加快建设全国统一土地大市场的制度安排

蔡继明， 刘梦醒， 熊柴

（1.清华大学社会科学学院，北京 100084；2.中国政法大学商学院，北京 102249）

近日，中共中央、国务院发布了《关于加快建设全国统一大市场的意见》，①参见《中共中央国务院关于加快建设全国统一大市场的意见》，中国政府网：http://www.gov.cn/home/2022-04/10/content_5684391.htm。这对进一步完善社会主义市场经济体制是非常必要和及时的。经过四十余年的改革，我国计划经济体制已经逐步转变为社会主义市场经济体制，但全国统一的大市场特别是要素体系尚未形成，加快推进全国统一的土地大市场建设无疑是当务之急。本文着重分析我国二元土地产权制度下土地资源计划配置的失衡，阐明在加快从土地计划管理方式向市场化配置转变的过程中，如何正确处理好市场决定土地资源配置与政府规划和用途管制的关系。

一、我国二元土地产权制度与土地资源计划配置的失衡

（一）城乡土地分割，同地不能同权

我国1982年《宪法》第十条规定，城市的土地属于国家所有，农村和城市郊区的土地，除由法律规定属于国家所有的以外，属于集体所有；宅基地和自留地、自留山也属于集体所有。这是我国自1982 年第四部《宪法》制定以来，虽经前后五次修正都未改变的基本规定。自1987 年中共十三大确认我国尚处于公有制经济为主体、多种所有制经济共同发展的社会主义初级阶段以来，虽然劳动、资本、技术、管理、知识、数据等生产要素都已实行产权多元化，但全国的土地一直实行单一的公有制，只不过城乡土地分别采取了国家和集体两种公有制。然而，我国城乡二元土地制度的弊端并不在于国家和集体两种公有制的安排，而在于农村集体土地所有制与城市国有土地所有制不具有同等的权利。①正是出于这种认识，作者并不主张把农村集体土地全部转变为国有土地以实现单一的土地国有制，而是主张在保留现阶段两种土地公有制的前提下，通过改革实现城乡土地产权同权化和资源配置市场化。

1. 农村集体土地所有权人无权在自己所有的土地上直接设立建设用地使用权

1982 年《宪法》最初本不允许以任何形式出租转让土地（包括国有和集体土地），其中第十条第四款规定：“任何组织或者个人不得侵占、买卖、出租或者以其他形式非法转让土地。”1986 年制定的《土地管理法》依据1982 年《宪法》也做了同样规定：“任何单位和个人不得侵占、买卖或者以其他形式非法转让土地。土地使用权可以依法转让。”这显然不能适应大量非公企业和外资企业投资建厂对土地的需要。

1988 年《宪法》修正案遂将原有第十条第四款“任何组织或者个人不得侵占、买卖、出租或者以其他形式非法转让土地”修改为“任何组织或者个人不得侵占、买卖或者以其他形式非法转让土地。土地的使用权可以依照法律的规定转让。”②有了这一重要而及时的修改，才为国有土地使用权进入市场奠定了法律基础。1988 年修订的《土地管理法》，也随后在第二条中增加了两款，即第四款：“国有土地和集体所有的土地的使用权可以依法转让。土地使用权转让的具体办法，由国务院另行规定。”和第五款：“国家依法实行国有土地有偿使用制度。国有土地有偿使用的具体办法，由国务院另行规定。”但直到2019 年最近一次修正之前的《土地管理法》（2004 年修正）第四十三条都一直规定：“任何单位和个人进行建设，需要使用土地的，必须依法申请使用国有土地；但是，兴办乡镇企业和村民建设住宅经依法批准使用本集体经济组织农民集体所有的土地的，或者乡（镇）村公共设施和公益事业建设经依法批准使用农民集体所有的土地的除外。”这意味着农村集体土地除了兴办乡镇企业、乡（镇）村公共设施和公益事业以及村民建设住宅，只能首先被征收为国有才能用于非农建设（包括房地产开发）。

2007 年通过的《物权法》以及2020 年通过的《民法典·物权编》第三百四十七条明确将“建设用地使用权”仅限于国有建设用地，①《民法典》第十二章开篇第三百四十四条规定：“建设用地使用权人依法对国家所有的土地享有占有、使用和收益的权利，有权利用该土地建造建筑物、构筑物及其附属设施。”这里的建设用地使用权显然仅限于国有建设用地使用权。而在第三百六十一条规定：“集体所有的土地作为建设用地的，应当依照土地管理的法律规定办理。”《民法典》在对用益物权主要构成之一的建设用地使用权做出一般规定时，只涉及国有建设用地使用权，而把农村集体建设用地使用权的确定推诿给《土地管理法》，这本身就是对农村集体土地产权的一种歧视。

1998 年修改的《土地管理法》第六十三条规定“农民集体所有的土地的使用权不得出让、转让或者出租用于非农业建设”，这实际上取消了集体土地设立和处分建设用地使用权的权利。即使是2019年新修正的《土地管理法》第六十三条，也仅仅是将农村集体土地中被土地利用总体规划、城乡规划确定为工业、商业等经营性用途，并经依法登记的部分确定为“集体经营性建设用地”，其土地所有权人才可以通过出让、出租等方式交由单位或者个人使用，而其他乡镇企业、乡（镇）村公共设施、公益事业、农村村民住宅等乡（镇）村建设用地，都不具有《民法典》意义上的“建设用地使用权”的属性，整个《土地管理法》也没有出现一次与“国有建设用地使用权”相对应的“农村集体建设用地使用权”的概念。“集体经营性建设用地”也只是《土地管理法》为农村设定的一个特有的土地类型，其使用权并不具有与城市国有建设用地使用权同等的权能。

所以说，无论是从《民法典·物权编》看还是从《土地管理法》看，集体土地所有权人都无权在自己所有的土地上直接设立建设用地使用权，这显然使集体土地产权处于与国有土地产权极不平等的地位，农村集体土地所有权人实际上被剥夺了土地发展权。总体上并未打破城镇规划区内经营性建设用地“先征收，再出让”的供用地模式。［1］

2. 农村宅基地无担保物权和完整的用益物权

《民法典·物权编》第二百四十一条规定，“所有权人有权在自己的不动产或者动产上设立用益物权和担保物权”；而第三百二十三条进一步规定，“用益物权人对他人所有的不动产或者动产，依法享有占有、使用和收益的权利”。如前所述，《宪法》虽然规定“农村和城市郊区的土地，除由法律规定属于国家所有的以外，属于集体所有”，但《民法典·物权编》并没有赋予农村集体的宅基地担保物权和完整的用益物权。

首先，《民法典·物权编》第四分编“担保物权”第十七章“抵押权”第三百九十五条规定，债务人或者第三人有权处分的下列财产可以抵押：（一）建筑物和其他土地附着物；（二）建设用地使用权……，这意味着前述被列入“建设用地使用权”的城市国有“住宅建设用地使用权”是具有抵押权的。而农村集体的宅基地则被包括在第三百九十九条规定的不得抵押的第（二）类财产范围内，这就堵塞了农村获取抵押贷款的重要渠道。

其次，《民法典·物权编》虽然也是在第三分编“用益物权”中讨论农村宅基地的，但其对城乡宅基地的权属做了不同规定。城市国有建设用地上的住宅用地使用权是在第十二章“建设用地使用权”中谈及的，其中第三百五十九条规定：“住宅建设用地使用权期限届满的，自动续期。”这里的“住宅建设用地使用权”具有第三分编所规定的用益物权的一般权能，即该分编第十章“一般规定”第三百二十三条规定的“用益物权人对他人所有的不动产或者动产，依法享有占有、使用和收益的权利”，即城市国有的住宅建设用地使用权人可以连同住宅出租转让其宅基地从而获得财产收益。而农村集体建设用地上的宅基地使用权被排除在第十二章之外，单列入第十三章，被称为“宅基地使用权”。这里的“宅基地使用权”特指农村集体住宅用地使用权。与前述城市国有的“住宅建设用地使用权”不同，按照第三百六十二条规定，农村集体宅基地使用权人依法对集体所有的土地只享有占有和使用的权利，没有收益权，即不能通过出租、转让其宅基地获得财产性收益。

不仅如此，《民法典·物权编》第三百六十三条规定，农村集体的“宅基地使用权”的取得、行使和转让并不适用前述第十二章有关“住宅建设用地使用权”的规定，仅适用土地管理的法律和国家有关规定。而《土地管理法》（2019 修正）第六十二条则规定：农村村民一户只能拥有一处宅基地，其宅基地的面积不得超过省、自治区、直辖市规定的标准。农村村民出卖、出租住宅后，再申请宅基地的不予批准。国家鼓励进城落户的农村村民，依法自愿有偿退出宅基地，不仅对农民拥有宅基地的数量和申请宅基地的权利（次数）做了严格的限制，而且严格限定宅基地转让的范围（即只能退还给村集体或转让给本集体成员），这显然是对农村集体土地所有制的歧视，不符合中共中央国务院关于完善宅基地权益保障和取得方式，改革完善农村宅基地制度，探索农民住房财产权抵押、担保、转让的有效途径，农村集体建设用地与国有建设用地同等入市、同权同价的精神。

由于现行法律剥夺了农民对宅基地的收益权（出租、转让）和担保抵押权，不仅堵塞了农民增加财产收入的渠道，导致城乡居民财产收入差距扩大，而且，一方面导致农村约3 000万亩宅基地闲置，另一方面城市住宅用地供不应求，房价高企，农民工既买不起房也租不起房，使城乡住宅用地配置严重扭曲。

2015年中央部署了232个县（市、区）进行农村承包土地的经营权抵押贷款试点和59个县（市、区）农民住房财产权抵押贷款试点（集体建设用地使用权抵押也在试点中），但由于尚未建成城乡统一的建设用地市场，抵押物估价和变现处置遇到了难以克服的困难。

3. 征地范围过大，农民不能平等分享工业化城市化成果

从1954年第一部《宪法》，到1982年通过的第四部《宪法》及截至2018 年的五次修正案，都只是把公共利益需要作为征地的前提条件，而对公共利益的内涵和外延均未作出明确的界定。2019年修正前的《土地管理法》（2004年修正）也只是在第二条第四款简单重复了《宪法》第十条第三款的内容，而原法第四十三条第一款规定：“任何单位和个人进行建设，需要使用土地的，必须依法申请使用国有土地。”这就意味着无论是出于公共利益需要还是非公共利益需要，只要涉及占用农村集体土地，都必须征收为国有建设用地，这就把征地范围扩大到了一切非农建设用地需要。如果无论是否出于公共利益的需要都可把农村集体土地征收为国有，事实上就等于废除了农村集体土地所有权。

自我国1954 年第一部《宪法》颁布之日起，就在第十三条规定“国家为了公共利益的需要，可以依照法律规定的条件，对城乡土地和其他生产资料实行征购、征用或者收归国有”，但从未承诺对被征土地和生产资料所有者给予任何补偿。①也许就像我们在地方调研时一位地级市领导所说，农民的土地是共产党通过打土豪分田地送给农民的，现在为了国家经济建设无偿征收也在情理之中呀！是否从1954 年到2004 年这半个世纪中，我国《宪法》的制定、修正和实施，都是受着这种思想意识支配呢？直到2004 年的《宪法》修正案中，才将1982年《宪法》第十条第三款“国家为了公共利益的需要，可以依照法律规定对土地实行征用”修改为“国家为了公共利益的需要，可以依照法律规定对土地实行征收或者征用并给予补偿”，但并未保证这种补偿是公平合理的。②2006 年时任全国政协委员的蔡继明针对《宪法》的上述修改，在其政协提案中指出：公共利益范围有大有小：大到整个国家或全社会，小到一个社区或群体。一定范围内的公共利益的实现，其成本应由该范围内的全体成员或公民来承担，而没有理由将其成本转嫁给根本不能享受这种公共利益的其他成员。那些仅为城市居民服务的公共设施和公益事业的征地成本不应该由农民来负担，即使是为全社会（包括农民在内）的公共利益而征地，其成本也不能只由农民来负担，而应由社会全体成员共同负担。因此，无论出于哪一种公共利益的需要必须征用农民土地时，都必须给予农民合理的补偿。

2004 年修订的《土地管理法》第四十七条规定：征收土地的，按照被征收土地的原用途给予补偿。征收耕地的土地补偿费，为该耕地被征收前三年平均年产值的六至十倍；每一个需要安置的农业人口的安置补助费标准，为该耕地被征收前三年平均年产值的四至六倍，每公顷被征收耕地的安置补助费最高不得超过被征收前三年平均年产值的十五倍。2004 年以后改为按统一年产值标准制定的区片综合地价征地。2005、2009、2012、2017 年全国平均征地补偿费分别为每亩3.5、4.1、4.4、6.98 万元。［2］征地补偿虽然按土地原用途，但被征土地除部分无偿划拨用于公益事业外，大部分则是按工业、商服、居住用途招标、拍卖或挂牌的。根据原国土资源部《中国国土资源统计年鉴》数据，2005、2009、2012、2017 年全国平均土地出让金（建设用地使用权的价格）分别为每亩23.7、51.9、56.2、150.1万元。扣除征地补偿费和一级开发费用等成本补偿性支出后，政府获得了规模巨大的出让净收益。根据原国土资源部和财政部数据，2003—2015 年全国土地出让收益合计达到7.6 万亿元之巨；从比例看，2003年，全国土地出让收益占土地出让收入的33.2%，2009 年占比为38.0%，之后虽明显下降，但到最后一次公布数据的2015年仍占比20.2%。土地出让收入长期以来是地方政府收入的重要组成，2013—2020 年全国土地出让收入从4.1 万亿元增至8.4 万亿元，与同期地方一般公共预算收入的比例从59.8%升至84.1%。

由于许多地区被征地人不甘心接受低价征地而进行抵制，一些地方政府便采用暴力强征强拆，以致群体事件和命案频发，严重损害了社会公平正义与和谐稳定。③在2016年最高人民法院行政审判庭（不含立案庭及巡回法庭）受理的3 000件行政案件中，就有约18%的案件涉及集体土地征收，同时占比近20%的起诉要求行政机关履行法定职责的案件中，因土地征收、房屋拆迁引发的案件也占70%以上，征地案件社会关注度高，矛盾易激化，息诉难度大，纠纷周期长。［3］

（二）土地资源计划配置的失衡

1. 城乡建设用地分布严重偏离人口分布

一方面，我国建设用地在城乡之间配置严重失衡，乡村建设用地粗放利用。2021年，我国城镇常住人口91 425 万人，城镇化率为64.72%，城镇常住人口是农村常住人口的1.83 倍；而根据第三次全国土地调查，2019 年，城镇用地10.35 万平方公里，村庄用地21.94 万平方公里，村庄用地面积是城镇用地面积的2.12 倍。从人均看，2019 年城镇常住人均建设用地为117.1 平方米，仅相当于乡村常住人均建设用地417.2 平方米的28.1%。城乡建设用地比例严重偏离城乡常住人口的比例，这完全是由于长期实行的对土地资源的计划配置，阻碍了农村建设用地随着人口向城市的迁徙而发生相应的转移。一方面，随着大量农民进城务工落户，大量农村住宅和宅基地闲置，很多村成为空心村。另一方面，现有城镇常住人口中有约2.6 亿农民工家属和子女是没有城镇户籍的，他们之所以处在进城不能落户、迁徙不能定居的半城市化状态，一个很重要的原因是城市住宅用地供给不足导致的城市住房价格过高。

另一方面，我国城镇建设用地和人均建设用地水平仍然较低。长期以来，不少人以城镇用地增长弹性系数不得超过1.12①或称城镇用地扩展系数，计算方法为：城镇用地增长弹性系数=城镇用地增长率／城市人口增长率。主流观点主要是根据城镇用地增长弹性系数是否大于1.12，来判断我国城镇土地扩张是否过快。然而，所谓“1.12”的扩展系数标准只是中国城市规划设计研究院于1989 年在研究报告《2000 年城镇用地预测综合报告》中提出的一个控制值，［5］［6］经不断误传至今，以致被不少知名学者和政府高级官员称为合理判断标准乃至国际公认标准。的错误标准判定中国城镇建设用地扩张过快，因而要求执行非常严格的城镇用地控制政策。［4］住房和城乡建设部2011年制定的《城市用地分类与规划建设用地标准（GB 50137-2011）》要求，根据各地人均城市建设用地的现状不同，我国规划人均城市建设用地的取值区间应在65～115 平方米之间。《国家新型城镇化规划（2014—2020）》进一步提出，“人均城市建设用地严格控制在100 平方米以内”。但我国城市人均建设用地管制标准的制定缺乏理论依据。

根据国家统计局数据，2009—2019 年，我国城镇常住人口从6.45 亿人增至8.84 亿人，年均增长3.20%；根据自然资源部数据，同期我国城镇建设用地面积从7.25 万平方公里增至10.35 万平方公里，年均增长3.62%。从数据上看，我国城镇土地扩张速度确实相对快于城镇常住人口增长速度，增幅比值为1.13。但是，“相对快”和“过快”是两个完全不同的问题，判断是否“过快”需要合理的参考标准。

首先，从粮食安全与耕地保护的角度来看，城镇用地的增加不会对耕地保护造成威胁，反而城市化本身会减少整个社会的耕地占用。一方面，自1997 年以来，我国实行了耕地占补平衡政策，这意味着城市化占用的耕地原则上都通过开发复垦整理等得到了弥补。另一方面，城镇人均建设用地面积明显低于农村人均建设用地面积，这意味着人口从农村向城市转移的过程，理论上会伴随着土地利用的集约化和城乡建设用地总量的减少。如果把农村人口转为城镇人口，且把农村人口原有的居民点用地部分地复垦为耕地，城市化反而会节约耕地资源。

其次，从建设用地占国土面积、城镇建设用地占建设用地面积来看，我国城镇用地还有较大的增长空间。从建设用地占国土面积的比例看，根据日本总务省统计局数据，日本2018 年建设用地面积为3.4 万平方公里，占其国土面积比例为8.9%；根据美国农业部数据，美国2012 年建设用地面积为93.1 万平方公里，占其国土面积比例为10.2%；而中国2019 年建设用地面积为40.9万平方公里，仅占国土面积的4.3%。从城镇建设用地占建设用地的比例看，日本2018年城镇用地占建设用地的比例为31.5%，美国2012 年城镇用地占建设用地的30.4%，而中国2019 年城镇用地占建设用地的比例仅为25.3%。

再次，我国城镇人均建设用地与世界其他国家相比仍处于中低水平。根据自然资源部数据计算，2019 年年末，我国城镇人均建设用地为117.1 平方米，仍远低于2000 年全球平均水平214.1 平方米、发达国家351.7平方米和发展中国家153.0平方米。［7］350-361

最后，从国际上看，城镇土地扩张速度快于城镇人口增长速度是普遍的正常现象。从城市空间扩张理论来看，城镇土地扩张快于城镇人口增长的主要原因在于人均收入提高及通勤成本降低等市场因素。［8］Angel S.等人所做的一项国际研究表明，1990—2000年间，全球10万人及以上城市的用地增长弹性系数为2.20。［7］322-349因此，即使从城镇用地增长弹性系数来看，我国城镇用地增长的相对速度并不快。

2. 城镇建设用地在不同地区、不同规模城市之间配置失衡

在地区层面，随着新世纪前后西部大开发、东北振兴、中部崛起等区域战略实施，我国土地供给在2003年后逐渐明显向中西部、东北倾斜。比如，2008 年《全国土地利用总体规划纲要（2006—2020 年）》对东部地区要求“降低年均新增建设用地规模”，而对中部和东北地区均要求“适度增加年均新增建设用地规模”。在此背景下，东部城镇用地增长明显慢于城镇人口增长，而其他地区城镇用地增长均快于人口增长。根据自然资源部数据，2003—2016 年，东部国有建设用地供应面积占全国的比例从61.2%下降至34.2%，中部从16.3%上升至24.3%，西部从16.3%上升至35.6%，东北地区从6.3%升至2011年峰值16.9%再降至5.8%，2017年四大地区分别为31.3%、33.6%、29.2%、5.9%。

在城市层面，由于过去长期积极发展中小城市、控制大城市的倾向，土地资源在不同规模城市间明显错配。根据住房和城乡建设部数据，2006—2017 年，1 000 万人城市城区常住人口增幅34.1%，但建设用地仅增长28.2%，用地增幅与人口增幅的比值仅为0.86。与此形成鲜明对比的是，20 万人以下的城市城区常住人口仅增长1.5%，但建设用地增长19.8%，增幅比值高达12.9。此外，500 万～1000 万人城市的用地增幅与人口增幅的比值为1.83，300 万～500 万、100 万～300万、50 万～100 万人城市的增幅比值分别为2.28、2.17、2.08，而50 万～100 万人城市的增幅比值为2.42。（参见表1）

表1 2006—2017年分规模城市城区常住人口与建设用地增长情况①为控制行政区划调整及数据缺失等影响，我们对《中国城市建设统计年鉴》中2006年、2017年的城市名单和数据进行了一定调整，得到627个城市在2006年和2017年的人口与土地数据。其中，由于重庆市下辖不少建制区远离主城区，虽然住建部统计其城区常住人口超过1 000 万，但仍划入500～1 000 万规模；天津滨海新区远离主城区，虽然年鉴统计其城区常住人口超过1 000万，但同样划入500～1 000万规模。上海2006 年及前后建设用地数据明显有误，在此对北京、上海、广州、深圳四个人口超1 000 万的城市统一使用建成区数据，其他规模城市均使用建设用地数据。

3. 城镇建设用地利用结构配置失衡

在国际上，居住用地一般占比50%左右，工业用地占比10%～15%。比如，根据美国农业部数据，美国居住用地比例在1980—2007 年从未低于54%，2012 年为46.9%；而根据日本总务省统计局数据，日本1965年以来工业用地比例从未高于12%，居住用地比例长期在60%左右。与国际相比，我国居住用地比例偏低，工业用地比例偏高。根据住房和城乡建设部数据，基于城市和县城数据加总，2020 年，我国城镇用地中居住用地占比31.5%，工业仓储用地合计占比20.5%。这主要在于：一方面，地方政府以优惠工业用地出让为条件参与招商引资竞争，从而在地方GDP 竞争中获得优势；另一方面，地方政府通过控制住宅用地、商服用地供应以抬高地价，从而获取更多的土地出让收入。

上述土地资源配置的错位和扭曲，主要是由指令性计划控制和僵化的用途管制造成的。其他市场经济国家虽然也对土地实行用途管制，但通常是在市场决定土地资源配置的基础上实行的柔性管制，是以尊重市场规律为前提的。而我国的规划和用途管制则完全取代了市场对土地资源配置的调节作用，更遑论决定作用了。

二、深化土地制度改革，构建城乡统一的土地产权市场

2013 年11 月，中共十八届三中全会《关于全面深化改革若干重大问题的决定》要求，建立城乡统一的建设用地市场。此后，党中央、国务院发布了一系列相关文件。比如，2015 年1 月，中共中央办公厅、国务院办公厅《关于农村土地征收、集体经营性建设用地入市、宅基地制度改革试点工作的意见》。2019年5月，中共中央、国务院《关于建立健全城乡融合发展体制机制和政策体系的意见》，要求到2022 年城乡统一建设用地市场基本建成，到2035年城乡统一建设用地市场全面形成。2020年3月，中共中央、国务院《关于构建更加完善的要素市场化配置体制机制的意见》把土地放在五大要素首位，凸显土地制度改革的重要性和紧迫性。2022 年4 月，中共中央、国务院《关于加快建设全国统一大市场的意见》，要求健全城乡统一的土地市场。这些文件为我们深化土地制度改革，构建城乡统一的土地产权市场提供了指导性原则。

（一）全面落实《民法典·物权编》平等保护产权的精神

《民法典·物权编》第二百零六条指出：“国家实行社会主义市场经济，保障一切市场主体的平等法律地位和发展权利。”第二百零七条指出：“国家、集体、私人的物权和其他权利人的物权受法律平等保护，任何组织或者个人不得侵犯。”第二百四十条规定：“所有权人对自己的不动产或者动产，依法享有占有、使用、收益和处分的权利。”既然《宪法》规定农村的土地属于农村集体所有，那么，农村集体土地所有权人（村委会或村集体经济组织）应该具有与国有土地所有权人对其不动产或者动产依法享有同等的占有、使用、收益和处分的权利。第二百四十一条规定，“所有权人有权在自己的不动产或者动产上设立用益物权和担保物权”，农村集体土地所有权人也应该有权在其自己的土地（包括集体所有的宅基地）上设立用益物权和担保物权。第三百二十三条规定，“用益物权人对他人所有的不动产或者动产，依法享有占有、使用和收益的权利”，农民作为宅基地的用益物权人对集体所有的宅基地也应依法享有占有、使用和收益的权利。以上条款，为推进城乡土地产权同权化改革提供了法律依据。

（二）赋予集体土地与国有土地同等权能

1. 允许集体土地所有权人自主设立建设用地使用权

前引《民法典·物权编》第二百零六条、第二百四十条规定，意味着国家、集体、个人作为市场经济的主体具有平等法律地位和发展权利，其物权应受法律平等保护。既然《宪法》规定农村的土地属于农村集体所有，那么，农村集体土地所有权人（村委会或村集体经济组织）应该具有与国有土地所有权人对其不动产或者动产依法享有同等的占有、使用、收益和处分的权利。具体说，应参照《民法典》和《土地管理法》有关国有建设用地使用权的规定，赋予乡镇企业、乡（镇）村公共设施、公益事业、农村村民住宅等乡（镇）村建设用地同等的建设用地使用权。

2.允许集体土地所有权人在宅基地上为他人设定可转让、可抵押的用益物权

我国城乡居民的收入差距之所以远远高于发达国家的平均水平，一个很重要的原因在于我国城乡居民财产收入差距远远大于劳动（工资）收入差距。土地，特别是宅基地是我国农民唯一重要的财产。目前，农村宅基地制度存在的主要问题是农民宅基地使用权并不具有完整的用益物权，其突出表现就是农民的宅基地使用权既不能担保抵押，也不能在本集体经济组织外部出租或转让，从而使得高达60 亿～70 亿平方米的小产权房不能进入市场，不仅堵塞了农民唯一能够抵押融资的渠道，还抑制了农民房产的资本化，使大约250 亿平方米的房产不能变现并带来财产收入。而城市居民却可以自由地处置其房产，不仅能够凭借房产获得抵押贷款，而且能够出租或出售获得财产收入和增值。这种对农民住房产权的限制，人为扩大了城乡居民财产收入的差别。实践证明，小产权房可以增加农民的财产性收入，扩大商品房的市场供应，为农民工和城市居民提供廉租房。［9］因此，赋予农民宅基地使用权可出租转让的完整的用益物权和抵押物权，拓宽农民获得财产收益和抵押融资的渠道，必将有助于缩小城乡居民的实际收入差距，同时也有助于提高农村居民的消费水平。

3. 允许在集体所有的土地上推进城中村的改造

一旦农村集体土地所有权人有权在自己的土地上设立建设用地使用权并具有与国有建设用地使用权同等的权能，星罗棋布在许多大城市的城中村就可以不必再采取征地方式，而是在保留集体土地所有制的前提下由农民集体与开发商合作，按照城市规划和土地用途管制加以改造，这样既增加了农民土地财产收益，又减轻了政府征地负担，避免了许多由征地拆迁引发的群体事件。

4. 让小产权房与大产权房平等进入房地产市场

随着集体土地所有权人对宅基地依法享有和国有土地所有权人同等的占有、使用、收益和处分的权利，建筑在农村集体建设用地以及宅基地上的住宅也就有了出租、转让、抵押的权利，大量“小产权房”也就自然摘掉了“三违建筑”的帽子，从而名正言顺地与大产权房平等进入城乡统一的房地产市场，这不仅有助于增加农民的财产性收入，而且有助于城乡土地资源的优化配置，平抑城市居高不下的房价，降低农民工进城落户的门槛，加快农民工的市民化进程。

三、加快推进土地的计划管理向市场化配置转变

（一）土地资源配置同样要由市场决定

2013 年，中共十八届三中全会《关于全面深化改革若干重大问题的决定》（以下简称《决定》）指出，经济体制改革的“核心问题是处理好政府和市场的关系，使市场在资源配置中起决定性作用和更好发挥政府作用”。我国现行的土地用途管制制度脱胎于计划经济思维方式，是用中央行政部门制定的指令性用地指标（即配额）来管制各类用地的规模和布局。由于指标不是来自竞争性土地市场产生的价格信号，无法对实际用地需求作出准确估计，规划的制定也不可能考虑到未来各类用地需求的变化，因而根本做不到科学预测；虽有土地市场，只是一个政府卖方独家垄断、指标控制的市场。在这种管制制度下，市场根本不能发挥配置资源的基础性作用，更谈不上决定性作用。

有的学者认为，现行的土地用途管制制度是市场经济发达国家普遍采用的、有效管理土地的基本制度，并以开发权是公权、建筑无自由，要严控建设用地扩张，坚守18 亿亩红线等为由，仍要坚持现行的土地用途管制制度。［10］［11］这是对市场经济国家土地用途管制制度的误解。如前所述，这些市场经济国家虽然实行严格的土地用途管制制度，但只是要求所有的土地使用和建筑使用向政府报备，因为只有这样才能将有负外部性的项目过滤出来，予以特别的限制，并不否定市场配置一般土地资源的决定性作用；这些国家也都制定土地利用规划，但没有一份土地利用规划中有配置土地的指令性计划指标；这些国家虽都实行分区管制制度，对各个分区都规定有一套土地用途、地块大小、建筑密度、建筑形式的管制规则，但这些管制规则只是一张土地用途和利用方式的负面清单，而且作为对以前过于机械的土地分区和建筑使用限制的匡正，新的管制对土地的混用和建筑的混用越来越宽容。所以，在这张负面清单下，土地所有者还是有相当大的建筑自由，只是没有损害他人利益和社会利益的自由，而且这张清单还经常根据市场需求的变化进行调整。

中共十八届三中全会以来的一系列文件，包括关于“三块地”改革、关于农村产权制度改革以及关于城乡融合发展的体制机制改革等，都强调要赋予农民宅基地用益物权，要消除土地等生产要素在城乡之间自由流动的体制机制障碍；强调农村集体经营性建设用地，在符合规划和用途管制的情况下，要和国有土地同等入市、同权同价。然而，检索一下2019 年修正后的《土地管理法》，我们发现全文有100 处提到“规划”，17处提到“行政”，31 处提到“管理”，17 处提到“计划”，唯独没有1 处提到“市场”，更遑论“市场配置资源”和“市场决定资源配置”。

从1992 年十四大将社会主义市场经济体制作为改革的目标模式至今已30年，2019年《土地管理法》修改酝酿了不下10年，而在2019 年土地修法中，本该体现土地制度市场化改革精神并把各地土地市场化配置经验上升到法律层面时，却对“市场”二字讳莫如深，不能不说是这次土地修法的最大缺憾。

《土地管理法》（2019 修正）以严格保护耕地的名义，仍用规划和用途管制取代市场配置。《土地管理法》（2019 修正）保留了第四条“国家实行土地用途管制制度”“规定土地用途”“使用土地的单位和个人必须严格按照土地利用总体规划确定的用途使用土地”；第十九条（原第二十条）“乡（镇）土地利用总体规划应当划分土地利用区，根据土地使用条件，确定每一块土地的用途”。如果政府把村庄的每一块土地的用途都规划好了，市场发挥作用的空间还能有多少呢？

（二）土地资源配置的市场化是经济社会可持续发展的需要

土地作为重要的生产要素若不能顺应市场经济的客观要求进行有效配置，势必会影响经济社会的正常发展。张雄等指出，不同用地单位之间的土地资源错配致使总体经济效率损失巨大。［12］张莉等研究发现，工业用地价格的上升能够提升企业的全要素生产率，而政府人为压低工业用地价格会降低本地区企业的全要素生产率。［13］因此，我国土地的配置方向必须要与经济发展对土地的需求相一致，与人口集聚和产业发展相匹配。［14］

十八届三中全会以来，中央推行了一系列改革措施和试点方案，以促进土地资源实现更加合理化的配置。2004 年，《国务院关于深化改革严格土地管理的决定》中首次提出“城乡建设用地增减挂钩政策”。到2013年底，增减挂钩试点在除西藏、新疆以外的29个省、自治区、直辖市全面展开。2018年，国务院办公厅印发《跨省域补充耕地国家统筹管理办法》和《城乡建设用地增减挂钩节余指标跨省域调剂管理办法》，但统筹（调剂）对象、规模、价格等均被严格限制。比如，城乡建设用地增减挂钩节余指标跨省域调剂仅限于深度贫困地区所在省与帮扶省份之间，并且价格标准由国家统一制定：节余指标调出价格根据复垦土地的类型和质量确定；节余指标调入价格根据地区差异相应确定，没有留给市场发挥价格调节作用的余地。

2019 年，修正的《土地管理法》删除了原法第四十三条“任何单位和个人进行建设，需要使用土地的，必须依法申请使用国有土地”的规定，并将第六十三条“农民集体所有的土地的使用权不得出让、转让或者出租用于非农业建设”，修改为“土地利用总体规划、城乡规划确定为工业、商业等经营性用途，并经依法登记的集体建设用地，土地所有权人可以通过出让、出租等方式交由单位或者个人使用”，打破了政府对城市建设用地的独家卖方垄断，为农村集体建设用地入市开了一个口子。但是，除农村集体经营性建设用地之外的其他建设用地，依旧没有取得与城市建设用地同等入市的权利。

2019年12月，中央经济工作会议明确提出“改革土地计划管理方式”。只有加快改革土地计划管理方式，优化土地资源配置，提高土地资源配置效率，才能为经济可持续发展提供有效的土地制度保障。

（三）开放城乡统一的建设用地市场可确保粮食安全

《土地管理法》最初制定时，主要目的是保护耕地、确保粮食安全。然而，1997 年以来，耕地占补平衡政策的实施，使得城市化占用的耕地原则上都通过开发复垦整理等得到了弥补。从1991 年到2020 年，我国耕地面积一直保持在19亿亩以上，18亿亩耕地红线得到了充分保障。另一方面，即使自2016 年以来在逐年扩大休耕土地面积的同时，全国粮食产量仍连续7年保持在1.3万亿斤以上，人均粮食占有量达480公斤，明显高于400 公斤的国际粮食安全标准线，由此表明我国的粮食安全亦得到充分保障。可见，当务之急是通过深化土地制度改革，让土地要素在城乡之间自由合理地流动，尤其是农村集体建设用地入市以及农村宅基地制度改革，根本不涉及耕地，即使是涉及占用耕地的农地转用，也可以通过构建城乡统一的建设用地市场，在全国范围内推进“增减挂钩”和“占补平衡”，确保18 亿亩耕地红线不被突破。

四、正确处理市场决定与政府规划的关系①本部分内容主要为笔者参与的2014 年“土地制度、户籍制度与城市化”圆桌会议中与会专家达成的共识。与会专家包括（按姓氏拼音顺序排序）：蔡继明、陈钊、傅蔚冈、李韦森、刘愿、陆铭、茅于轼、乔依徳、盛洪、史清华、石憶邵、陶然、田国强、文贯中、杨俊峰、张曙光、郑振源。［15］

在市场经济条件下，市场发挥对资源配置的决定性作用，规划是弥补“市场失灵”的手段。既然土地是最基本的经济资源之一，既然确认（或承认）市场在资源配置中起决定性作用，那么，市场在土地资源配置中也自然起决定性作用。

（一）转变政府职能，更好发挥政府作用

市场经济国家土地资源配置的成功经验表明，政府的土地利用规划和用途管制仅仅为保证公共利益的实现，对土地市场配置产生的负外部性加以限制，对正外部性给予补偿，而绝不能或不应从根本上取代市场在土地资源配置中的决定性作用。因此，要使土地资源得到有效率的配置，首先要转变政府职能，不能用指令性计划指标来配置土地、决定土地用途，经营性建设用地的总量和构成应根据工业化和城市化进程由市场做动态调整。政府不能直接经营土地，要取消政府的圈地权、土地定价权。政府也不能直接经营国有土地，国有土地的经营交给国资委或与政府脱钩的土地储备中心、土地银行。政府不能给企业规定投资强度、产出标准、用地限额等用地标准。

政府的职责应当是培育和建立开放竞争、统一有序的土地市场，并监管市场，维持市场秩序。做市场做不了、做不好的事，例如提供基础设施、公共服务用地等，政府应当通过构建适应市场配置的宏观调控、用途管制体系，弥补市场失灵，克服土地利用的负外部性，并在二次分配中调节土地收益分配，缩小贫富差距。

（二）建立统一开放、竞争有序的土地市场

按照《决定》使市场在土地资源配置中起决定性作用的精神，首先要建设统一开放、竞争有序的土地市场。这样的市场不能一蹴而就，需要进行以下几方面的改革：

1. 完善集体土地产权制度

土地市场实质上是土地产权的交易市场。需要有权责界定明晰、受到平等保护的产权，才能有平等竞争的土地市场。而我国目前两种形式的土地公有制并不平等，集体土地产权残缺，缺少与国有土地平等的、可交易的建设用地使用权和宅基地使用权。新的《土地管理法》（2019 年修正）并没有赋予农村集体土地所有权人与城市国有土地所有权人同等的权利：城市国有土地所有权人有权在住宅用地上设置用益物权和担保物权；而农村集体土地所有权人只能在宅基地上设置使用权，没有收益权和处置权，集体宅基地使用权既不能出租转让，也不能抵押贷款。

2. 整顿农村集体经济组织，明确集体土地入市的市场主体

我国《土地管理法》规定，农村和城市郊区的土地，除由法律规定属于国家所有的以外，归农民集体所有。但是谁作为集体的代表没有明确的规定，使得土地征收中缺乏明确代表农民利益的市场主体与其他利益主体进行博弈。要制定有法律效力的集体经济组织章程，明确集体土地入市的市场主体：共同共有的农业生产合作社其市场主体为村民大会或村民代表大会（常年在外打工的村民要在社里指定代理人），在按份共有的土地股份合作社，乡镇农工商总公司是其董事会。只有他们才具有出租、出让集体土地的决策权。出租、出让集体土地的决策权属于上述市场主体；村支书、村主任作为代理人，没有出租、出让土地的决策权。集体建设用地使用权人、宅基地使用权人转让其建设用地使用权和宅基地使用权也要经土地所有权人同意。这样才能建立竞争而有序的土地市场。

3. 放宽对农地入市的限制，构建城乡统一的建设用地市场

从我国城乡建设用地的构成看，当前农村大量的建设用地是闲置、浪费或无效使用的。在村庄建设用地中，存量集体经营性建设用地仅占约14%，且基本都已投入使用，仅靠这部分土地入市不足以形成城乡统一的建设用地市场。而农村宅基地则占集体建设用地的70%以上。所以，把超过农民自住需要的宅基地动态调整为经营性建设用地进入市场，将大大增加城市建设用地供给。同时，应允许在不变更集体土地所有制的基础上推进城中村改造和小产权房合法化，以打破政府对房地产市场的垄断。

唯一的市场准入门槛是土地用益物权入市不能损害社会公共利益和他人利益，即不能具有土地利用的负外部性，土地用途管制制度应对此做出具体规定。

4. 允许耕地占补平衡指标和增减挂钩指标跨村跨省交易，实现全国城乡建设用地有效配置

城镇国有建设用地不足，可以通过将整治节余的农村集体建设用地以指标的方式转移到城镇使用。在市场经济体制下，不同地区的土地价值差异较大，偏远地区的农村集体建设用地可以复垦为农地，而城市周边的土地价值较高，可以转换成建设用地。这样，偏远地方的农民可以把宅基地指标卖给城市周边农民，而城市周边的农民则按照规划直接把土地变成建设用地，双方均可以在交换中获益，原来由地方政府获得的土地出让金也能够在集体经济组织及村民之间重新分配。［16］

（三）改革现行的土地用途管制制度

建立开放竞争、统一有序的土地市场，发挥市场配置资源的决定性作用，不是不要用途管制，而是要划清政府与市场的界线，把土地用途管制限定在纠正市场缺陷，以弥补市场失灵的范围内，而不是像现在这样完全以用途管制取代市场配置，管制到市场机制不能发挥任何作用的地步。这就需要改革现行实为计划配置的土地用途管制制度，构建一套适应市场配置的土地用途管制制度。建议进行如下三方面的改革：

1. 改指标控制式规划为公众参与式规划

在市场决定土地资源配置的前提下，规划与计划作为一种重要调控手段，是土地市场配置的指导者、调节者。规划中建设用地、耕地等规划指标还要有，但只是预测性、指导性指标，用来指示未来土地利用的方向和目标，引导土地使用者按照规划目标去利用土地；对于仅仅依靠市场无法有效供应的基础设施、公共设施等，要由政府在规划中确定；规划还要提出为实现规划目标政府所要采取的政策和措施，让土地使用者和各利益相关方知道并遵照执行。

规划编制也要由中央决策、地方执行，改变为中央提出一般性的指导原则，由地方公众参与、共同决策，以反映各地民众对居住所在地的未来愿景。各地的规划方案应体现当地的地理和人文历史的特点。在规划编制阶段就把规划相关者的利益协调好，使规划得到社会认可。市级以上的国土空间规划还应与社会经济发展规划、城乡规划、环境保护建设规划“四规”合一编制，以便在规划编制阶段就做好部门间协调工作。

2. 在市县乡镇正确实施土地利用分区管制

现行《土地管理法》规定按中央下达的用地指标划分土地利用区、严格按照分区确定的用途使用土地，根本没有市场配置的空间。所以要改行市场经济国家通行的分区制，即根据规划，将行政辖区内的土地划分成若干土地使用类型区，规定每个类型区的土地利用管制规则，规定区内禁止的和受限制的土地用途、利用方式和建筑方式。

土地利用管制原则上主要针对负外部性，提高总体的土地利用经济、社会、生态效益，因而是强制性的，必须依法执行，但不能规定每块土地的具体用途。在这一原则下，市场配置仍有极大的空间，而且分区和分区的管制规则要经常按照市场需求的变化进行调整，且由社区公众参与制订，以取得社会认可。

3. 改革行政审批制度，简政放权

土地利用规划的编制、土地用途管制分区的制定和实施、重大建设项目的设计和实施仍需行政审批来保证。但实行市场配置后，土地配置应该地方化。大凡各地土地市场能够配置得好的事情，如农业生产结构的调整引致的土地转用，就不需要中央政府的审批；企业的集约用地，要用土地价格和税收来调节，不应用投资强度、容积率、建筑密度、绿化率等指标审批来强制企业实行；宏观、中观的规划、计划上级政府批准了，具体的项目用地计划可以下放给基层政府审批。这样才能大幅度减少行政审批工作量，真正做到中央要求的简政放权。