数据垄断问题调查及法律对策研究

◆李芮

数据垄断问题调查及法律对策研究

◆李芮

（青海民族大学 青海 810007）

当前，大数据企业利用所拥有的海量数据实施垄断行为，严重影响了市场秩序和经济发展。然而，造成这一现象主要是由于相关立法缺失、国家处罚较轻、群众法治意识薄弱。针对上述问题，国家应加强对数据垄断进行反垄断法规制，首先，要建立健全相关法律法规；并在此基础上，国家应加大对违法企业的惩罚力度，严格追究法律责任。与此同时，也要积极宣传法律知识，增强公民法治意识，营造良好的社会环境。

数据；大数据；数据垄断；法律规制

1 数据、大数据及数据垄断

1.1 何为数据

在何思谦的《数学辞海》一书中，我们可以了解，数据是可由人工或自动化手段加以处理的数字、文字、图形、图像、声音等符号的集合，是用于描述对象、概念、状态或情况的信息基本单元，数据是信息的存在形式和表示形式[1]。现今，数据可作为生产要素，很多企业通过对数据进行分析来制定个性化服务及完善产品；此外，还通过掌握海量数据稳固其在市场中的主导地位，强化行业间的竞争优势。

1.2 何为大数据

2012年，国内学者李国杰和程学旗在文章里提到，大数据是指无法在可容忍的时间内用传统IT技术和软硬件工具对其进行感知、获取、管理、处理和服务的数据集合[2]；是需要新处理模式才能具有更强的决策力、洞察发现力和流程优化能力的海量、高增长率和多样化的信息资产。当今社会，大数据类似于一种产业，企业运用大数据技术对拥有的巨量数据进行加工处理，实现数据价值的提高以此获取更多的利润。

1.3 何为数据垄断

数据垄断内涵的界定，从以下几个角度进行解读：第一，以占有和数据的可共享性为视角，从文义看数据垄断是指对数据的控制；第二，根据大数据的市场占比，将其定义为限制、排除市场竞争的一种市场力，对中小新企业的进入产生市场进入壁垒；第三，从数据流动性看，数据垄断指的是切断数据的流通和使用，不与其他企业共享数据；第四，从个人信息的角度来看，可以理解为控制个人数据，企业在获取个人相关信息后，应该及时履行告知义务并取得个人的授权，否则会构成数据垄断。

2 存在的问题

2.1 相关市场界定困难

相关市场是指经营者就一定的商品或者服务从事竞争的范围或者区域。判定一个经营者是否居于垄断地位，是否限制了市场竞争，都必须以界定相关市场为前提[3]。在反垄断法中，考量各企业是否具有市场支配地位主要是看其在相关市场中所占份额。科学合理地界定相关市场，是对市场份额及垄断地位研究的基础，通过对竞争者和潜在竞争者的识别，分析企业的市场力量强弱，进而确定目标企业在相关市场所占有的份额，以此判断滥用行为对市场竞争的影响。我国在《关于相关市场界定的指南》中规定了两种方式，即定性分析和定量分析。但由于大数据产品边界不明导致对其难以进行精准定位以及双边和多边市场的出现，存在免费市场领域，这导致在以价格为导向的测试方法中无法提供准确的测算方式和结果，加大了对相关市场的认定难度。

2.2 基于“合谋”的垄断协议认定困难

在数字经济日趋透明化的今天，数据垄断企业为了巩固自身在市场中的垄断地位不得不采取默示合谋的形式隐藏其与其他企业之间的垄断协议，因默示合谋是智能化的算法基于市场价格的波动根据程序计算作出的价格变化，在形式上表现为价格的一致或者相似，所以认定经营者之间有无意思联络有些困难[4]。但我国《反垄断法》规定：必须基于双方真实意思联络成立垄断协议，而“默示合谋”的垄断协议因虚拟化的特点导致关于数据垄断协议的认定比较困难。除此之外，对基于“默示合谋”的垄断协议的追责也同样困难，在很大程度上垄断协议有即时性的特点，即利用智能算法做出某一时间点的市场现状的价格波动情况；然而随着数据市场的变化导致后面难以调查追责。

2.3 企业合并的审查标准中缺乏对大数据的考量因素

我国法律对于经营者合并的规定，主要是对计算营业额，达到相应规定的标准即需要对企业合并进行上报并审查，并将其作为判断的惟一标准，但其在有关大数据的企业合并中似乎不太适用。就上文所提到，因多边市场中存在免费市场这一特殊领域，如若仍按照传统的申报标准将会忽略免费市场带给企业的影响，这显然是不合理的。在双边市场中，对大数据企业而言，免费市场是其发展的前提和基础，是至关重要的发展因素；仅计算表面的营业额而忽略大数据为各大企业带来的影响是不准确的，还会导致企业合并时因营业额未达到《反垄断法》规定的申报标准而躲过审查。因此，我们必须因时制宜地优化此规定，将大数据这一新因素列入考量范围[5]。

2.4 侵犯消费者合法权益

在上文说到，大数据企业是以数据为发展之本，所以其为了长久获得数据支持，利用已形成的市场支配地位，发挥用户黏性，增加产品的转移成本以此限制消费者行使选择权。此外，还有我们熟知的侵害消费者权益的一个表现是大数据杀熟，即利用大数据的分析优势，对消费者的消费行为进行分析，根据消费者的消费能力和水平进行不同的定价，以此来获取高额利润。最后是个人信息方面，由于消费者的个人信息可以在不同的产品之间转移或共享，而大数据企业在获取用户信息数据后未经用户同意对信息数据进行使用并加以分析，这明显侵犯消费者的个人信息以及隐私权保护。国家应当加强各大企业对所掌握且存储的用户信息进行保护的监督，并明确相应的法律责任。

3 法律对策

3.1 强化相关市场的多方面认定

要想对相关市场作出准确的界定，当前现有的界定方法已经完全不再适用，需积极寻找新的界定方法，当前法律应当加强对假定垄断者测试的完善，从法律层面上完善市场支配地位的相关市场准确定位。在多边市场中免费市场这一特殊领域，任何“小而显著的价格提升”都会影响免费市场的正常经济运行秩序，通过观察用户对自己所关注的问题发生小而显著的变化时的相关反应，从而确定相关市场的边界。最后，国家应将多元化的相关市场界定方法写入法律，强化大数据领域的相关市场的认定，加强对数据垄断的法律规制。

3.2 明确对“默示合谋”垄断协议的认定标准和法律责任

由于默示合谋的垄断协议是智能算法的即时性产物，若想规制这一行为，我国《反垄断法》和《禁止垄断协议暂行规定》仍不能解决这个问题[6]。针对此，国家应该改变当前关于垄断协议的认定标准，将意思联络或信息交流的要件做相应宽松的理解。再者，应明确大数据垄断协议的法律责任认定。我们可以加强证据的留存和创新算法合谋的归责原则，因为默示合谋的垄断协议不存在直接证据，仅能从间接证据角度对默示合谋的行为加以佐证；而且在大数据默示合谋领域，执行价格变化政策的算法，并没有真正垄断意图，同样设计和运行程序的大数据经营者也没有实施垄断协议的具体行为，对其难以归责，所以应当建立严格责任原则，明确相关主体的责任范围，从根本上杜绝默示合谋带来的破坏竞争行为。

3.3 完善对大数据企业合并的审查

在经营者合并中，仅以营业额为申报标准明显与大数据经济特性不相适应，且过度依赖营业额反而会使得很多大数据企业合并逃避商务部的审查；为了对大数据企业合并进行合理审查，当结合大数据网络外部性和用户锁定等效应综合考量，将定量分析变为合并指南。此外，在申报标准中应适当引入“盖然性”标准。“盖然性”的申报标准是以企业所应当公开的各项信息为基本考量因素，再加之第三方评估机构所提供的信息为依据。当某些大数据企业的营业额满足上述条件之时，就应当向有关部门进行主动申报，未依法申报的由国务院反垄断执法机构对其进行处罚，这一举措有利于维护正常的市场竞争秩序[7]。

3.4 加强消费者合法权益的保护

大数据产品通过增加产品转移成本来限制消费者对替代产品的选择权利，而且任意使用所掌握的用户信息，因此加强对消费者选择权和个人信息的保护则显得尤为重要；在大数据的众多产品中，为了让消费者有足够的选择机会和广泛的选择空间，法律应维持良好的市场秩序，营造一个有序且健康的大数据市场环境。同时，要加大对侵犯消费者合法权益的相关大数据企业处罚力度，一经发现并确认大数据企业存在窃取或强迫消费者同意获取个人信息时，以高额的惩罚金使大数据企业无利可图，从而抑制此种行为的发生。

4 结语

随着科技的进步，大数据已经成为各行业发展的核心竞争力，并成功在各行业开辟市场；而在给人们带来便利的同时大数据的发展也存在各种问题，在经济法意义上最为重要的就是对数据的垄断控制[8]。本文通过分析数据、大数据及数据垄断，探究相关市场界定方法、垄断协议的认定及大数据企业合并的申报标准等问题，以期找到合理的法律建议来规制当前的数据垄断行为，维持市场的竞争秩序，从而推动国家经济持续稳定的良性发展。

当然，对数据垄断进行反垄断法规制是一项长期复杂的工作，除了国家在立法层面上建立健全数据垄断的法律法规以及相关部门应当加大执法力度之外，还需要更多专业的学者进行深入的研究，保障良性发展的同时提高我国竞争法的实力和水平，希望这些举措将会从最根本上抑制数据垄断的发生。

[1]何思谦.数学辞海[M].山西：山西教育出版社，2002.

[2]李国杰，程学旗.大数据研究：未来科技及经济社会发展的重大战略领域——大数据的研究现状与科学思考[J].中国科学院院刊，2012（6）：648.

[3]韩伟.数字市场竞争策略研究[M].北京：法律出版社，2017.

[4]孙益武.论平台经济反垄断执法中的数据因素[J].法治研究，2021（02）：115-126.

[5]王安康.论大数据的反垄断法规制——以其生产要素内涵为视角[J].电子知识产权，2021（03）：25-37.

[6]丁晓东.论数据垄断：大数据视野下反垄断的法理思考[J].东方法学，2021（03）：108-123.

[7]曾雄.数据垄断相关问题的反垄断法分析思路[J].竞争政策研究，2017（06）：40-52.

[8]陈兵.大数据的竞争法属性及规制意义[J].法学，2018（08）：107-123.

青海民族大学研究生创新项目，项目全称：数据垄断问题调查及法律对策研究（项目编号：04M2021049）