涉疫情防控犯罪惩治的刑法问题思考与分析

○ 闻志强

（广州大学 法学院，广东 广州 510006）

一、问题产生的背景和提出

2020年伊始，由新型冠状病毒引发的新冠肺炎疫情席卷中国大地，由此引发了隔离、封城、禁足、测温、检疫等一系列非常时期的非常措施。这些举措的实施既是可控时空条件下基于对新冠病毒病理根据和发生规律的逐步认识所采取的紧急应对方案，也反映出特殊时期非常举措的非常规性、例外性与灵活性。应对和防范新冠肺炎疫情，除了医学，法律、法学、法治亦具有举足轻重的作用，不仅大有可为，也必须有所作为。刑法，作为整个法律体系中的第二道保护防线，也是最后一道保护防线，扮演着后置法、保障法的角色，起着补充法的作用，在疫情防控特殊背景下需要因时而动、应势而为，切实依法及时、从严惩治妨害疫情防控的各类违法犯罪，努力为坚决打赢疫情防控阻击战提供有力法治保障。然而，需要注意的是，刑法乃国之重器，用之不当则导致国家与被告人两方不利，特殊时期、非常事态情境下“高亮凸显”压倒一切的防控疫情最高要求，可能引发刑事法治和紧急事态的冲突，产生刑事司法犯罪化、刑法打击面泛滥、刑罚圈恶性膨胀、侵犯人权等担忧和疑虑。这不仅是人之常情的现实顾虑，也检验着法治面临重大议题时的立场选择与根本态度，法治尤其是刑法面临紧急事态下道德压力、舆论压力、政治责任、防控现实需求、保持底色与原则的多重撕扯，其所需经历的考验可见一斑。故此，需要关注和深入思考刑法在新冠肺炎疫情防控中的合理定位，特别是在维护公共安全和卫生防疫抗疫社会管理秩序等具有公共性、抽象性法益背景下，因应风险社会背景的风险刑法理论，涉疫情防控刑事犯罪的刑事政策、刑法解释与刑事司法适用，就显得尤为重要、严格、克制和谨慎。这是兼顾维护刑法权威、打击震慑犯罪和有力保障人权、维护公平正义的内在要求，需要结合疫情防控现实情境予以具体分析，以期获得合法合理、契合人性的解释结论和司法裁判结果。这既涉及刑事政策、刑法理念、刑法解释与刑法规范的互动关系把握，特别是宏观层面如何理解和把握依法从严从重打击涉疫情防控犯罪的刑事政策与宽严相济刑事政策的关系，如何通过刑事政策合理妥适地渗入刑法特别是准确指导刑事司法实践，如何协调、化解从严从重打击涉疫情防控犯罪与坚持罪刑法定原则、保障人权原则的隐性冲突，也涉及微观层面涉疫情防控犯罪的刑法解释理念、解释立场与解释方法的选择问题。尤其是在疫情防控这一特殊背景下，如何把握涉疫情防控犯罪罪名的保护对象、法益性质定位及其在具体个案中的解释取向、利益衡量与价值位阶判断、解释方法权衡，是值得关注和深入思考的问题。

1997年《中华人民共和国刑法》（以下简称《刑法》）中涉疫情防控犯罪的主要罪名包括：妨害传染病防治罪，以危险方法危害公共安全罪，过失以危险方法危害公共安全罪，妨害公务罪，生产、销售不符合标准的医用器材罪，生产、销售伪劣产品罪，滥用职权罪，玩忽职守罪等。大体上来看，这些罪名分布领域广泛，在刑法典中所处的章节也较为分散。基于《刑法》分则是按照保护法益或曰犯罪客体的差异所做的类型化划分，这些关联罪名对应不同的保护对象，各自也具有不同的法益性质定位与归类。从这些法定罪名与涉疫情防控犯罪的关联性来看，涉疫情防控犯罪大致可以划分为两类：一类是具有直接关联性的涉疫情防控犯罪，值得关注的是前三个罪名；另一类是具有间接关联性的涉疫情防控犯罪或者说普通犯罪在疫情防控背景下的“异化”，这一类涉及的范围相对宽泛，从最高司法机关出台的司法解释文件的相关规定来看，常见多发的可以归纳为三十个左右的罪名。2020年2月10日，最高人民法院、最高人民检察院、公安部、司法部联合发布的《关于依法惩治妨害新型冠状病毒感染肺炎疫情防控违法犯罪的意见》（以下简称“两高两部意见”），将涉疫情违法犯罪归纳划分为十大类。从严格意义上来看，这十类中的前九类属于刑事犯罪范畴，第十类属于非罪的行政违法范畴。当然，前九类刑事犯罪与第十类行政违法行为仍然存在紧密联系，这首先涉及的是最为根本的罪与非罪（行政违法）区分问题，其次是此罪彼罪的区分与定罪量刑问题。具有直接关联性的涉疫情防控犯罪之间的相互关系如何理解和把握，在疫情防控现实情境下如何妥适区分和恰当运用，又如何在具体个案中保持和实现定性层面的同案同判和定量层面的量刑平衡，需要在刑法教义学层面进行深入分析。如何在平时和非常时期保持协调，合理控制刑法处罚范围和处罚的“度”，则需要结合疫情防控中的个案进行反思和检讨。这些问题既关涉宏观层面的刑事政策、刑法理念、刑法基本原则，也关涉微观层面的罪与非罪、此罪彼罪、定罪准确量刑均衡等刑法解释和司法适用，既是非常重要、具有研究价值的理论问题，也是打击和震慑涉疫情防控犯罪亟待明确和解决的重大现实问题。

二、疫情防控背景下依法从严从重的内涵把握与合理定位

（一）依法从严从重打击涉疫情防控犯罪的法理解读

依法惩治涉疫情防控犯罪，既是依法治国要求的具体体现，也是法治中国建设在特殊情境、紧急状态下接受检验和承受考验的生动、真实的底色展现。疫情防控背景下为什么要对涉疫情刑事犯罪从严从重处理，依法打击与从严从重是什么关系，相关司法解释文件规定是否具有法理根据，如何依法、妥当、准确理解和把握这些司法解释文件相关规定，是首先需要回答的问题。

第一，疫情防控背景下依法从严从重打击涉疫情刑事犯罪既是罪刑法定原则的内在要求，也是契合法治精神、建设法治中国的具体落实和法治立场彰显。依法从严从重打击涉疫情刑事犯罪的第一要义是依法打击，然而如果依法打击失去了法律规范的强力制约，将导致刑事司法权失去必要的约束，衍生司法权积极扩张吞噬行政权、僭越立法权的恶果，进而强化司法犯罪化倾向和重刑主义立场，这些都是违背罪刑法定原则要求的，也不为现代民主法治容忍和认可。刑法规范文本和实定法依据是开展涉疫情刑事犯罪惩治工作的基本遵循和根本指引，必须反复强调和时时处处明确提及，并切实贯彻落实在刑事司法实践当中。越是处于紧急状态、疫情越是吃紧要劲的时候，越要以法为本，依法而行，执法有据，不能恣意借由疫情防控而侵犯公民基本权利和个人自由，否则将最终背离法治的根本要义。在疫情防控期间，诸如未经当事人同意或知情而任意采集公民行踪轨迹，甚至非法公开并大范围在信息网络空间传播从而侵犯公民个人隐私、名誉权事件；恣意谩骂攻击为维持生计采购生活必需品的疑似感染者、密切接触者等人员及其家属，更有甚者波及相关人员所居住小区、辖区的居民，对其合理外出或临时、短暂突破隔离进行侮辱、诽谤甚至造谣传谣等违法犯罪行为；某些地方政府大范围采取与当地疫情实际情况、风险程度不相匹配和并非必要、非合理妥适的高强度隔离封控措施等事件。这些事件是存在合法性疑问的，与法治的基本原则、基本精神不相契合。有观点认为相关行为的出发点和主观目的是为了稳控疫情秩序，但是良好的目的和追求必须服从法治的要求和方向，采取的措施、手段和实施的过程都必须接受法治的检验。应当认识到疫情防控与保障公民合法权益之间并非非此即彼的对立关系，而是共同统一于依法治理的根本方向和旗帜下。也只有坚持依法惩治的基本原则，从严从重才能站得住脚、生得下根。

第二，疫情防控背景下依法从严从重打击涉疫情防控犯罪是坚持罪责刑相适应原则、主客观相一致原则和责任主义原则的体现，是对行为客观上破坏法秩序平稳状态之社会危害性与行为人主观上反社会性格之主观恶性的综合考量所对应采取的刑事举措。由于处在疫情防控的特殊时期，相关犯罪可能产生的实害结果远非平时所能及，对特殊时期的普通犯罪行为酌情予以从严从重惩处是罪责刑相适应原则的内在要求，也是契合行为客观上社会危害性大和行为人主观恶性深的当然应对举措。例如，在疫情蔓延、亟待医疗资源投入以遏制疫情的非常时期，故意杀害、伤害医护人员的案件，相较于非疫情时期其危害性显然更大，因为这种行为不仅侵害医生、护士等具体的作为一般人意义上的生命权、健康权，还侵害了以医生、护士为主体的医疗资源的充足供应与保障疫情防控秩序这一法益。再如，生产销售假口罩、假酒精消毒液、假呼吸机等特殊的涉疫情医疗类器材，不仅扰乱了正常的市场交易秩序，而且在疫情防控背景下这种行为可能使得相关防护和避免感染、阻断传播等措施归于无效，进而引发的恶果可能呈几何级放大。还如阻挠、妨碍、干扰、侮辱、拒不配合，甚至攻击执行疫情防控测温检查、隔离、消毒等工作的国家机关工作人员的妨害公务行为，不仅妨害了正常的执法活动，损害了有司及法律的权威，而且其主观恶性、产生的对抗疫情防控举措的社会负面影响和对稳定、控制疫情防控秩序的危害也较之非疫情时期更为突出和明显。从刑法教义学的角度来看，如果某种行为在侵害个罪的保护法益的基础上，附带性地侵害到另一值得刑法保护的法益，两个或多个法益的叠加，自然对个罪的不法与有责判断具有“加功”作用，具有从严从重处罚的事实根据[1]。与此相对应，行为社会危害性程度提升和行为人主观恶性增加，并造成多个法律保护的利益受损，理应比单独仅侵犯某一具体法益的情形需罚性和惩治力度要更大，相应的处罚量也应随之加大，这是罪责刑相适应原则的当然要求和具体体现。

第三，疫情防控背景下依法从严从重打击涉疫情防控犯罪是保护、维持、稳定和强化疫情防控秩序这一新生法益的现实要求，是弥补刑法规范供给不足、保障刑事司法回应社会稳定和公共安宁秩序的现实需要，也是催发和拓展法益机能的现实需要。涉疫情违法犯罪行为不仅造成了公众生命身体健康受侵害、财产权益受损等危害公共安全的恶果，而且强力挑战、冲击和严重侵害了生产生活的平稳安定、社会有序运转的社会秩序法益，特别是疫情防控秩序这一更为具体、更具针对性的新型法益。对于犯罪的本质，刑法理论上存在不同理解，主要是规范维持说、保护说与法益侵害说的分歧，但无论哪种学说，犯罪对法益的侵害和造成个人与社会受损的事实无法回避。因而，无论立足于哪一立场，法益侵害是认定、打击和震慑犯罪必须直面的重要内容。《刑法》分则第二章规定，危害公共安全罪的法益定位或曰犯罪客体是公共安全，即不特定或者多数人的生命身体安全和财产安全；第六章规定，妨害社会管理秩序罪的法益定位则是社会管理秩序。从宏观层面来看，涉疫情防控犯罪侵害的法益类型似乎可以归结为这两类犯罪。这两类犯罪的法益性质实际都可以看作是广义上的社会管理秩序，这种秩序既体现在平时，也体现在特殊时期，例如新冠肺炎疫情引发的涉疫情防控犯罪。针对涉疫情防控犯罪，从前述笔者的大致划分和“两高两部意见”的归纳来看，实际上牵涉的犯罪类型非常广泛，并不仅限于这两种犯罪，因而涉疫情防控犯罪的范围可能进一步突破《刑法》分则第二章和第六章的法益定位，还可能涉及第三章、第四章、第五章、第九章等章节犯罪。由此观之，疫情防控秩序这一新生法益的设定和理解并不是单纯依据主要打击的几个罪名所保护的法益予以定位，实际上是一个相对比较多元、复合、涉及犯罪类型广泛的综合性法益类型，很难单独或仅仅通过几个罪名、部分章节的犯罪及其法益直接定位，其是一个贯穿疫情防控时空全过程、各环节的系统性工程，涉及多种多样的指向不同章节犯罪的法益类型，因而其难以单纯根据既有立法设置的《刑法》分则具体罪名及其相对明确切割的法益类型进行明确界定。需要借助立体、综合的视角深刻理解和把握疫情防控秩序这一新生复合法益，而其既是涉疫情防控犯罪打击与惩治过程中进行刑法解释的目的指向，也是对相关犯罪行为进行体系解释的出发点与落脚点。而采取依法从严从重惩处的举措不仅是对这一新生复核法益复杂性、特殊性、复合性内涵的彰显，更是对其全面、无遗漏保护的现实需要。

（二）依法从严从重打击涉疫情防控犯罪与宽严相济刑事政策的关系

宽严相济刑事政策是我国的基本刑事政策，既是惩办与宽大相结合政策在新时期的继承、发展和完善，也是对特殊时期“严打”刑事政策的纠偏与矫正，是司法机关惩罚和预防犯罪、保障人权的重要指针和基本遵循。在疫情防控特殊时期，最高司法机关提出严惩涉疫情违法犯罪，突出强调“从严从重”，一些地方司法机关更进一步强调“从严从重从快”。这些做法是否合法、妥适？如何把握其与宽严相济刑事政策的关系？对此的解读将直接影响刑法规范适用的准确性、统一性和权威性，也将直接指引涉疫情违法犯罪的刑事司法适用方向。

特殊时期，受社会经济形势和社会治安形势变化的影响，刑事司法容易受到加大、加重处罚量的诱惑，具体体现在要么提高报应度，要么增加预防刑，力图在尽可能短的时间内取得立竿见影的规制效果，特别是最大限度地发挥刑法震慑的效果和一般预防的刑罚目的，本质上是从严的一面。在疫情防控特殊时期，最高司法机关发布的司法解释性文件所倡导和传递的严惩涉疫情防控犯罪显然也是受到疫情这一特殊事件的影响所致，二者具有明显的引起与被引起之因果关系。鉴于新冠病毒发病机理的特殊性与复杂性，特别是有效应对举措短时间内无法实现普遍化、民用化、市场化（直至目前，尚未有根本抑制、消解甚或消灭作用的医用疫苗，预防性疫苗的质量和效果还有待进一步观察），新冠病毒传染性强、受影响面广、“人—人”“人—动物”发病媒介联动规律尚未明确、世界范围内疫情防控一体化无法独善其身等诸多因素，医学领域等提出了一些论断，即新冠肺炎疫情具有进一步扩散蔓延的潜在威胁，甚至受到气候、季节、温度的影响而进行间歇性持续性反弹的逆周期性传染，新冠病毒可能如感冒等常见病一样存在于人们的日常生活之中，从“非常”变为“正常”。结合前述关于疫情防控秩序这一新型法益的性质定位与内涵解读，涉疫情相关犯罪侵犯的法益具有双重性甚至多重性，相关法益关联疫情防控的直接性与间接扩散性，使得疫情防控秩序具有一定程度的不明确性、不确定性，这对从严从重惩治涉疫情防控犯罪带来连锁反应和多米诺骨牌效应，即这一政策将在相当一段时间内存续和实施。那么应该怎么理解和协调其与宽严相济刑事政策的关系？如果疫情防控秩序将在相当长一段时间内持续，从“非常态”走向“新常态”，那么疫情新常态是否会影响宽严相济刑事政策的实施，使其过度集中于从严的一面？对此，必须予以明确回应，以稳定既有的疫情防控秩序并保持可预期性。

第一，从严从重打击涉疫情防控犯罪是宽严相济刑事政策从严的一面，但其受到“依法”惩治的直接制约，而且并不必然得出“从快”的结论。“两高两部意见”指出，对于在疫情防控期间实施有关违法犯罪的，要作为从重情节予以考量，依法体现从严的政策要求，有力惩治震慑违法犯罪，维护法律权威，维护社会秩序，维护人民群众生命安全和身体健康。从严从重打击涉疫情防控犯罪是依法惩治犯罪的下位政策，即使从严从重也必须依据法律规定，这是捍卫和恪守罪刑法定原则的当然要求，是在疫情防控的特殊时期也不能突破的底线。刑法是刑事政策不可逾越的藩篱，因而，不能单纯以从严从重的刑事政策要求突破既定刑法规范的刚性。即使疫情仍将在相当一段时间内长期存续，也不能单纯将从严从重打击涉疫情防控犯罪提高到与依法打击同等地位，甚至提升至上位政策，这是检验法治底线和规范底色的重要考验。此外，相关司法解释文件虽提出从严从重，但并未明确规定和普遍倡导“从快”。个别地方司法机关发布的相关司法性通知文件中在从严从重的基础上又进一步提出“从快”的要求，与最高司法机关的司法解释文件精神并不吻合，而且事实上这些地方各级司法机关在制定类似司法解释性质通知文件方面并非合法的适格制定主体，因而其制定权限、内容从根本上来看并不妥适。

所谓“从快”，是从诉讼程序角度考察，在处理某些刑事犯罪案件的过程中，相关司法机构密切配合，力求使得刑事诉讼程序快速推进并顺畅进入下一阶段，主要体现为快立案、速侦查、快起诉、速审判、快执行。如果不是非常严格的深究，且仍然在依法的框架下操作执行，所谓的“从快”并无根本性错误，也并非就一定与法治相违背。但问题是，在疫情防控的特殊时期，对于涉疫情防控犯罪一味强调“从快”能否保证办案质量，定罪量刑意见能否说服诉讼参与各方，能否真正达到震慑和预防犯罪、教育社会公众的法律效果与社会效果统一，显然并非不言而喻的结论。与此同时，刑事诉讼的推进实际上主要依靠查明事实真相，搜集和固定证据，本质上是人特别是司法机关及其工作人员在既定的时空条件下对于客观现象与已然实物的回溯性认识，这必然受到客观规律、客观背景和人的主观认识等各种因素制约和影响，但贯穿其中的仍然是犯罪实体问题认定这一主线。如果在诉讼程序中“急功近利”“贪功冒进”甚至有形式主义、效率高于正义等不合法治的观念和行动，那么刑事实体法的犯罪定性与量刑这一根本任务，必然不能得到妥当、合理、全面的思考、分析、斟酌与权衡。能否真正妥善解决涉案行为的定性与量刑，能否在保证公平正义的前提下追究被告人的刑事责任，是指引刑事诉讼程序开展的方向性指针，而这并非仅靠速度和一味强调效率就能实现。可以预见且令人不无担忧和疑虑的是，在因应最高司法机关发布涉疫情防控犯罪指导性案例的内在需求怂恿下，可能导致一些案件在舍弃深思熟虑、牺牲公平正义和法制统一的代价下获得所谓的效率价值，这从根本上已然背离了法治的初心与精神。因而，对于个别司法机关强调从快应当予以反思，保持必要的警醒和足够的清醒。紧急状态下法治只有恪守常态法治应有的底线和原则，保持与常态法治同样同质同态的操作，才能真正彰显法治中国建设的精义。

第二，从严从重打击涉疫情防控犯罪是宽严相济刑事政策从严的一面，但并非这一刑事政策的全部内容，即使是在疫情防控特殊时期从严从重打击犯罪也仍然存在从宽的一面，从宽存在的可能空间也意味着“宽以济严”的“相济”必然存在和必须体现。因此，司法机关不能单单停留在或过度集中于从严的一面，而应同时关注到从宽的一面，如此才能合理、准确、妥适地适用刑法规范以契合宽严相济的刑事政策。“两高两部意见”也注意到了这一点，在以绝对多篇幅规定从严内容的同时，指出了必须坚持从宽的一面。例如，“两高两部意见”针对虚假疫情信息案件指出，“对于因轻信而传播虚假信息，危害不大的，不以犯罪论处”。如果围绕服务于疫情防控秩序的总目标和法益指向，这类行为有可能一概或大范围地被认定为编造、传播虚假信息类犯罪。结合“两高两部意见”规定，可以看出其已经发现如此理解和适用相关罪名存在不妥，也难以与行政违法行为区分，故而特别指出如果属于轻信且未造成较大危害的可以不认定为犯罪，进而以非罪评价的行政违法认定，适用治安管理处罚法处理。从刑法教义学的角度出发，行为人轻信相关虚假信息进而传播的，至少在主观罪过层面存在“明知+放任”的可能情形，成立故意型的传播虚假信息类犯罪应该是没有问题的，但是行为人主观上毕竟不属于直接故意的积极追求危害结果发生的情形，而且疫情等突发事件和紧急状态裹挟着铺天盖地、真伪俱存的信息网络舆论很可能引发行为人主观上认识判断的轻率和松懈谨慎识别意识，故而对于这类行为人可予谴责和非难的程度相对没那么高，对其进行刑事处罚也非十分必要和紧迫的，当罚性和需罚性仍然存在可以容忍的空间。结合此行为造成的危害后果并非十分严重，可以考虑予以从宽方向的处理，这是合理妥当的，也能为行为人和社会公众所理解、认同。

再如，针对在疫情防控期间实施破坏交通设施的犯罪，“两高两部意见”指出：“办理破坏交通设施案件，要区分具体情况，依法审慎处理。对于为了防止疫情蔓延，未经批准擅自封路阻碍交通，未造成严重后果的，一般不以犯罪论处，由主管部门予以纠正。”疫情初期上下级之间直接传导、层层压实责任导致划分片区各自为政的隔离与防控，典型的是直接的物理切断和属地分割，因而多处地方的道路交通设施受到破坏，擅自封路、随意管制严重妨碍交通畅行。这些行为造成道路交通设施受损进而造成潜在的道路交通安全隐患，严重妨碍了道路通行效率，如果从刑法教义学的角度出发并结合刑法关于破坏交通设施罪的相关规定，完全可能构成此罪。但是考虑疫情暴发的突然性、极强的传染性和巨大的危害性，一些举措难免过激，且相关行为人并非单纯为破坏而破坏，出发点和落脚点都在于阻断疫情借助“人传人”跨区域传播进而避免陷入失控状态，在未造成特别严重后果的情况下，在根本上仍然契合稳定疫情防控秩序的根本目标，因而也是可予宽宥和从宽处理的，一概犯罪化甚至严厉处罚并非上策。相应地，交由相关负责的行政执法机构或主管部门进行纠正处理更加高效、直接、妥当，如果进行犯罪化评价并给予严厉刑罚处罚，不仅程序繁杂、时效性较差，带有不可避免的滞后性和有失公允，也可能不利于疫情防控秩序稳定背景下的人心稳定和实现疫情防控的有效性、及时性。“两高两部意见”针对这类擅自封路甚至破坏交通设施行为予以区分和具体分析，从而避免一刀切式的泛化入罪评价和重刑处罚，是妥适的，在本质上是契合宽严相济刑事政策从宽的内在要求的。

上述这些非罪化认定意见在本质上坚持了宽严相济刑事政策从宽的一面，避免从严的一面过度占据这一政策的核心和主导地位，释放了处罚轻量化的应有内涵，避免了一概犯罪化、刑罚化的司法犯罪化倾向和重刑化的重刑主义立场，使得宽以济严得到恪守和落实。事实上彰显疫情防控背景下从宽的可能空间仍然现实存在，不容人为忽视、轻视、回避和抹杀。只有合理妥当地把握宽和严各自的内涵和尺度，才能实现双赢的效果，并发挥合力助力疫情防控秩序稳定根本目标的实现。

第三，即使在可预见的相当长一段时期内，从严从重打击涉疫情防控犯罪只能作为特殊时期、紧急状态下的刑事政策要求，是疫情防控背景下宽严相济这一基本刑事政策的紧急微调，从严从重和宽严相济二者并不存在根本冲突，不应人为制造二者对立的假象。从严从重打击涉疫情防控犯罪作为下位的、特殊时期的刑事政策要求，不可能也不应该挑战甚至取代既定的宽严相济基本刑事政策，不能将不够明确、持续、普遍、广泛存在的新冠病毒及其引发的新冠肺炎作为借口，长时间、大规模、泛化适用这一政策要求，这既不合法，也不合适，有失偏颇，亦难长久。正如有学者指出的，依法从严从重尽管不能作为刑法治理社会的长期政策选择，但是作为非常时期刑法适用的政策选择，具有合理性。同时，依法从严从重处罚不是“严打”政策的复活，而是要在宽严相济刑事政策之下运用，以免带来助长刑法工具主义的风险[1]。故而，依法从严从重打击涉疫情防控犯罪的刑事政策毕竟只能是短期内的政策选择，不可能也不应当成为长期的刑事政策方案，更不能因为新冠病毒的特殊性和新冠肺炎疫情的“新常态化”而蜕变为基本的刑事政策，其仍然是宽严相济刑事政策的下位范畴，宽严相济刑事政策的基本刑事政策地位与定位应当予以捍卫。

（三）依法从严从重打击涉疫情防控犯罪与罪刑法定原则的坚守

在疫情防控背景下，刑法作为打击、震慑、预防相关违法犯罪的有力武器必须使用，但要妥当使用。针对涉疫情违法犯罪行为，在强调依法从严从重打击的政策要求下，如何把握罪与非罪将直接决定刑法的作用范围和刑罚的适用效果，并影响行政违法与刑事违法、行政处罚与刑事处罚的边界划分；如何把握此罪彼罪将直接影响定罪量刑的明确、精准、科学与否。这些问题的本质即依法从严从重打击涉疫情防控犯罪与罪刑法定原则的关系。罪刑法定原则强调法无明文规定不为罪、不处罚，隐含并非时时处处刑法都要冲锋在前，刑法必须有自己合理的角色定位，即使在进行刑事犯罪化时也要准确区分此罪彼罪，否则就可能导致法无“此罪”的明文规定本不应定罪处罚的，但却作为明文规定的“彼罪”定罪处罚。在疫情防控背景下，如何看待和恪守罪刑法定原则，学界存在不同观点。

第一，关于刑法惩“疫”的合理定位。有观点认为，在全面抗“疫”的关键时刻，刑法不能缺位，刑法必须当仁不让，“攻坚当用重典”，以取得“刑法进步一小步、社会治理推进一大步”的良好效果[2]。对于新冠肺炎疫情期间发生的种种恶行，应当实行从严惩处的特殊刑事政策，给予严厉的刑罚制裁；必须用足用好刑法，严厉惩治[3]。虽然特殊时期确实无法回避刑法的特殊功效，但不能一味强调和过度宣扬刑法“单枪匹马、冲锋在前、一骑绝尘”的惩“疫”功能。毕竟，刑法再有功效，也只是整个法律体系中的一个部门法而已。短期内刑法只能取得药量猛、见效快的逻辑结论和表面印象，但是包括疫情防控在内的社会治理是一个综合性、系统性工程，过度渲染刑法的突出效果容易向中央上层和社会大众传递出一种只要刑法强力出击就能及时止“疫”、万事“免疫”大吉的隐性信号和内心确信。事实上此次疫情暴发凸显的不是刑法惩治涉疫情违法犯罪能够起到立竿见影的效果，反而是暴露了我国在疫情防范和预警、处置等多方面、多领域的管理应对体制机制存在不可忽视的问题、短板和漏洞，如“吹哨人”处置问题，也暴露了我国国民公共卫生素养、卫生健康安全意识、传统饮食就餐文化存在的陋习旧念等诸多问题。这些问题的暴露直接影响和制约了疫情防控的深度、广度、宽度和力度，乃至疫情可控及至消除。如果不能从根本上重视和下大力气解决这些问题，而妄图以刑法一家之力取得抗“疫”成功是不现实的，也是刑法不可承受之重，需要持之以恒地扭转这种犯罪化、重刑化观念导向，以实现刑法本身的“正本清源”。

此外，刑事司法领域一直存在前置违法行为犯罪化、轻度行为重度化、“以刑代行”等处理和惯常做法，使得“两法衔接”沦为刑法“一家唱双簧”，刑法理论上还存在与此相应的司法犯罪化理论观点支持。这就使得刑法在一些领域挤压甚至“吃掉”行政法的适用乃至生存空间，如反恐领域、涉黑违法犯罪领域、非法经营领域、制假售假领域、权利瑕疵行使与敲诈勒索领域、以危险方法危害公共安全领域、交通肇事领域、寻衅滋事领域等。这实质上是刑事违法与行政违法的边界没有得到清晰、明确的划分。在疫情防控背景下，对涉疫情违法犯罪行为一概犯罪化和予以严惩，容易消解刑法的谦抑性原则，进而消除行政违法与刑事违法的界限，不当膨胀刑法涉疫犯罪圈，这从根本上有违罪刑法定原则的内在精神，需要审慎对待。疫情防控是一场耗时长久的攻坚战、持久战，不是单纯倚重刑法就可全面出击、一战而定，需要诸多部门法合力、诸多社会综合治理体制机制革新完善共同协力、国际国内统筹协调互助合作助力才能取得最终的胜利，一味单方面强调和过度凸显刑法的功效，并非抗“疫”成功的“金钥匙”，可能引发背离罪刑法定原则、侵犯人权、消解自由、挑战法治等诸多深层忧虑和质疑。

第二，关于依法从严从重打击涉疫情防控犯罪在定罪量刑中的具体理解与操作执行。刑法处理某一行为和案件，涉及定性和定量两个方面，前者指涉定罪问题，具体为罪与非罪、此罪彼罪问题，后者指涉量刑问题，具体为刑罚有无、轻重、均衡协调问题。在疫情防控背景下，依法从严从重打击涉疫情防控犯罪的政策要求应当如何落实于定罪与量刑两大领域才不失偏颇，刑法理论上存在争议和分歧。大体而言，存在两种不同看法和认识。一种观点认为，只要是在疫情防控期间实施妨害疫情防控的犯罪，无论是行为及其后果的客观危害，还是行为人的主观恶性和人身危险性，都具有从重处罚的充分根据。而且针对涉疫情典型个罪以危险方法危害公共安全罪为例，得出如下结论：“就故意传播新冠病毒病原体构成的以危险方法危害公共安全罪来说，固然行为人是因故意传播新冠病毒病原体这种特定的物质才构成犯罪的，但在疫情防控期传播与在非疫情防控期传播，造成的危害有着显著的差异。”[3]如此理解，也在“两高两部意见”中有所体现。亦即，对于所有涉疫情防控犯罪行为一律从严从重处罚，不仅在定罪上偏向犯罪化的从严入罪解释，而且在量刑上也要较之平时从重处罚。另一种观点则认为，从严意味着法网严密，从重意味着在法定刑幅度内适当加重，对同一个案件，不能对同一法益进行双重评价，既从严解释又从重处罚，以免“同一只羊被剥两次皮”[1]。按照第一种观点的理解，带来的结果就是，故意传播新冠病毒病原体行为本身已经通过刑法个罪的构成要件特别是客观构成要件，被解释为“与放火、决水、爆炸、投放危险物质”具有相当公共安全危险性、手段方法同质性、危害程度和后果相当性的构成要件，从而被认定为满足以危险方法危害公共安全罪的构成要件符合性，还要在违法性与责任层面进一步加重刑罚量，这显然是将同一行为在定罪量刑两个层面反复评价和使用，本质上违反了刑法中“禁止重复评价”原则。因此，第一种观点不具有区分性，有以偏概全之嫌，分析也较为表面、抽象，第二种观点更可取。针对涉疫情防控犯罪如果存在罪与非罪的争议，从维护疫情防控秩序这一非常时期、特殊情形下的新生法益性质定位和解释目标方向出发，可以根据具体情形采取适当的、必要的入罪解释，但这已经在罪与非罪问题上体现出了从严的倾向，如此则不应再行从重甚至加重处罚，这从根本上违背了罪刑法定原则的意旨。严厉惩治严重妨害疫情防控的犯罪行为并非刑法单方行动、一家独断，刑法具有非常明显的特殊预防和一般预防功效，但是这种预防功效也存在极限，不可过度拔高和片面化、绝对化。事实上，疫情防控是一盘大棋，需要全体群众配合与服从，任何妨害疫情防控措施的行为都不被允许，从严从重处理可以强化积极一般预防效果，但不能极端化[4]。

此外，从量刑的角度来理解从严从重处罚，除了坚持禁止重复评价原则，还需要注意量刑尺度问题。从刑法理论上，有的学者认为此处的从重处罚必须是在法定量刑幅度内从重处罚，有的认为还包括突破本应论处的量刑幅度进行“越格处罚”。然而罪刑法定原则同样作用于量刑领域，从重处罚与加重处罚在严格意义上不是一回事，不能混淆和替代。《刑法》明文规定了特别减轻处罚制度，这是由立法者制定的，但却没有相应的特别加重处罚制度。因而，涉疫情防控犯罪依法从重处罚，不能越格、出格量刑，不允许超越个罪的构成要件对应的法定刑幅度，而上升到上一格法定刑幅度内量刑[1]。依法从严从重打击涉疫情防控犯罪必须在涉案行为对应的、既定的个罪法定刑幅度内量刑，而不能借由最高司法机关的司法解释文件规定或文件从严精神的解读恣意进行“越格处罚”，这是不符合罪刑法定原则要求的。

疫情突发、社会失序、涉疫情防控犯罪激增，凡此种种莫不在挑战和冲击着刑法的罪刑法定原则。然而，越是特殊时期、紧急事态，越能考验和检验法治的底线与底色。在从严从重甚至从快打击涉疫情防控犯罪的现实背景下，坚持罪刑法定原则并非易事。但必须明确和反复强调的是，越是防疫的关键时刻，越应该坚守法治立场。《刑法》第3条所规定的罪刑法定原则在任何时候都是不可动摇的“铁则”，在防疫期间办理刑事案件也必须遵守这个原则的基本精神[5]。无论是涉疫情防控犯罪的刑事打击，还是涉疫情违法行为的行政处罚，都必须依法而行，越是特殊时期越要加强法治的作用，运用法治思维和法治方式来开展疫情防控，提高疫情防控法治化水平[6]。这不仅是对每一个打击和惩治涉疫情违法犯罪行为的执法者、司法者的要求，更是对刑法罪刑法定原则的重申和倡扬。捍卫罪刑法定原则不应只是一句口号，而应落实在具体的法治特别是刑事司法实践中。如果在疫情防控的非常时期、特殊情境下，我们依然能够坚持坚守罪刑法定，那么正常情况下、和平时期我们更能够做到遵循和践行罪刑法定原则，虽然道阻且长，但行一步有进一步的欢喜和最终完全实现的可能。

三、涉疫情防控犯罪刑法适用教义学分析

（一）新冠肺炎疫情防控背景下涉疫情直接关联三罪名适用争议

涉疫情防控犯罪中，出镜频率最高、危害最为严重的罪名主要有三个，即以危险方法危害公共安全罪、过失以危险方法危害公共安全罪、妨害传染病防治罪。从刑法理论上区分这三个罪名并非难事。以危险方法危害公共安全罪和过失以危险方法危害公共安全罪的区别主要在于二者的主观罪过不同，前者是故意，包括直接故意和间接故意；后者则是过失，而在客观方面二者则是一致的。以危险方法危害公共安全罪和妨害传染病防治罪的区别，则主要在于客观构成要件、主观罪过、侵犯法益或曰犯罪客体之差异，但在疫情防控背景下，二者在客观方面可能存在某些竞合引发刑法适用争议。过失以危险方法危害公共安全罪和妨害传染病防治罪的区别，同样存在客观构成要件、主观罪过、侵犯法益或曰犯罪客体之差异，但在疫情防控背景下二者在客观方面也可能存在某些竞合引发刑法适用争议。与此同时，妨害传染病防治罪的主观罪过和犯罪性质如何界定，刑法理论上还存在争议：一是在主观罪过方面，存在故意、过失、故意过失兼具的混合罪过等不同观点，这将引发妨害传染病防治罪与以危险方法危害公共安全罪、过失以危险方法危害公共安全罪在主观罪过方面划分界限的争议；二是在犯罪性质和犯罪分类方面，存在（故意）抽象危险犯、过失危险犯等不同看法，这将对妨害传染病防治罪的入罪要件和既遂标准产生重要影响，进而引发罪与非罪、此罪彼罪、既未遂形态判断的争议。故此，这些问题的存在和理论争议、实践分歧都可能在刑法适用和司法实务领域进一步增加准确区分三罪名的难度。

从涉新冠肺炎疫情犯罪规制和刑事司法适用的角度来看，为了恪守罪刑法定原则和准确出入人罪，同时确保刑事司法适用的统一性、一致性与协调性，在积累2003年抗击“非典”疫情司法实践经验的基础上，最高司法机关针对涉疫情直接关联的上述三个罪名的理解与适用提出了指导性意见，并通过相关司法解释予以明确。这最早见之于2003年打击和惩治涉“非典”疫情违法犯罪的司法解释即《关于办理妨害预防、控制突发传染病疫情等灾害的刑事案件具体应用法律若干问题的解释》（以下简称“2003年司法解释”）中。其主要将涉疫情防控犯罪聚焦于以危险方法危害公共安全罪和过失以危险方法危害公共安全罪两个罪名，没有涉及妨害传染病防治罪，似乎有意无意忽略了此罪的存在和适用空间，抑或是认为过失以危险方法危害公共安全罪可以包容此罪，而无单独提及的必要。与此同时，这一司法解释对于“突发传染病疫情等灾害”的规定实际上突破了涉传染病防治相关行政前置法的法定犯罪，因而认定为以危险方法危害公共安全罪和过失以危险方法危害公共安全罪两个罪名，可以相应地扩大刑法的打击范围和处罚空间，这在一定程度上影响和制约了妨害传染病防治罪的适用范围，或许可以解释为过失以危险方法危害公共安全罪可以包容妨害传染病防治罪的侧面印证。

2020年2月10日发布的“两高两部意见”则作出了一些新的规定。相较于“2003年司法解释”，“两高两部意见”规定的内容更为细致、具体，而且在以危险方法危害公共安全罪认定情形中明确区分了不同对象即已经确诊的病人、病原携带者和疑似病人。已经确诊的病人只需满足“脱管”和“入公”即可认定构成犯罪，实际上属于行为既遂型入罪；病原携带者和疑似病人除了满足“脱管”和“入公”要求，还需要出现相应的结果即“造成新型冠状病毒传播”，而这主要是事后考察得出的判断，本质上属于后果既遂型入罪模式。此外，“两高两部意见”没有涉及过失以危险方法危害公共安全罪的认定，而是直接采用“其他”这一语词，径直由以危险方法危害公共安全罪降阶过渡为妨害传染病防治罪。在妨害传染病防治罪认定中，要求“引起新型冠状病毒传播或者有传播严重危险”，实际上混杂着结果犯的实害结果与危险犯的具体危险，甚至抽象危险两种不同的入罪限定要件，这隐含着对妨害传染病防治罪的司法适用存在扩张兜底与必要限缩的双重考虑[7]。

从整体上比较这两个司法解释规定，前者未涉及妨害传染病防治罪规定，主要集中于以危险方法危害公共安全罪与过失以危险方法危害公共安全罪的区分，而且仍然明确了过失以危险方法危害公共安全罪仍然存在适用的可能性与必要空间；后者则明确区分以危险方法危害公共安全罪与妨害传染病防治罪，但未涉及过失以危险方法危害公共安全罪，似乎排除了过失以危险方法危害公共安全罪适用的可能。如果不认真把握三个罪名的关系，很容易造成错误解释和此罪彼罪适用误区，甚至衍生处罚漏洞。

如何准确区分上述三罪名以及如何把握其引发的争议和分歧，同样在最高司法机关发布的指导性案例及地方各级司法实践案例中有所体现。从全国首例涉新冠肺炎疫情犯罪案件—2020年1月青海苟某涉嫌妨害传染病防治罪，到最高人民检察院、最高人民法院各自发布的第一批十个依法惩处妨害疫情防控犯罪典型案例，再到后续常态化、规范化、机制化发布的相关涉疫情防控犯罪处置案件，相同或类似行为的处理不尽一致。应当说，一些典型案例的处理具有标杆性、风向性、引领性作用，对其后的相关涉疫情防控犯罪认定和司法处理提供了蓝本，也进一步显示了最高司法机关对本案之后相同或类似行为的司法立场与态度。但是，纵观全国包括公安机关在内的各级各地司法机关，在不同刑事诉讼阶段中对于三罪名理解与适用上存在分歧。即使是在最高检、最高法等最高司法机关层面，相关案例的认定意见和自身态度、立场亦存在抵牾，特别是以危险方法危害公共安全罪和妨害传染病防治罪的界限区分和具体把握问题。根据“两高两部意见”规定，除前述两种司法解释规定情形外，一般应当认定为妨害传染病防治罪。此外，对于明知自身已经确诊为新冠肺炎患者或者疑似病人，出于报复社会等主观故意，恶意散播病毒、感染他人，后果严重、情节恶劣的，也应当以危险方法危害公共安全罪定罪处罚。从此规定及其进一步解读中可以看出，违反传染病防治法的规定，拒绝执行卫生防疫机构依照传染病防治法提出的防控措施，引起新型冠状病毒传播或者有传播严重危险之行为，只有在不符合《刑法》第114条、第115条第1款规定的情况下，才能依照《刑法》第330条的规定以妨害传染病防治罪定罪处罚。这就意味着，实施这类行为仍然存在适用以危险方法危害公共安全罪的可能，并不必然成立和适用妨害传染病防治罪。这实际上内在显示出这两个罪名存在一些交叉或者重合，而以危险方法危害公共安全罪本身是故意犯罪，作为放火罪、决水罪、爆炸罪等危害公共安全犯罪的兜底条款，一般认为是危险犯而且是具体危险犯。如果认为以危险方法危害公共安全罪和妨害传染病防治罪存在一些交叉或者重合，那么侧面引申的结论就是妨害传染病防治罪是故意犯罪或者属于危险犯。但是对于妨害传染病防治罪的罪过和犯罪形态，理论上存在不同看法，较为传统的主流看法认为此罪属于过失犯，另一观点认为属于过失危险犯的特殊立法例，还有观点认为属于兼具故意与过失的混合罪过。以危险方法危害公共安全罪和妨害传染病防治罪可能发生重合的领域应当集中体现在行为人实施了相关行为可能产生的危险状态这一危险犯领域，这同样也适用于过失以危险方法危害公共安全罪和妨害传染病防治罪可能发生重合的领域。至于行为人的主观罪过则只能在故意过失之中必居其一。一般而言，妨害传染病防治罪的行为人在主观上对于结果发生的态度是排斥、反对的，认定为过失较为合理，这需要结合具体案情做具体分析，从而区别于以危险方法危害公共安全罪。因此，妨害传染病防治罪应属于过失危险犯，

在典型案例之外，各级各地司法实践对于一些涉疫情防控犯罪案件的处理不一。例如，对于“明知自己感染病毒后向他人吐口水或在电梯按钮处涂抹口水的行为”“在发烧情况下对医生及社区疫情防护工作人员故意隐瞒湖北旅居史的实情，并与多人密切接触的行为”“在就医的过程中，隐瞒与重点疫区人员接触史的行为”“出现发热症状，没有主动向所在镇（街道）报告，密切接触人群的行为”等，在一些地方司法实践中仍以涉嫌以危险方法危害公共安全罪予以认定和处理，这表明相关行为的定性仍然存在认定疑点和分歧，本质上还在于对涉疫情防控三罪名的准确区分和关系把握上。总的来看，上述涉嫌或认定为妨害传染病防治罪的典型案件或最高司法机关选取确立的指导性案例，涉案行为人在行为方面存在一些共同点或相似之处：故意隐瞒国内湖北、武汉旅居史或者国外（尤其是新冠肺炎疫情高危地区）旅居史或新冠病人接触史，违反隔离规定，造成密切接触者被集中、大量隔离或出入公共场所、公共交通工具被封闭等后果。行为人既有新冠肺炎确诊人员，也有疑似人员，大都未认定为以危险方法危害公共安全罪或过失以危险方法危害公共安全罪，而是以违反传染病防治法规定，拒绝执行卫生防疫机构依照传染病防治法提出的预防、控制措施，造成新冠病毒传播或者有传播严重危险等后果，认定为妨害传染病防治罪。

（二）三罪名解释与适用的规范判断

结合刑法规定、司解释文件精神、新冠肺炎疫情具体症状和前述已发布的典型案例，在疫情防控背景下准确认定和区分这三个罪名，需要具体讨论，不可一概而论，特别是要审慎把握被告人对自身病情症状的认识和造成新冠病毒传播或传播危险与危害公共安全的关系。具体而言，可以从以下几个方面来具体区分和把握。

第一，针对故意传播型的行为，并非一概成立以危险方法危害公共安全罪。需要考察以下要素：一者，被告人的行为是否真正地、实质地危害公共安全，满足以危险方法危害公共安全罪的罪状要求和罪质要求。以危险方法危害公共安全罪的罪质和犯罪类型归属，理论上存在具体危险犯和抽象危险犯的争议，笔者倾向于具体危险犯。结合《刑法》第114条的法条表述和准确把握第114条和第115条第1款的内在逻辑关系，以危险方法危害公共安全罪作为此条款的兜底罪名，并非整个第二章危害公共安全罪的兜底罪名。行为人实施的行为必须内在地满足本罪的罪质即足以发生危害公共安全的危险或曰可能性，才能入罪，如果导致更为严重的重大人员伤亡或财产损失这一实害结果，只产生法定刑升格的结果，二者在罪质核心部分是一致的。因而，单纯以行为人实施了所谓危害公共安全的行为这一表述认定入罪，事实上颠倒了事件即行为与结果发生顺序的当然逻辑流程，只有行为在根本上足以产生危害公共安全的危险这一广义上的结果（狭义上仅指实害结果），才能认定为属于危害公共安全的行为，进而认定为以危险方法危害公共安全罪。如果行为根本不可能导致或者产生危害公共安全的实质危险，则不能认定。这种足以产生危害公共安全的危险是具体的而非抽象的，必须结合案情予以综合判断和认定。单纯以案件中行为人实施了所谓危害公共安全的行为这一表述来证明其行为危害公共安全，实际上颠倒了思考问题和定性判断的逻辑顺序，犯了循环论证的错误，当然无法合理妥当地解释和准确把握以危险方法危害公共安全罪的行为本罪，这同样体现在涉疫情防控背景下的相关行为判断。如果被告人拒绝执行相关疫情隔离、治疗或者防控措施造成他人被隔离、观察等后果，这本身并不能认定为达到足以危害公共安全，从根本上仍然需要结合公共安全的内涵，聚焦和着重考察涉案行为是否足以造成新冠病毒及新冠肺炎疫情传播或者有传播的现实的严重危险，否则即不充足以危险方法危害公共安全罪的罪质要求，容易造成不必要的不妥当的入罪扩大甚至泛滥，这是必须加以警惕和避免的。需要考察被告人的医学身份属性认定和自身主观认知、其他客观环境等要素综合判断，而不能仅从被告人的单一视角认定，从而产生错漏。二者，必须区分不同的被告人在医学和传染病学领域的专业划分和认定标准，同时结合我国相关法律法规，特别是传染病防治相关行政法律法规予以判断。被告人主要可以划分为三种类型，即已经确诊的新冠肺炎病人，病原携带者，疑似病人或曰疑似感染者、无症状感染者。三者，必须具体、认真结合被告人自身的患者类型在医学、传染病学等专业领域的划分并考察其他主客观因素，综合判断行为人自身对于传播行为、密切接触行为、危害公共安全行为及其造成的后果等的主观认知。已经确诊的新冠肺炎病人、病原携带者，其行为必须同时满足拒绝隔离治疗或者隔离期未满擅自脱离隔离治疗，且进入公共场所或者公共交通工具危害不特定或者多数人生命财产安全的，才能构成以危险方法危害公共安全罪。如果已经确诊的新冠肺炎病人、病原携带者仅仅是单纯拒绝隔离治疗或者隔离期未满擅自脱离隔离治疗，但未进入公共场所或者公共交通工具，并未造成新冠病毒传播危害公共安全的，其行为不应认定为以危险方法危害公共安全罪，可根据情形认定为妨害传染病防治罪。尚未确诊的行为人出现诸如发烧、感冒、咳嗽、胸闷等症状，误以为是流感等普通感冒，未加以注意造成新冠病毒传播的，其行为不应认定为以危险方法危害公共安全罪。如果行为人主观上存在过失，且造成新冠病毒传播危险足以危害公共安全的，其行为可以认定为过失以危险方法危害公共安全罪。如果行为人仅仅是拒绝执行卫生防疫机构依照传染病防治法提出的预防、控制措施，可能造成新冠病毒传播危险则认定其行为为妨害传染病防治罪。对于新型冠状病毒感染肺炎疑似病人，如果行为人因为自身文化知识水平过于低下、生活环境极度恶劣、外界宣传信息难以接触或自身功能器官障碍确实难以认识或判断，拒绝隔离治疗或者隔离期未满擅自脱离隔离治疗或进入公共场所或者公共交通工具，而造成新型冠状病毒传播的，其行为不应认定为以危险方法危害公共安全罪和过失以危险方法危害公共安全罪，可根据情形认定为妨害传染病防治罪。四者，必须区分单纯故意隐瞒国内湖北、武汉旅居史或者国外（尤其是新冠肺炎疫情高危地区）旅居史或新冠病人接触史的故意和故意传播新冠肺炎病毒的故意和危害公共安全之故意。有前者未必具有后者，二者不能等同，不能将日常用语中的故意内涵等同于刑法中故意犯罪的故意内容，造成行为罪质升格化、严重化，不可将单纯隐瞒上述旅居史、接触史等行为的故意一概认定为传播新冠病毒、危害公共安全的故意，更不应不考虑具体案件情形一概认定为以危险方法危害公共安全罪。五者，针对疑似病人这一对象，除满足上述条件外，还必须考察其行为有无造成新冠病毒传播的后果，这在一定程度上突破了以危险方法危害公共安全罪作为具体危险犯的刑法基础理论共识，事实上也相应地限制了此种类型人员入罪的范围，本质上是较为合理妥当的。

第二，疫情防控背景下过失以危险方法危害公共安全罪的认定，必须达到和满足两个要求：一者行为人的过失行为足以危害公共安全；二者，行为人的行为必须造成相应的入罪结果。这不仅是过失犯作为结果犯的题中之意，也是《刑法》第115条第2款的法定要求。但正如本罪对应的故意犯罪即以危险方法危害公共安全罪是具体危险犯，本罪在本质上也可以认为是过失危险犯，但是单纯造成某种危险还不能满足入罪要求，必须实际发生相应的构成要件结果。按照“2003年司法解释”的规定，行为人作为已确诊者和疑似患病，拒绝防疫措施，可能构成本罪，而非认定为妨害传染病防治罪，这事实上保留了本罪在以危险方法危害公共安全罪与妨害传染病防治罪之间的适用可能与空间。而在2020年“两高两部意见”中则未提及本罪，这是不妥当的，应当肯定本罪的适用必要性与可能余地。此外，本罪要求行为人在主观上是过失，其中包括过于自信的过失，其与间接故意的区分在司法实践中是一个难点，证据指控也是一个问题，在疫情防控背景下如果坚持从严惩治政策下的从宽解释构成要件和入罪解释，可以就高不就低而认定为以危险方法危害公共安全罪，但在量刑上应当做好与过失以危险方法危害公共安全罪处罚的衔接，防止过度失衡。毕竟如前所述，如果在罪名认定上已经从严从重，不应在量刑上再行如此，否则有违罪责刑相适应原则。对于过失以危险方法危害公共安全罪与妨害传染病防治罪在法条关系上的理解存在不同观点：一种观点认为二者是想象竞合关系，理应采用从一重罪（从重）处罚原则[1]；另一种观点认为二者是法条竞合关系。对此，从检察机关指控犯罪的角度考察，最高人民检察院认为，妨害传染病防治罪危害公共卫生，实际上也是一种危害公共安全的行为，其与过失以危险方法危害公共安全罪，实际上是法条竞合关系，应当按照特别法优于一般法的适用原则，优先适用妨害传染病防治罪；适用妨害传染病防治罪更能准确评价行为性质，能够更好、更直接地体现在防控疫情这一特殊时期的警示、教育效果[8]。两罪的关系应当是交叉竞合关系，至于这种交叉竞合关系是认定为想象竞合还是法条竞合的理论分歧还可以再讨论。因为疫情防控秩序这一法益和维护公共安全并非截然区分、相互对立的，而是存在你中有我、我中有你的情形，对此，仅仅认定为侵犯其中一种法益似乎并不全面、妥当，也不符合事实。此外，从最终处理结果来看，比较二罪的法定刑，实际上差别不大，无论是认定为想象竞合还是法条竞合都不会放纵犯罪，仍然符合罪责刑相适应原则。考察既有司法实践，不少司法机关选择妨害传染病防治罪，这显示出罪名选择的偏向性，但并无根本不妥。

第三，针对无症状感染者，如果行为人事前未知晓本人患病情况，也没有新冠肺炎疑似症状出现，未执行或者拒绝遵守隔离治疗规定，或进入公共交通工具、出入公共场所，则其行为不应认为构以危险方法危害公共安全罪，可构成妨害传染病防治罪；如果行为人在已经知晓本人患病的情况下，仍然未执行或者拒绝遵守隔离治疗规定，或进入公共交通工具、出入公共场所，造成新冠病毒传播的，可构成以危险方法危害公共安全罪。针对诸如多次核酸检测结果不一致的情形，行为人违反防疫措施造成新冠病毒传播危险的，即使是医护专业人员或医学、传染病学专家也无法做法准确判断和区分，而行为人在主观方面的认识更难以达到专业人员的认知水平和判断能力，认定为故意传播型的以危险方法危害公共安全罪并不妥当，可以按妨害传染病防治罪处理。如果行为人在专业结构检测确诊或自行进行核酸检测获知结果后再进行传播或者引发新冠病毒传播危险或实际传播的，则应认定为以危险方法危害公共安全罪。

第四，妨害传染病防治罪的个罪认定除了与前述两罪名区分以外，其自身在疫情防控背景下仍然存在一些问题需要加以分析和解决。妨害传染病防治罪作为一个比较典型的法定犯、行政犯，与传统的自然犯、刑事犯不同，在罪状规定方面表现为空白罪状，属于开放的构成要件类型。本罪以法定犯典型的立法文字表述“违反……规定”为标志，属于显性的空白罪状。而且认定本罪无须刑事立法规定过多的介入，基本上直接取决于对于行政前置法相关规定的认定和把握，在构成要件的判断方面明确需要完全依赖和援引其他非刑事法律规范，在构成要件的开放程度方面属于绝对的空白罪状。罪刑法定原则是刑事立法、刑事司法和刑法解释必须恪守的根本准则，结合法定犯的罪状规定和罪质，可以发现这类犯罪过度依附于非刑事法律规定特别是行政前置法，由于其天然地具有空白性、开放性、非刑事法律专属性，隐性地埋下了可能违反罪刑法定原则的种子。特别是从罪刑法定原则的衍生内涵来看，这类法定犯的立法规定和文字表述可能违反刑事立法明确性的要求，与具体可操作程度方面还有一定的距离。与此同时，罪刑法定在刑事立法的形式层面要求成文法主义、法律专属主义，而以“违反……规定”为标志的规定的内涵理解和把握，在刑事司法实践的具体操作和实际适用中可能会突破法律专属主义的要求，使得“违反……规定”的具体情形人为扩大，进而扩大本罪的入罪范围，同样的问题也存在于妨害传染病防治罪的理解与认定中。尤其是在疫情突发、稳控疫情秩序为最高要求的现实功利背景下，作为法定犯的本罪更容易受到其他非法治因素的影响，进而在构成要件判断和罪状把握方面释放出过度扩大化的危险倾向。结合《刑法》第330条的规定，妨害传染病防治罪在犯罪构成要件的具体判断中特别是在客观方面要求主要有两个：一个是要求行为违反传染病防治法的规定；另一个是行为满足法定四种情形之一，且具有引起甲类传染病传播或者有传播严重危险的（《中华人民共和国刑法修正案（十一）》（以下简称《刑法修正案（十一）》）颁行前）。对于第二个客观构成要件，立法者并未采用诸如“……等”“其他……行为”这种兜底条款的立法模式，而是采取详尽、明确、具体的明示列举立法模式，使得本罪的客观行为开放性受到明显限制，限制了本罪可能的司法扩张适用，维护了罪刑法定原则的内在精神。2020年“两高两部意见”指出，对于不按照卫生防疫机构提出的防疫要求而导致引发新型冠状肺炎传播的行为，认定为妨害传染病防治罪。但结合法条规定来看，仍然存在一些问题值得深入思考和分析。

一是违反传染病防治法的规定，应当如何理解和准确把握。和其他法定犯采用的诸如违反国家规定表述不同，本罪在客观方面仅限于违反传染病防治法之规定。那么如何理解和把握法条的内在含义存在争议，是仅指《中华人民共和国传染病防治法》（以下简称《传染病防治法》）本身，还是包括此法以外的其他与传染病防治有关的法律规定。当然，这并不是要泛指或者扩大到一切涉传染病防治的法律规定，毕竟按照《刑法》总则第96条的规定，刑法中的违反国家规定有特定范围的，仅指违反最高立法机关即全国人大及其常委会制定的法律和决定，国务院制定的行政法规、规定的行政措施、发布的决定和命令。对于如何理解和把握这一规定，2011年4月8日最高人民法院发布了《关于准确理解和适用刑法中“国家规定”的有关问题的通知》，给予了明确解释，“国务院规定的行政措施”应当由国务院决定，通常以行政法规或者国务院制发文件的形式加以规定。以国务院办公厅名义制发的文件，符合以下条件的，亦应视为刑法中的“国家规定”：1. 有明确的法律依据或者同相关行政法规不相抵触；2. 经国务院常务会议讨论通过或者经国务院批准；3. 在国务院公报上公开发布。但直至2020年1月20日，国家卫生健康委员会经国务院批准发布2020年第l号公告，将新型冠状病毒感染的肺炎纳入《传染病防治法》规定的乙类传染病，并采取甲类传染病的预防、控制措施。这一授权发布的公告之法律定位存在疑问：一者，是否属于行政法规，从发布主体、内容、权限和程序等方面来看，似乎都存在可质疑之处。一般而言，从行政法的角度和法律位阶、效力层级认定的法理来看，行政法规必须是由国务院这一最高行政机关制定、颁布，一般使用诸如条例、办法、实施细则、规定等名称，需要由国务院总理签署国务院令予以公布施行，是行政管理领域效力最高的行政规范性文件。根据《中华人民共和国宪法》（以下简称《宪法》）和《中华人民共和国立法法》（以下简称《立法法》）等法律的规定，行政法规的制定、颁行必须符合宪法和法律的授权、经过法定程序、满足法定的权力主体、合法的名称形式等诸多形式与实质要求才可认定为合法，从而产生和具备法的效力，否则将产生法律效力疑问。二者，是否属于国务院规定的行政措施、发布的决定和命令。这类规定制定和发布主体应当是国务院，能否由其他国家机关或者部门机构代为履职，从严格意义上看应当谨慎把握，否则可能扩大其实质内涵。三者，应当明确和坚持的是，对于违反地方性法规、部门规章的行为，不得认定为“违反国家规定”，那么，国家卫生健康委员会发布的2020年第l号公告如果视作自己的“作品”，就可能落入部门规章的范畴，显然更不符合本罪的认定要求。据此，国家卫生健康委员会经国务院批准发布的2020年第l号公告是否在形式和实质上满足了这些要求，在实体内容和法定程序上是否合法都存在可质疑之处，这可能不是形式上的瑕疵，而是可能引发争议的法理问题。特别是此公告将新冠肺炎纳入《传染病防治法》规定的乙类传染病，并采取甲类传染病的预防、控制措施，将可能产生限制、约束甚至剥夺公民人身自由等连锁后果，并被普遍、大量、高频地使用以应对突发公共卫生事件或紧急状态，这就对其所属的违反国家规定的理解和适用提出了更为严格的要求，否则将会对法治建设产生不良影响。有鉴于此，对于违反传染病防治法的规定的刑法法条规定与具体理解，必须结合相关行政前置法综合判断。过度采取行政犯违法从属性原则和坚持行政犯违法的二次性原理，将使得刑法沦为行政前置法的附庸，使得刑法自身的独立品格和刑事违法性判断受到影响，继而波及个罪罪质判断和入罪要件解释，进而发生罪与非罪、此罪彼罪的争议与分歧。此外，各级各地疫情防控机关特别是临时成立的防控指挥部所发布的疫情防控通告、公告、通知、规定等，是否符合刑法的明文规定，同样存疑。从《宪法》和《立法法》等相关法律规定及其立法精神来看，这些行政规范性文件在法律效力、立法主体或授权主体、立法程序、立法内容合法性与合理性等方面都存在可质疑之处，作为前置法规范法律依据大可商榷，相应地，相关的“违反国家规定”和“违反传染病防治法规定”所支撑的违法认定，可能大大扩张本罪的入罪范围，带来不合理的处罚结论。

二是《刑法修正案（十一）》颁行前，成立本罪的行为必须满足法定四种情形之一，且具有引起甲类传染病传播或者有传播严重危险的。但按照同条第3款的规定，甲类传染病的范围，依照《传染病防治法》和国务院有关规定确定。那么这里的国务院有关规定如何理解亦是问题，前述国家卫生健康委员会发布1号公告在认定传染病性质和层级方面亦存在类似问题。事实上，此次新冠肺炎疫情突发，作为防控法律依据的仅仅是国家卫生健康委员会的一纸通告，这能否契合本罪在前置法法律依据的合法性、规范性和合理性要求，显然不无疑问。其法律位阶指代不明，容易造成扩大解释甚至类推解释，使得行政犯的前置法规范来源和依据变得模糊、恣意，而难以为刑法定罪提供有效的规范支撑。

三是《刑法修正案（十一）》颁行前，本罪指向的是甲类传染病，范围明确、具体，根据当时的《传染病防治法》仅指法定的两种情形：鼠疫、霍乱，不存在所谓扩大解释的可能，否则只能是类推解释。那么所谓将新冠肺炎作为所谓采用甲类传染病防控措施的乙类传染病认定，并根据本罪所要求的引起甲类传染病传播或者有传播严重危险的这一规定作为入罪要件的判断标准是否合理妥当，值得反思。而在2008年6月25日最高检、公安部联合发布的《关于公安机关管辖的刑事案件立案追诉标准的规定（一）》第49条规定，单位或个人由引起甲类传染病，或使用甲类管理措施的乙类传染病的传播的，按照妨害传染病防治罪立案追诉。对比此规定与刑法妨害传染病防治罪的明文规定，从立案追诉标准方面改变了刑事立法，存在司法权僭越立法权、违反罪刑法定原则的嫌疑。从文义解释的角度来看，采取甲类管控手段的乙类传染病并不等同于甲类传染病本身，更不可能产生与引起甲类传染病传播或严重传播危险相同的后果，这是逻辑的必然结论，显然难以突破。结合修改前的法条文字表述“引起甲类传染病传播或者有传播严重危险的”，显然是作为一种结果犯和危险犯两种情形来规定的，如果意图将新冠肺炎疫情纳入条文含义范畴，尽最大可能地进行文义解释，可能存在这样的理解，即将这一文字表述划分为两部分，分别是“引起甲类传染病传播”和“有传播严重危险的”，借助后半部分规定的内涵解释，从而在刑法教义学的框架内最大限度地维护罪刑法定原则，同时也能将新冠肺炎疫情纳入本罪规制范畴。应当说这种解释方法的努力可谓煞费苦心，在遵从文义解释和严格解释的立场下，维护和捍卫罪刑法定原则也值得肯定，但是这样生硬的解释是非常牵强的。如此解读条文不仅违反了语文语法和基本的组词造句结构语言表达原理，而且违反了体系解释的系统性、整体性逻辑思维。从语文语法角度来看，“引起甲类传染病传播”和“有传播严重危险的”两句短语用“或者”一词联结，二者在表述的对象同一性方面是显而易见的，不可能认为后半句短语“有传播严重危险的”单独表达了一个与前半句短语非同一对象的含义，这既不符合一般的语言表达习惯，也会使得同一语句内部出现表意不明、对象模糊、不一致、不明确的问题。从条文整体内容和两个短句的上下文环境这一背景来看，立法者反复言明和指向的都是针对甲类传染病的，“引起甲类传染病传播或者有传播严重危险的”实际上表明的仅仅是立法者对于本罪既遂形态的认定提出了两种标准即（狭义的实害）结果型既遂和危险型既遂，而非有意借助于“有传播严重危险的”表述容纳其他非甲类传染病范畴。综上，新冠肺炎作为一种采取甲类管控措施的乙类传染病，能否通过“处心积虑”的解释被纳入到本罪的规制对象和处罚范围尚需斟酌。在新冠肺炎疫情防控背景下，参照甲类传染病的管理方法是一种紧急状态下的特殊模式，具有非常态化、例外性，2020年由国家卫生健康委员会发布的1号公告并不是以病毒本身的性质作为采取这一措施的考虑因素，而是以某一时期疫情暴发集中程度和流行程度作为考量标准。

四是《刑法修正案（十一）》颁行前，本罪罪状中规定的“卫生防疫机构依照传染病防治法提出的预防、控制措施”如何理解和执行也是一个存在争议的问题。执法主体方面，何为“卫生防疫机构”，有观点认为范围广泛需要具体分析，亦有观点认为其直接等同于《传染病防治法》中规定的疾病预防控制机构。根据《中华人民共和国传染病防治法实施方法》规定，卫生防疫机构指卫生防疫站、结核病防治研究所、寄生虫病研究所、地方病研究所等单位及与上述机构专业相同的单位。根据2019年全国科学技术名词审定委员会公布的《感染病学名词》和《传染病防治法》第78条第14项之规定，疾病预防控制机构是指从事疾病预防控制活动的疾病预防控制中心及与上述机构业务活动相同的单位。卫生防疫机构的具体业务范围在行政法规定同样存在争议，其性质定位于专业还是业务活动存在差异。而在疫情防控背景下，某些司法机关将地方疫情防控指挥部的公告解释为“卫生防疫机构提出的防控措施”，甚至将其他明显与卫生防疫专业、职能、业务活动定位相距甚远而名不副实的机构单位等认定为卫生防疫机构，并对其提出的防控措施一概予以肯定，这显然扩大了刑事处罚范围，在执法主体资格、规范依据等方面都存在合法性、合理性疑问，本质上都是一味服从于疫情防控秩序的极端扩大化做法。

而上述这些问题也在最新的《刑法修正案（十一）（草案）》和最终于2021年3月1日颁行生效的《刑法修正案（十一）》中得到体现和印证。其中，在修改后的本罪罪状中，增加了“依法确定采取甲类传染病预防、控制措施的传染病传播”的文字表述，显然是为了回应无法解决非属于甲类传染病的但是采取甲类传染病预防、控制措施的乙类及其他突发原因不明的传染病这一问题，这直接宣告了刑法教义学上意图通过所谓的扩大解释实为类推解释之刑法解释方法，为新冠肺炎疫情防控司法实践适用妨害传染病防治罪提供法定犯视域下的合法性依据、罪状客观符合性之努力付诸东流。此外，《刑法修正案（十一）》针对本罪还涉及行为类型的修改为：增加行为类型之四，修改原行为类型之四为行为类型之五—拒绝执行县级以上人民政府、疾病预防控制机构依照传染病防治法提出的预防、控制措施的。将原来的执法主体卫生防疫机构，修改为县级以上人民政府、疾病预防控制机构，从而化解本罪在地方疫情防控实践中面临的法定犯背景下入罪的行政执法权力和执法主体之合法性质疑，充实前置法依据和合法性来源渠道，侧面印证甚至凸显了疫情防控背景下既有地方行政执法实践存在的问题和对本罪法定犯性质认定不容回避的刑法适用障碍。从更深层次考察，这暴露了我国医疗卫生健康、传染病特别是突发传染病预警防控体制机制还存在一些亟待解决的问题，特别是涉及突发传染病防控的行政执法、前置行政立法与刑事立法的衔接、协调问题，需要重视并尽快加以调整和修改，从而维护法定犯对于前置行政法规范依据和行政执法权力主体的合法性、合理性要求，保持法制体系协调统一，从而准确划定法定犯、行政犯的处罚范围，准确出入人罪，维护和捍卫罪刑法定原则。

四、结语

新冠肺炎疫情暴发，不仅是对我国疫情综合预警防控体制机制的一次检验，也是对我国现代法治理念、原则、实践的一次大练兵和大考。在特殊情景、紧急事态下松懈或放弃法治原则和底线，是十分危险的举动。刑法作为特殊的部门法，具有其他部门法与众不同的属性与气质，作为后置法、保障法，尤其要坚守罪刑法定原则和人权保障原则。在疫情防控特殊时期，为了维护疫情防控秩序和人民群众生命财产安全，确有必要对涉疫情防控犯罪进行从严从重惩治，但从严从重仍有底线，不能违反禁止重复评价原则，且不意味着必须从快，更没有改变宽严相济刑事政策的要求与内涵，更不可能取代宽严相济刑事政策成为基本刑事政策。从根本上看，从严从重必须在罪刑法定原则的指引下进行适度的、必要的、以服务疫情防控秩序为目的导向的从宽解释、扩大解释，但必须禁止类推解释，否则罪刑法定就是一句空话。疫情直接关联性三罪名必须准确把握罪状和罪质，具体分析和把握个罪构成要件和刑法基本法理，结合各方面情况具体分析和区分，一刀切、泛化甚至滥用不同罪名必须予以反思和总结，从而不断矫正偏离正义的司法适用结论。疫情防控是一项系统的、综合的、深刻的、复杂的社会治理工程，刑法可以有所作为也必须有所作为，但应适可而止，否则过犹不及，一味入罪和强化重罪重刑的刑事打击思维并非对抗和消除疫情的最佳手段，毕竟真正应对病毒本身的是医学等专业领域的基本任务。历经疫情考验的刑法才是刚柔并举的人性刑法，唯有历经疫情严峻考验仍然坚持基本原则和规范底线的法治，才能真正彰显现代规范法治的亮眼本色，实现人权保障的旨归。