个体雇员谋取私利“罪”与“罚”

2022-12-09申世民

人力资源 2022年11期

文/申世民

截至2021 年底，我国登记在册个体工商户已达1.03 亿户，约占市场主体总量（1.54 亿户）的66.88%，解决了我国2.76亿人的就业。根据《劳动合同法》和《个体工商户条例》的规定，个体工商户和企业一样可以作为用人单位招用劳动者,但个体工商户普遍存在规模小、缺乏法律意识以及规章制度不健全等问题，导致越来越多的雇员侵占个体工商户财物的案件发生，个体工商户又难以通过规章制度进行处理，往往选择报警处理，按照职务侵占罪报案后，大部分案件公安机关不予受理，这让广大个体工商户陷入了无所适从的境地。

侵占财物数额较小

个体工商户同企业一样都可以招用劳动者，制定规章制度进行管理，那么劳动者侵占个体工商户财务的行为，当然可以按照规章制度进行处理，但是要注意规章制度的内容要合理、合法，否则，有可能被认定为违法解除劳动合同，先来看这则案例。

【案例一】

美食店营业员潘某某将一盒未付款的单价8.5 元的炒面拿到饭堂食用，由安全服务查看监控视频发现后调查证实。“店铺处理意见”及“会议最终处理意见”均为：潘某某没付款拿走商品的侵占行为，属于严重违纪，根据《奖惩制度》中第三章“惩罚”第十三条“处分”第四款第5 项“侵占或企图侵占公司的财物或他人财物（无论金额大小）”的规定，给予潘某某解除劳动合同不获任何经济补偿金的G 类处理。

潘某某认为，自己不存在侵占行为。2019 年4 月，潘某某让同事帮其买了一份快餐盒饭并且支付了费用，但之后未食用，因忙于其他事情，不知放在了商场哪里，找好久未找到，于是就又在热柜里拿了一份价格一样的快餐食用；潘某某认为原来的盒饭是遗忘在商场内的，不记得有无带离工作区域，当时只是想取回自己已付过款的东西，没有侵占的故意和动机，并且自己本来还带了一份盒饭和牛奶，多拿一份快餐对其并无其他价值，金额也很小。潘某某认为自己并未食用已经付款的第一个快餐，该快餐不见后又去拿了一个快餐，虽未付款但不属于侵占。

法院认为，本案涉及对员工行为的定性，对用人单位内部规章制度的理解，以及用人单位自主管理权和合理性审查之间的关系等问题，应结合事件的起因、经过、情节、主观过错、损害后果、利益平衡等方面，综合进行评判：

首先，应当强调的是，潘某某在未付款的情况下擅自取走一个盒饭，无论价值大小，均不是有理有据的正确行为。

其次，潘某某作为Y 公司多年的员工，虽救济途径不当，但从其主观故意和情节来看，若机械地认定为侵占或盗窃，亦会有失偏颇。从表面上来看，潘某某未经付款便拿走一份新盒饭，似乎符合利用职务便利占有Y 公司财物的判断，但综合潘某某的目的动机、行为情节和事后态度来看，潘某某系自以为是地在进行“权利的自我救济”。尽管从法律层面和第三人角度来看，该救济方式并无充分理据，但至少可以窥见潘某某当时并不是在以非法占有为目的的主观恶意支配下进行的职务侵占活动或盗窃行为，也没有拒不承认或经索要而拒不返还相应价款。作为裁判者有理由相信，潘某某当时若知道自己是在非法侵吞或盗窃工作多年的公司的财物，便不会选择在监控如此严密的作案现场内故意为而犯之。因此，在事出有因的背景下，将潘某某擅自拿走一份价值极小且并无流通价值的盒饭的行为界定为侵占或盗窃，不符合主客观相一致的认定原则。

再次，从合理性角度来看，Y 公司径直单方解除劳动关系，亦有失平衡。尽管Y 公司在公司内制定了严格的《奖惩制度》，但纵而观之，其分别针对不同的情形规定了轻重有别的奖惩结果，从警告到扣款，从减薪到降级，最后才是解除劳动关系且不获任何经济补偿。其中，该规定第十三条“处分”第四款第五项中“侵占或企图侵占公司的财物或他人财物（无论金额大小）”属于上述最后一种严重违纪的处分方式。参照《劳动合同法》关于用人单位可以单方解除劳动合同的规定，尤其是在公司制度中对“首次旷工三天以下”仅是减薪处分、“首次有意销售假冒伪劣商品者”尚且是降级处理的对比下，此处应当对直接影响到劳动者重大权益的“侵占或企图侵占”进行适当的限缩解释，即员工的过失程度应已达到了相当于刑法意义上“职务侵占”或“侵占”行为性质的认定标准，以免造成对员工权利的任意侵犯。尽管Y 公司对潘某某劳动关系的解除有经过公司奖惩委员会的处理程序，但并不当然意味着处理结果的公正和合理。潘某某在当天被发现后，便向Y 公司手写了《事情经过》，承认自己的行为。在潘某某无其他不良行为或给Y 公司造成了严重损失的情况下，Y 公司仅凭潘某某一次事出有因的情节明显轻微的不当救济行为，便直接作出单方解除劳动合同的处罚决定，而未考虑任何罚当其过的替代性处分措施，明显属罚不当责、矫枉过正。

综上，Y 公司虽是依据所谓内部规定作出解除劳动关系的决定，似乎在行为时也是“自以为有理有据”，但从事后评价的角度来看，能否认定属于“违法解除”，除了“惩前”之外，亦有通过审判“毖后”的指引价值。Y 公司在给予最严厉处分的同时，没有充分考虑员工表面上触犯规定的原因、情节和危害性，在有多个不同处分等级和替代性惩罚措施的情况下，未能考虑合理性和匹配度的问题。因此，在现有规定的框架下，防止用人单位任意行使单方解除权，综合平衡双方利益，法院认为Y 公司对潘某某劳动关系的解除属于违法解除。根据《劳动合同法》第四十七条、第八十七条之规定，Y 公司应当支付给潘某某违法解除劳动合同的赔偿金48672 元[广州市天河区人民法院（2019）粤0106 民初35443 号]。

本案中，Y 公司败诉不是因为缺乏相应的规章制度，或者存在程序瑕疵，而是因为规章制度内容的不合理，显失公平，即员工违规行为与惩罚措施规定的不合理、不匹配。相反，如果Y公司充分考虑了合理性和匹配度，完全可以依据规章制度对侵占单位财物的员工进行公平处理。如果员工侵占财物的行为相当于刑法意义上“职务侵占”或“侵占”行为性质的认定标准，可以认定达到了严重违反规章制度的程度，Y 公司作出解除劳动合同的决定应当是会被法院支持的。

侵占财产数额较大或者情节严重如果员工侵占财产数额较大或者情节严重的话，相当于刑法意义上“职务侵占”或“侵占”行为性质的认定标准，是否可以追究其刑事责任呢？我们可以看以下两则判例。

【案例二】

2017 年4 月至2019 年3 月，被告人宋某受雇于注册为个体工商户的自诉人某调味品商行，主要从事给自诉人在撮镇、龙塘、桥头集、长乐、磨店、梁园等区域的客户跟车配送货物和代为销售工作。2018 年底至2019 年3月间，被告人宋某擅自以自诉人名义收取客户预付货款，私自截留人民币595600 元。另外，被告人宋某在被雇佣期间，以自诉人名义收取应收客户货款后，拒不上交，采用伪造客户签名、欠条等方式侵吞自诉人货款300155 元。在被告人宋某占有的上述款项中，扣除其在收取预付货款后给客户发送部分货物的价款56000 元以及偿还自诉人30000元的部分，被告人宋某将余下的款项809755 元全部挥霍，至今没有偿还。

一审法院认为：被告人宋某作为注册为个体工商户的自诉人的雇员，以非法占有为目的，利用职务之便，将代为保管的雇主财物809755 元占为己有，数额较大，拒不退还，其行为构成侵占罪。自诉人指控的主要事实和罪名成立。被告人宋某能自行到案，如实供述自己的罪行，系自首，对其可从轻处罚。据此，依照《刑法》第二百七十条第一款和第三款、第六十七条第一款、第六十四条之规定，判决：被告人宋某犯侵占罪，判处有期徒刑1 年零10 个月；责令被告人宋某于本判决生效后30 日内退赔自诉人某调味品商行809755 元。

二审法院认为：上诉人宋某作为注册为个体工商户的自诉人的雇员，以非法占有为目的，利用工作便利，将代为保管的雇主财物809755 元占为己有，数额较大，拒不退还，其行为构成侵占罪。宋某能自行到案，如实供述自己的罪行，系自首，对其可从轻处罚[合肥市中级人民法院（2020）皖01 刑终251 号]。

【案例三】

A 金店、B 珠宝首饰店、C 珠宝首饰店均系个体工商户，经营者均为自诉人詹某某。2018 年10 月10 日，被告人贾某某与济阳县A 金店签订劳动合同，贾某某负责收取、保管三家金店的货款，按时将货款打入詹某某指定的银行账户。2019 年9 月1 日至9 月28 日，贾某某未经詹某某同意，利用工作便利将收取的货款464173 元私自截留。

一审法院认为：被告人贾某某以非法占有为目的，利用工作上的便利将代为保管的他人财物占为己有，数额较大，自诉人詹某某指控贾某某犯侵占罪成立。判决被告人贾某某犯侵占罪，判处有期徒刑1 年零11 个月，并处罚金人民币100000 元（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押1 日折抵刑期1 日。罚金于判决生效后10 日内缴纳）。责令被告人贾某某退赔自诉人詹某某经济损失人民币464173 元 [济南市济阳区人民法院（2019）鲁0125 刑初261 号]。

结合案例二和案例三，司法实践中的主流观点是对个体工商户雇员利用工作便利侵占单位财物的行为按照侵占罪处理，但也有按照职务侵占罪的判例。这是因为随着经济的快速发展，相当一部分的个体工商户已经演化为具有一定实体意义的经济组织，人员达到上百人，流动资金几十万甚至上百万，管理上有严格的规章制度，在用人方面也有缜密的程序。

例如，一些大规模的酒店、宾馆、美容机构，若发生工作人员利用职务便利侵占单位财物，且数额较大，却将其排除在外，无疑是纵容了犯罪（职务侵占罪属于公诉案件，必须由公安机关进行侦查处理，而侵占罪属于自诉案件，自诉人只能自行搜集证据向法院起诉，显然两者举证能力存在巨大差距），不利于保护企业的财产权和市场经济秩序。