,如果实行有薪实习,收费将毫无意义。即便是“羊毛出在羊身上”,将收费作为薪酬全部或部分发给实习学生,收费实习也既无经济意义,还有违背法律或道义的风险,故收费实习与有薪实习难以兼容。

四、我国实习薪酬政策选择与资金保障

(一)我国实习薪酬政策现状

我国现行职业教育实习薪酬的政策选择独具特色,是不同于“时间界分”和“身份界分”的第三条“道路”。我国现行实习薪酬制度是“二元”结构,将实习分为职业教育(职业院校)实习与普通教育(主要是普通高校)实习,二者实行不同的政策,共性是都没有将政策上升为法律规范。在“二元”结构中,职业教育实习薪酬有明确的规定,岗位实习必须实行有薪实习,其他类型则为无薪实习;普通教育实习则完全没有规定,处于空白状态。因此,我国现行实习薪酬的政策选择,实则只完成了“二元”中的一元即职业教育实习,“时间界分”与“身份界分”还非常模糊。

我国新《职业学校学生实习管理规定》仍然坚持职业院校的“岗位实习”(“跟岗实习”)必须实行有薪实习。我国新《职业教育法》于2022年5月1日正式施行,规定了上岗实习为有薪实习,“对上岗实习的,应当签订实习协议,给予适当的劳动报酬”。这种选择没有参鉴域外的两种模式,而是按照实习类型确定是否为有薪实习,即“岗位实习”或“上岗实习”应当实行有薪实习。此种政策选择的逻辑基础是实习之类型化与法定化,但是我国实习的类型化与法定化还没有完成。新《职业学校学生实习管理规定》将实习分为认识实习和岗位实习两大类别,并分别下了定义,但是新《职业教育法》并没有这样分类,更无定义。且不说“岗位实习”与“上岗实习”名称上的不一致,是否可以理解为除此之外的实习类型为无薪实习?目前,我国职业教育实习类型化与法定化尚未完成,而普通教育的实习政策或法律规范几乎完全缺失。

我国职业教育实习薪酬的政策选择可谓是“一刀切”,即岗位实习或上岗实习应当支付实习学生“适当的实习报酬”或“适当的劳动报酬”,不仅存在有违市场经济运行规律之嫌,并且实际效果不尽如人意。我国是世界第一高教大国,加之有数量庞大的中职生,实习学生数量高居世界第一,实习需求迫切,“实习难”一直难以破解。前文的实证数据表明职业教育有薪实习仍然没有普及,实习薪酬制度目标没能全面实现,加之相关政策尚未完全上升为法律规范,拘束力与执行力都严重不足,因此可以说这种公共政策选择存在缺陷。

(二)政策选择:“梯级界分”模式

基于对“时间界分”与“身份界分”模式政策或立法实践的比较,考量成文法与判例法各自所长,结合我国目前实习薪酬公共政策选择得失,笔者认为,我国实习薪酬制度可以借鉴域外的“时间界分”模式,改造升级为“梯级界分”模式。

实习薪酬制度既要践行有劳动有报酬之精神,还不能偏离实习之本质。“梯级界分”模式将实习保险与实习薪酬“捆绑”,实习薪酬与国家最低工资标准紧密关联,①问清泓:《实习薪酬制度塑造路径探究》,载《中国职业技术教育》,2021年第34期,第46页。并按照实习时间长短分比例挂钩。(见表1)有薪实习的最低时间要求降低为一个月,即一个月以下的实习为无薪实习,排除适用国家最低工资标准,并无社会保险(工伤保险);大于或等于一个月的为有薪实习,一个月至三个月的实习薪酬不低于最低工资标准的60%或80%(广义的有薪实习),三个月及以上的实习薪酬不低于最低工资标准(狭义的有薪实习),有薪实习必须有工伤保险,可以自由约定商业保险。

表1 实习薪酬“梯级界分”模式

同时,必须将职业教育与普通教育之实习统一起来,以克服实习“二元”结构的弊端。我国的实习政策需要将职业教育与普通教育统一起来,构建整体性与融通性的决策体系,发挥政府之手的协调作用,并适时将政策上升为法律规范,以明确其正当性与合法性,进而依法善治,实现有薪实习与无薪实习的有效均衡。

(三)有薪实习与免费实习的资金保障

国家推行有薪实习与免费实习,都需要大量的资金保障。经济基础决定上层建筑,没有坚实的资金基础,有薪实习与免费实习都是空谈。从域外经验看,国家对有薪实习提供资金支持,主要通过直接的财政补贴与间接的税收减免或优惠。其中,法国和英国的“学徒税”制度最为成功,它们通过开征“学徒税”,为现代学徒制和学徒实习提供了比较充足的资金,还以此为“杠杆”,构建起“学徒税”激励机制。法国最早开征“学徒税”,已经有近百年历史。1925年法国确立学徒税制度,其纳税对象具有普遍性,所有人和公司都必须缴纳学徒税,税率是其工资的0.20%,税收的款项用于学徒教育。①赵长兴:《法国学徒制教育研究》,载《中国职业技术教育》,2016年第30期,第39页。“法国解决学徒培训资金不足问题的办法是征税,企业必须将工资总额的1.5%用于培训,否则就要对差额征税。”②Andrew Sharpe,James Gibson,“The Apprenticeship System in Canada: Trends and Issues”,CSLS Research Report 2005-04, p.29.学徒税不仅可以激励学徒活动,还可以为学徒薪酬与学徒实习提供资金保障。英国“学徒税”制度晚于法国,其征收税率为雇主年度总薪酬的0.5%。从2017年4月6日起,雇主如果每年的工资总额超过300万英镑,必须缴纳学徒税。③“Apprenticeship funding: how it works”,https://www.gov.uk/government/publications/apprenticeship-levy-how-itwill-work/apprenticeship-levy-how-it-will-work#contents.html,访问时间:2021年12月7日。这意味着,只有年度工资总额超过300万英镑的雇主才会缴纳学徒税。④HM Revenue &Customs,“Pay Apprenticeship Levy”,https://www.gov.uk/guidance/pay-apprenticeshiplevy#further-information.html,访问时间:2021年12月7日。英国学徒税的征收对象仅仅是极少数大雇主,占比约2%,而多数中小雇主不用缴纳学徒税。如何将“学徒税”升级改造为“实习税”,是非常具有前瞻性的新课题。

笔者认为,保障免费实习与有薪实习,应当由国家、实习单位(含企业)和实习派遣学校多渠道共同筹集资金,实习学生则不缴纳任何费用。

第一,税收减免或优惠。国家对实行免费实习与有薪实习的企业实行税收减免或优惠,间接地减轻实习单位经济负担。为促进经济发展,我国实施了大规模减税降费政策。2020年全年减税降费高达2.6万亿;⑤臧建文、李墨、李炜光等:《中国大规模减税降费的政治经济学诠释》,载《南方经济》,2022年第7期,第7页。截至6月25日,2022年全国已新增退税减税降费及缓税缓费约2.58万亿元。⑥王观:《今年已新增退税减税降费及缓税缓费约2.58万亿元》,载《人民日报》,2022年7月6日,第1版。对实行免费实习与有薪实习的企业实行专项税收减免,完全可以搭上国家减税降费之“便车”,不仅有助于经济的行稳致远,还有利于实习育人,进而促进大学生就业。

第二,财政资金补贴。国家可以调整教育经费的部分资金,专门用于支持实习活动。我国财政性教育经费支出已于十年前突破了GDP的4%,在后“4%”时代,教育经费投入的核心目标由“促增长”转变为“稳增长、调结构、促改革”。⑦闫海、兰天:《财政法视阈下教育费附加制度的问题与出路》,载《教育财会研究》,2021年第5期,第51页。短期内,为了不增加国家财政的额外负担,只需要对财政性教育经费进行结构优化与调整,设置用于实习薪酬的专项资金,以资助有薪实习和免费实习。长远目标是继续增加教育经费占GDP的比重,并重点满足实习与就业见习之需。

第三,实习单位自筹部分资金。首先,实习单位负有社会责任;其次,实习学生付出了一定的劳动,创造了一定的劳动价值;再次,学生实习对单位有许多好处,可以为单位选聘或储备人才,节约人力资源成本。由此,实习单位自己筹措一些资金,也是应当和可行的。

第四,实习派遣学校筹集部分资金。实习的本质是教学的实践环节,提供比较充足的实习经费是实习派遣学校不可推卸的义务和责任。因此,实习派遣学校应当向实习单位支付一定的费用,特别是实习基地建设费用,可以从学校的教学经费中列支,还可以从学校与企业产教融合的收益中提取一部分。其难点是如何与付费实习划清界限,不能再落入付费实习之窠臼。

第五,改革教育税费制度。我国有比较成功的“教育费附加”和“地方教育附加”制度(今后可能改为“教育税”),在“教育费附加”和“地方教育附加”中拿出适当的费率与税费作为专项实习税费减免或抵扣,对积极参与并完成实习任务的单位予以减免,否则就增加其费率。比如,对实现有薪实习和免费实习的单位,降低一个百分点,教育费附加由现行3%降为2%,地方教育附加由2%降为1%;对不提供有薪实习和免费实习的单位,增加一个百分点,教育费附加和地方教育附加分别为4%和3%。如此,就可以在保证税费总量基本不变的前提下,进行结构调整与优化,以筹集实习资金。

第六,开征“学徒税”或“实习税”。在实习中,借鉴“学徒税”改造为“实习税”,不仅可以有效解决实习经费问题,还可以发挥税收的激励作用,奖勤罚懒。长远考虑,我国可以整合“学徒税”与“教育税”,或者将“实习税”“学徒税”“教育税”三者融通,对有薪实习与免费实习做得不好的单位惩罚性征收这些税种。这样不仅可以筹集实习资金,还可以发挥税收的激励作用,从税收上倒逼实习单位实施有薪实习与免费实习。

五、结论

横向比较实习薪酬制度,笔者概之为两大特征:一是有薪实习与无薪实习交叉并存;二是收费实习与免费实习并存。有薪实习虽然应当提倡,但并不普遍。有薪实习可以与最低工资制度适当关联。收费实习合法性问题争议巨大。笔者认为,应当由法律明确禁止收费实习(包括自愿付费实习和“付费内推实习”),有薪实习和免费实习都需要足够的资金支撑。

纵向比较域外实习薪酬制度,可以概之为“时间界分”模式和“身份界分”模式。二者时有交叉,但有主次之分。“时间界分”模式以实习时间长短为标准,将实习时间较长的纳入有薪实习,而时间较短的则为无薪实习,其典范为法国和德国。“身份界分”模式以实习生“身份”为标准,将具有劳动者(雇员)身份的实习界定为有薪实习,而纯粹的学生身份则为无薪实习,其典型代表是美国和英国。

世界各国无薪实习非常普遍,主要有四个原因。一是立法上的原因。许多国家或地区没有明确将有薪实习作为法律强制性规范,其劳动法一般也没有将实习纳入调整范畴,实习学生不属于最低工资制度的适用对象,导致有薪实习没有明确的法律依据,无薪实习则因不违法而普遍化。二是劳动者身份认定的困难。无薪实习主要因为实习学生属于学生身份,不属于劳动者(雇员)身份,实习属于教学实践环节,与一般意义上的正式劳动存在较大差异。因此,实习学生不能享有一般劳动者之劳动报酬权,无薪实习也就顺理成章且合情合理。三是企业追求利益最大化。实习单位为了利益最大化,常常不愿意主动履行其社会责任,在企业趋利性或唯利性的助推下,无薪实习成为常态。法律没有明确规定无薪实习违法,在实习单位难寻的“实习难”背景下,实习单位往往并无接受实习生之主动性,毕竟实习会增加企业的成本,无薪实习已经是学生们的“最佳”选择,否则连实习机会都没有,遑论有薪实习。四是需求侧方面的问题。由于实习岗位之严重稀缺性,学生为了获得实习岗位,哪里还顾得上实习薪酬;即便实习单位没有履行其法定义务和责任,实习学生也只能接受;有些学生为了获得实习机会还自愿付费实习,使得“付费内推实习”普遍化。这此因素导致无薪实习与收费实习成为实行有薪实习的巨大障碍。

我国应当大力推行有薪实习和实习保险,提倡免费实习,坚决反对收费实习。特别是对于我国比较成熟的“教育费附加”和“地方教育附加”制度,调整与优化其结构,对实行有薪实习和免费实习的单位降低费率,而对没有实施的单位提高费率。还要及时启动实习立法,统一职业教育与普通教育之实习及实习薪酬制度。税制改革上,可以将“学徒税”“实习税”“教育税”三者整合融通,以筹集实习资金,发挥税收杠杆的激励作用。

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