对故意传播HIV的罪名认定争议与相关防范

林宇虹

2021年7月14日，联合国艾滋病规划署发布了《直面不平等——2021艾滋病防治全球进展报告》，其显示，在感染艾滋病病毒的年轻女性中，超过三分之一是因为经历性暴力而感染，也就是因为犯罪行为而被感染；该病毒传播主体当然还有性工作者、注射毒品者、男同性恋等。故意传播艾滋病病毒在我国刑法规定中是一种犯罪行为，但对其所具体涉及的罪名目前仍有争议。本文拟对故意传播艾滋病病毒所涉及的相关犯罪问题进行分析，并对该类型犯罪的防范从刑事法律和伦理角度进行探究。

一、艾滋病概述

所谓“艾滋病”，是指一种获得性免疫缺陷综合征。艾滋病病毒（“Human Immunodeficiency Virus”，以下简作“HIV”）是造成人类免疫缺陷的一种病毒。本文中的艾滋病传播主体分为两类，一类是HIV携带者，一类是艾滋病患者。艾滋病的性质有以下这些争议：

（一）艾滋病是否属于性病

在2012年，由前卫生部颁布的《性病防治管理办法》第二条中，指出了“性病”的定义和其所指范围，包括尖锐湿疣、生殖器疱疹等，其始终没有提及艾滋病。①也就是说按照我国当时对“性病”的界定，艾滋病并不包括在其中。性行为是传播艾滋病的一个主要途径（艾滋病传播还包括其他途径，比如通过针管注射毒品和母婴传播等通过血液传播），只是传播方式之一，并不是唯一传播途径。

（二）艾滋病的不可治愈性

人类感染HIV以后，如果不进行治疗，HIV感染者最终会转化为艾滋病患者，HIV通过侵入免疫系统的重要部分T细胞（又名“T淋巴细胞”），对人体的免疫系统进行攻击。之后的几年内，HIV把T细胞破坏掉，病毒进入人体导致免疫系统崩溃，感染和肿瘤会接踵而至，继而直至死亡。[1]这种“不可治愈性”让感染者产生绝望感，甚至产生报复社会的念头，于是某些感染者或者患者走上了故意传播病毒的犯罪道路。

（三）艾滋病属于慢性疾病所导致的残疾

2017年10月，世界卫生组织国际（WHO）癌症研究机构公布了致癌物清单，人类免疫缺陷病毒I型和Ⅱ型均位列其中。由此，艾滋病是一种慢性疾病也逐渐为世人所接受，并形成“艾滋病致癌”共识，部分对艾滋病接纳程度比较高的人群，不再人人唯恐避之不及。对艾滋病不同的定性导致在具体案件中有不同的处理结果，对于该疾病的认知和防治也产生极大的影响。

二、故意传播HIV涉及何罪多有争议

（一）故意杀人罪

目前已经形成“艾滋病致癌”共识。从病毒携带到成为艾滋病患者再到病发死亡，是一个较长的不确定的过程。我们无法估计被传播者是否必然死亡或者何时死亡。因为故意杀人罪主观上在于剥夺他人的生命权，而艾滋病毒传播者并非一定有致人死亡的主观动机和目的，感染HIV亦并不意味着立即死亡，因此故意传播HIV不完全符合故意杀人罪的犯罪构成，不宜直接认定为故意杀人罪。

（二）传播性病罪

对于卖淫嫖娼行为中明知自己携带HIV或者明知自己是艾滋病患者，仍然与受害者发生没有做好保护措施的性行为，法律将其定性为“传播性病”。例如，2017年12月，广西柳州一40岁的卖淫妇女明知自己是艾滋病病毒携带者仍然与嫖客发生性行为，警方以“传播性病罪”将其刑事拘留；2017年8月，广西钦州某妇女王某为了筹集治疗费用，明知自己感染了艾滋病病毒依然通过卖淫获利。法院最后将其定性为“传播性病罪”。由于艾滋病并不在我国法律法规所界定的“性病”范畴之内，如果把艾滋病传播定性为“传播性病”，这是对于传播途径的狭隘理解。因此，故意传播艾滋病病毒不应当构成传播性病罪。

（三）妨害传染病防治罪

本罪名是指违反我国传染病防治法的规定，引起甲类传染病（如鼠疫和霍乱）传播或者已经有传播严重危险性的行为。但是，本罪的主观方面是过失，不同于故意传播艾滋病的故意传播行为，两者主观方面的定性差异很大，因而后者不宜以此罪来定其性。

（四）故意伤害罪

在当前法律框架下，将故意传播艾滋病病毒行为定性为故意伤害罪最符合刑法中的“罪刑法定原则”。故意伤害行为所侵犯的是他人的身体健康权，即使得他人身体器官功能丧失或者健康状况的恶化。“健康状况的恶化”是指本来没有疾病而患上疾病或者本来有疾病但是致使健康状况恶化、疾病程度加深两种情况。[2]故意传播艾滋病病毒就是一种故意使他人身体健康恶化的行为。犯罪主观表现为犯罪主体有试图让受害人感染艾滋病毒的目的，犯罪动机可能出于报复社会或者出于故意伤害某个特定的人，意图让被害人身体状况恶化。实践中之所以很少有以故意伤害罪来定性故意转播艾滋病毒行为，主要原因在于艾滋病潜伏期较长，取证难度较大，很难判定受害者之前是否已经是艾滋病感染者等。

（五）以危险方法危害公共安全罪

以往判例中将故意传播艾滋病的行为按照以危险方法危害公共安全罪来定罪。以危险方法危害公共安全罪的特殊性在于客体为“公共安全”，也就是社会绝多数正常人的健康权和生命权。但是，目前刑法所规定的“危险方法”和相关司法解释，并没有明确指出包括“传播艾滋病病毒”的行为，也就是说，将故意传播艾滋病毒的行为定性为以危险方法妨碍公共安全缺乏明确的法律根据，不符合“罪刑法定”原则。

三、对传播艾滋病病毒行为的刑事法律防范

（一）故意传播艾滋病病毒入罪的必要性

在艾滋病感染者不断增长的当今，增设“传播艾滋病病毒罪”确有必要。2019年国务院公布《艾滋病防治条例》，其第三十八条和第六十二条明确指出艾滋病感染者和患者的行为限制及故意传播病毒要付出的代价。②故意传播艾滋病病毒行为单独入罪，是为了实现刑罚目的，即一般预防和特殊预防。一般预防旨在提醒这类特殊人群，不能因为一己私利或者发泄愤怒而以身试法去伤害他人。特殊预防旨在惩罚已经走上犯罪道路的部分人，警醒并给予与其刑责相当的惩罚。归根结底，对于整个社会的安全治理而言，该行为的入罪是很有必要的。

（二）故意传播艾滋病病毒罪的构成要件分析

1.犯罪主体。

本罪主体为一般主体。年满16周岁的自然人，精神正常，具备完全的刑事行为能力。这类人群是艾滋病病毒感染者或者艾滋病患者。

2.犯罪主观方面。

主观方面即为由故意让被害人感染艾滋病病毒，分为直接故意和间接故意。

3.犯罪客观方面。

本罪在客观上的行为表现有多种，比较常见的是无防护的性行为以及故意通过带有艾滋病病毒的介质进行传播，比如针头和奶水，还有一些特殊的客观表现形式，如撕咬等。无论是哪种传播形式、是否有受害人感染的实害结果出现，行为人的传播行为只要有危险性，即造成可能感染的风险，让被害人处于身体健康受损的危险之中，即构成犯罪。因此，本罪可以定性为是“危险犯”。

（三）对故意传播艾滋病犯罪的刑罚处罚

对于艾滋病犯罪的刑罚处罚属于犯罪特殊预防的环节。如何改造犯罪嫌疑人的行为和思想，使其不再重新犯罪，这是刑罚执行的目的，也是特殊预防的终极目的。为解决这类人进入监狱可能对于其他健康的罪犯造成的感染，2004年湖北武汉在城郊专门为一名长期从事盗窃犯罪的艾滋病罪犯设立了单独的监区——广华监狱十一监区。这是全国第一次正视艾滋病罪犯的关押问题。随后，杭州、北京也相继成了关押传染病犯罪的分监区。同时，狱警也经过专业培训，掌握基本的防护知识和艾滋病患者接触的注意细节，刑罚执行更加专业化。刑罚执行中的分类关押，刑罚个别化的实践，起到了很好的特殊预防效果，罪犯改造情绪稳定，病情能得到控制，重新犯罪的几率大大下降。

四、对故意传播艾滋病病毒犯罪的伦理防范

伦理和法律密不可分。法律涉及“能做”和“不能做”，规范行为的基线水平；伦理涉及的行为比法律要更广，它一定程度上是为了鼓励主体尽其所能，做到最好。按照伦理行事是免于法律处罚的做好保障。在艾滋病犯罪的预防和治理上，所有的问题并不是法律惩治完全能够解决的，还必须从伦理角度来考虑。艾滋病患者犯罪的原因很大程度上是因为仇视社会，对自身的悔恨、绝望，出于报复社会的心理而故意去伤害他人。在防范的环节，从根源上消除艾滋病患者的仇恨心理，保护艾滋病患者的相关权利是重中之重。归根结底这也是犯罪预防中一般预防的重要组成部分。

（一）遵循尊重、不伤害、有利和公正的伦理原则

艾滋病感染者和患者的权利适用生命伦理学的四大基本原则：尊重、不伤害、有利和公正。[3]普及艾滋病医学常识，让大众理解此类疾病不是人人避之不及的绝症。尊重艾滋病患者的人格，他们是有尊严的生命个体。国家积极制定对他们有利的医疗政策和社会扶持政策。在就医、就业、升学方面尽量做到公正对待。我国社会的文化环境让此类人群经历了更多的社会歧视，导致他们不得不隐瞒病情，其负面效果就是艾滋病病毒在看不见的地方更加广泛地传播。《艾滋病防治条例》第三条明确指出，患者必须受到公正的待遇，任何人不得歧视患者本人和家属，患者的婚姻、就业、就医、入学权利受到保护。③

（二）保护艾滋病患者的隐私权

隐私权是对艾滋病患者尊严和自由的基本保障。2019年国务院修订的《艾滋病防治条例》第三十九条明确规定了艾滋病患者的隐私权，患者本人及其家属的姓名住址和工作单位、肖像、病历都不能公开。④艾滋病患者隐私权和公众知情权并不矛盾。隐私权并不是绝对的隐私，并不意味着公众毫无知情权，而是指法律在维护患者隐私权的同时也要兼顾公众利益。维护患者隐私权有必要的限度，需要遵循比例原则，如果已经触及到他人和公众的健康权时就应当公开，以免造成更大地伤害。“比例原则”，指的是行政行为不能够超越实现目的之必要程序，尽可能采取对于人民利益影响最为轻微的手段。

（三）保障艾滋病患者的就医权

艾滋病患者身体免疫力大大下降，更容易罹患感染性疾病和肿瘤，成为一群“弱不禁风”的特殊患者，对于医疗救治的需求大于一般公众。[4]拒绝治疗对于艾滋病患者带来了身体和心理的双重伤害，拒绝治疗降低了艾滋病患者的自尊，同时引起患者抑郁和愤怒的负面情绪，势必增加对于社会的不满，衍生出犯罪动机。

联合国艾滋病规划署发布的《直面不平等——2021艾滋病防治全球进展报告》指出，2020年全球有3770万人感染艾滋病病毒，其中170万人是14岁以下的儿童。需要保障这一庞大群体的医疗救治权，如果没有得到社会救助和至此，这一群体有可能成为传染病犯罪的源头之一。维护艾滋病感染者和艾滋病病人的就医权，需要我们共同努力。我国《艾滋病防治条例》第四十一条指出，不能够对艾滋病患者拒绝治疗。⑤

五、结语

从根源上减少艾滋病病毒的故意传播行为，需要处理好艾滋病病毒感染者和患者几个基本权利之间的关系。首先，保证他们的生命健康权，这也是生命伦理学基本原则的要求。第二，保证法律面前人人平等的权利，包括不受歧视的权利，保障作为病人的知情同意权、隐私权，甚至缔结婚姻和生育的权利。当然这些权利如果与社会公众的健康权益发生冲突的时候，应当被合理地限制。艾滋病感染者和患者得到尊重和救助，他们的基本权益受到保障，其仇视心理和犯罪动机会下降，故意转播艾滋病病毒的行为就会减少。全社会要营造艾滋病人人权保障和惩治艾滋病违法犯罪两方面统一协调的环境，[5]以实现对此类疾病的有效防控。

注释

①2012年卫生部《性病防治管理办法》第二条：性病是以性接触为主要传播途径的疾病。本办法所称性病包括以下几类（:一）《传染病防治法》规定的乙类传染病中的梅毒和淋病；（二）生殖道沙眼衣原体感染、尖锐湿疣、生殖器疱疹；（三）卫生部根据疾病危害程度、流行情况等因素，确定需要管理的其他性病.艾滋病防治管理工作依照《艾滋病防治条例》的有关规定执行。

②2019年国务院《艾滋病防治条例》第三十八条：艾滋病病毒感染者和艾滋病病人应当履行下列义务：……（四）采取必要的防护措施，防止感染他人。艾滋病病毒感染者和艾滋病病人不得以任何方式故意传播艾滋病。第六十二条指出：艾滋病病毒感染者或者艾滋病病人故意传播艾滋病的……构成犯罪的，依法追究刑事责任。

③2019年国务院《艾滋病防治条例》第三条：任何单位和个人不得歧视艾滋病病毒感染者、艾滋病病人及其家属。艾滋病病毒感染者、艾滋病病人及其家属享有的婚姻、就业、就医、入学等合法权益受法律保护。

④《艾滋病防治条例》第三十九条：未经本人或者其监护人同意，任何单位或者个人不得公开艾滋病病毒感染者、艾滋病病人及其家属的姓名、住址、工作单位、肖像、病史资料以及其他可能推断出其具体身份的信息。

⑤《艾滋病防治条例》第四十一条：“医疗机构应当为艾滋病病毒感染者和艾滋病病人提供艾滋病防治咨询、诊断和治疗服务。医疗机构不得因就诊的病人是艾滋病病毒感染者或者艾滋病病人，推诿或者拒绝对其其他疾病进行治疗。”