长江经济带生态环境污染的刑法治理

王 红

（国家开放大学 法学院，北京 海淀 100039）

2020 年1 月2 日，长江白鲟正式被中国水产科学研究院长江研究所专家宣布灭绝，此外，白鱀豚、长江鲥鱼也已功能性灭绝。长江流域的生物完整性指数已经到了最差的无鱼等级，这无疑再次给我们敲响了警钟！随后，时任最高人民法院副院长的江必新同志在同年1 月9 日召开的长江经济带生态环境司法保护工作情况和典型案例发布会上明确指出，目前环保法律规范尽管在不断健全完善，但仍然赶不上长江流域环境生态保护的需要，故亟须用最严格的制度、最严密的法治维护长江经济带生态环境安全。刑事制裁作为长江流域协同治理环境污染三大法律手段之最后、最严防线，是惩治环境污染犯罪、保护生态环境的重要力量。不能仅将环境犯罪的刑法治理停留在理论或立法的层面，必须要在司法实践中增强刑法参与长江流域协同治理的主导性和独立性。

一、长江经济带生态环境刑法保护的现实意义

生态环境保护是一项功在当代、利在千秋的长久事业。强调刑法在惩治环境污染、保护生态环境和维护公共利益中的重要性，其主要原因和现实意义在于：

（一）长江经济带生态环境问题的持续严峻

长江经济带作为国家重点实施的三大战略发展区域之一，面积覆盖了上海、江苏、浙江、安徽、江西、湖北、湖南、重庆、四川、贵州、云南9 省2 市约205 万平方公里，是以位居全球第一的内河长江这一黄金水道为主轴构建的横贯东西、辐射南北、通江达海的经济新支撑带，它以占全国21%的土地面积承载了全国超过40%的人口和生产总值，被誉为中国经济的“金腰带”、中国经济的脊梁。然而，历经多年的“大”开发和“粗”建设，长江经济带的生态系统格局区域变化剧烈，自然生态环境状况不断恶化。持续增长的城市人口带来的城镇化建设规模的扩张使得湖泊、湿地、林地、草地、农田等生态面积萎缩，传统高耗能、高污染、低效益的粗放型经济增长方式给整个长江流域造成了严重的水污染、土壤污染和大气污染，生物（特别是水生生物）的多样性指数持续下降。虽然近些年来，在习近平总书记关于生态文明思想的引领下，长江经济带生态环境突出问题的整改工作取得了明显成效，生态环境质量有所改善，①根据审计署官网发布的《2018 年第3 号公告：长江经济带生态环境保护审计结果》，2017 年化学需氧量、氨氮、二氧化硫和氮氧化物等主要污染物排放总量比上年分别削减2.97%、4%、9.24%和3.97%，国家地表水环境质量监测考核断面的水质优良率为73.9%，比上年提高0.6 个百分点，劣V 类水质断面（3%）比上年下降约0.3 个百分点。但长江生态环境的形势依然严峻。突出表现为：第一，流域内废水排放总量大、强度高，化学需氧量、氨氮、总氮、总磷超标，铅、汞、镉、砷和六价铬等重金属污染物造成局部水环境污染严重，主要饮用水水源地的部分取水口与流域内各类环境风险企业的排污口交错分布，使得水安全受到严重威胁。[1]第二，工业生产和城市生活产生的废物种类多样化、混合程度高、堆存体积大，加之受我国在固体废物减量化、资源化利用方面技术不足的制约，[2]非法倾倒、处置危险废物的行为频发，造成流域内土壤—地下水污染严重。第三，工业废气排放是长江经济带大气污染的主要来源，烟（粉）尘、二氧化硫、氮氧化物等主要污染物在大气环流以及大气化学的双重作用下，造成长三角、长江中游、成渝城市群大气的复合型污染严重。[3]超标排放废水、废气等污染物、非法倾倒、处置有毒、有害物质，不仅会直接侵害人类赖以生存的水环境、土壤环境和大气环境，从长远看，还会间接侵害人类自身的身体健康、生命安全和财产利益。不论是基于人类中心主义的传统观点，即对人身、财产法益保护的需要，还是站在生态中心主义的积极立场，即有必要将生态环境本身包括在内予以保护，刑法都应对长江经济带持续严峻的生态环境问题作出积极的回应和调整。

（二）生态优先、绿色发展战略的实践要求

推动长江经济带发展是关系国家发展全局的重大战略，对实现“两个一百年”奋斗目标、实现中华民族伟大复兴的中国梦具有重要意义。②2018 年4 月26 日习近平第二次在武汉主持召开深入推动长江经济带发展座谈会上的讲话。习近平总书记在赴湖北、湖南调研考察后，首先为长江经济带的建设和发展定了一个规矩，就是“共抓大保护，不搞大开发”，“如果长江经济带搞大开发，下面的积极性会很高、投资驱动会非常强烈，一哄而上，最后损害的是生态环境。……如果这样下去，所谓的长江经济带建设就变成了一个‘建设性’的大破坏。”③2016 年4 月26 日习近平第一次在重庆主持召开推动长江经济带发展座谈会上的讲话。“生态优先、绿色发展”是习近平总书记在部署推动长江经济带发展工作上确立的总体战略。为深入贯彻落实这一顶层设计，走出一条将绿水青山转化为金山银山的新路子，除了要在组织上统筹各部门协作，在资金上加大多元化投入，在科技上强化技术性支撑外，还需要通过法律建立硬约束机制，以保障长江生态环境保护工作落地、落实、落好。让刑法深度参与到长江经济带生态环境问题的协同治理，不仅是习近平总书记关于生态文明思想的重要体现，更是践行长江经济带“生态优先、绿色发展”战略的必然要求。

（三）刑法是生态环境法律保护的最后防线

环境污染问题所表现出来的明显的“外部不经济性”特征，即市场主体行为对环境的不利影响由该行为主体以外的第三方承担，[4]是市场经济这一自由调控手段在治理环境污染问题上经常性失灵的主要原因。故此，国家必须采取宏观的法律调控手段来进行规制和干预，以外部不经济性内部化的方式来促使生态环境利益保护。民事赔偿、行政处罚和刑事制裁是生态环境法律保护机制的三大手段，运用刑法的暴力手段来规制破坏生态环境的行为，并不意味着民事制裁的失败以及行政处罚的不足，也不等于排斥民事赔偿和行政处罚。实际上，在刑事司法实践中，大部分污染环境罪案件中的被告人除了被判处拘役、有期徒刑和罚金刑外，还依法承担了生态环境损害赔偿的民事责任，且生态环境损害赔偿费用远超过罚金刑的数额；此外，在长江经济带开展的系列专项治理行动中，环境保护部门始终冲在第一线，是长江黄金水道污染防控治理的中坚力量，每年环境行政案件的数量以及罚款的数额均要比环境刑事案件多得多，且绝大部分的环境刑事案件也是由环保部门移送或提供线索而来。刑法作为最严厉的制裁手段，与民事赔偿、行政处罚手段相比最大的特点在于，其可以对严重污染环境的行为人施以自由刑，“许多破坏生态环境的污染者，可能不担心巨额的环境损害赔偿费用，也不害怕罚款、责令停产停业、暂扣或吊销许可证件等行政处罚，却胆寒失去人身自由”[5]，且严重污染环境的行为往往会对生态环境、公私财产、人类健康造成严重的社会危害，唯有对其处以刑罚才能罚当其过。由刑事制裁的暴力性所产生的威慑力是长江经济带生态环境法律保护机制的“最后一道防线”，刑法应当且必须发挥其在生态环境保护中的独立价值和保障作用。[6]

二、长江经带生态环境刑法治理的现状及不足

在司法实践中，刑法参与治理环境污染问题的法治效果究竟如何，这是我们研究生态环境保护问题所应当重点关注的对象。“纯粹的理性虽然离灵魂很近，但离尘世太远，我们都是尘世的人，更应该体会生活的真实。……刑法的世俗性必须得以强调，案例研究是对刑法入世的一种阐释方式和实在解说……”[7]故此，接下来本文将实证考察长江经济带污染环境罪的司法样态，以帮助我们认清当前刑法在实际参与环境污染治理过程中存在的不足之处。

（一）长江经带生态环境刑法治理的现状

在中国裁判文书网上以“污染环境罪”为关键词共检索到10626 篇刑事判决书，本文拟选取距离最近的司法统计年度即2019 年全年作为考察对象，以观测污染环境罪司法样态的新近表现。

据样本数据显示，2019 年长江经济带9 省2 市一审法院判决成立污染环境罪的案件共有747例，其中，上海市22 例、江苏省242 例、浙江省159 例、安徽省70 例、江西省70 例、湖北省36 例、湖南省49 例、重庆市48 例、四川省28 例、贵州省14 例、云南省9 例，如下图1 所示。

沿长江一轴从下游溯及至上游来看，下游地区包括上海、江苏、浙江、安徽四省市，虽然面积仅占长江经济带的17.1%，但法院一审判决污染环境罪的案件数量占比却高达66%；中游地区包括江西、湖北、湖南三省，面积约占长江经济带的27.5%，法院一审判决污染环境罪的案件数量占20.7%；下游地区包括重庆、四川、贵州、云南四省市，面积占到长江经济带的55.4%，但法院一审判决污染环境罪的案件数量却仅占13.3%。由此可见，越是经济相对发达的区域，环境污染问题的刑事制裁手段运用的越是频繁。

就行为类型来说，虽然根据《刑法》第338 条的规定，污染环境罪有三种行为方式（即排放、倾倒、处置）和三种行为对象（即放射性的废物、含传染病病原体的废物、有毒物质），但在本次选取的747例样本中，未曾涉及到放射性的废物、含传染病病原体的废物，且结合2016 年最高司法机关对“严重污染环境”的具体解释，为便于统计，故仅在此将司法实践中污染环境罪的行为类型大致上分为三种类型：一是非法排放超标的污染物或含重金属等有毒物质的污染物（类型1），二是非法倾倒危险废物或有害物质（类型2），三是非法处置危险废物（含收集、贮存、利用行为）（类型3）。

据粗略统计，在上述747 例样本案件中，华东四省市属于类型1 的共有241 例，属于类型2 的共有77 例，属于类型3 的共有175 例；中部三省属于类型1 的共有52 例，属于类型2 的共有18 例，属于类型3 的案件共有85 例；西南四省市属于类型1 的共有58 例，属于类型2 的共有21 例，属于类型3 的共有20 例，如下图2 所示。

由图2 来看，超过国家或者地方标准（含铅、汞、镉、铬、砷、铊、锑的，超过标准的三倍以上；镍、铜、锌、银、钒、锰、钴的，超过标准的十倍以上）排放废水以及通过暗管、渗井、渗坑等逃避监管的方式非法排放含重金属或其他有毒物质的污染物是整个长江经济带（无论上、中、下游）最为典型的污染行为方式；在无危险废物经营许可证的情况下，以作坊形式非法处置危险废物是长江中下游地区城市近郊多发的污染行为，且常常与非法排放、倾倒污染物的行为相伴相生、互为交错；非法倾倒危险废物或其他有害物质（实践中主要包括生活垃圾、建筑垃圾等各种垃圾混合物）的污染行为则被刑事制裁的较少，且多发生在城市远郊。

就侵害结果来说，在上述747 例样本案件中，仅对环境造成严重污染后果的多达616 例，严重污染环境致使公私财产受到严重损失或身体健康受到严重侵害的仅有13 例，此外，属于后果特别严重情形的还有118 例。环境刑法所保护的法益，亦即污染环境罪所侵害的客体，究竟应是包括人的生命、健康、财产在内的人类利益，还是包括水体、土壤、大气等环境要素在内的生态环境本身，[8]曾引起刑法学界不小的理论争论。在立法上，《刑法修正案（八）》将原第338 条重大环境污染事故的构成要件，即“造成重大环境污染事故，致使公私财产遭受重大损失或者人身伤亡的严重后果”修改为“严重污染环境”，体现了污染环境罪的保护法益由人类中心主义法益观向整体生态主义法益观的积极转变。[9]在司法上，由图3 来看，行为人实施污染环境的行为仅对环境本身造成严重侵害的情形要远多于对公私财产造成重大损失的情形。据此可见，在生动的实践中，污染环境罪绝大多数情况下侵害的法益其实是生态环境本身，而非人类的财产和人身，这或许是基于积极预防理论对环境犯罪开展早期化刑法治理的有效成果，[10]也恰好迎合了生态中心主义对环境法益的保护要求。

就犯罪主体来说，在上述747 例样本案件中，被告人全部为自然人的共有594 例，涉及单位犯罪的仅有153 例，如下图3 所示，其中，华东四省市就有124 例，中部三省仅有7 例，西南四省市有22 例。

就刑罚裁量来说，在上述747 例样本案件中，法院共处罚了176 个单位犯罪主体和1718 名自然人犯罪主体。其中，对于单位犯罪主体，被判处10 万以下（包括10 万）罚金的有93 个，被判处10 万以上50 万以下（包括50 万）罚金的有56 个，二者总共占比84.66%；被判处50 万以上100 万以下（包括100 万）罚金的有14 个，被判处100 万以上500 万以下（包括500 万）罚金的有10 个，被判处500 万以上罚金的有3 个，三者共仅占比15.34%；此外，单位被判处的最低罚金是1 万，被判处的罚金最高是1400 万。

对于自然人犯罪主体，首先，就主刑而言，被免予刑事处罚的有6 名，被判处拘役的有248 名，被判处1 年以下（包括1 年）有期徒刑的有727 名，被判处1 年以上3 年以下（包括3 年）有期徒刑的有612 名；其中，有798 名被告人被宣告缓刑，还有349 名被告人被法院同时决定适用禁止令，缓刑适用率为50.28%，禁止令适用率为43.73%；此外，被判处3 年以上5 年以下有期徒刑的有100 名。就附加刑而言，被判处1 万以下（包括1 万）罚金的有559 名，被判处1 万以上10 万以下（包括10 万）罚金的有1026 名，二者总共占比高达92.58%；被判处10 万以上20 万以下（包括20 万）罚金的有92名，被判处20 万以上50 万以下（包括50 万）罚金的有22 名，被判处50 万以上罚金的有13 名，三者共仅占比7.42%；个人被判处的最低罚金是0.1 万，被判处的最高罚金是200 万。特别的，就非刑罚处置措施而言，仅有3 名被告人被法院适用了职业禁止令。

综上，污染环境罪在长江经济带的司法适用呈现出的显著特点有：首先，关于行为类型，污染物的排放行为最为典型多发，危险废物的非法处置行为经常与其他污染行为相伴或者交错发生，有毒有害物质的倾倒行为被处罚的情形最少；其次，从侵害结果来看，绝大多数情形下行为人仅对生态环境本身（包括水环境、土壤环境、大气环境）造成了严重的污染后果，而鲜少发生对人类的财产或人身法益直接造成严重侵害后果的情形；再次，就犯罪主体而言，刑法多处罚自然人严重污染环境的行为，而较少对单位进行处罚，即便是对单位进行处罚，力度也较小；最后，就刑罚裁量来说，在整体上，无论是对自然人判处的自由刑，还是对自然人和单位判处的罚金刑，均过于轻缓，缓刑的适用明显高于我国整体的缓刑宣告率，①“在被判处三年以下有期徒刑的罪犯中，宣告缓刑的占38.5%，在被判处拘役的罪犯中，宣告缓刑的占33.6%。”参见赵兴洪：《缓刑适用的中国图景——基于裁判文书大数据的实证研究》，《当代法学》2017 年第2 期，第49 页。罚金的数额普遍较低且不均衡。

（二）长江经带生态环境刑法治理的不足

从上述实证考察的结果，即对2019 年长江经济带一审法院审理污染环境罪的最新司法样态的透视，可以明显看出，当前我国长江经济带生态环境污染的刑法治理仍然存在以下四大方面的不足，具体来说：

1.行政依赖性强而独立性不足

我国刑法第338 条对污染环境罪采取的是空白罪状的立法方式，即“违反国家规定，……，严重污染环境的”，使得我国的环境刑法在客观意义上具有行政从属性，[11]即“刑法对严重污染环境行为犯罪性质的认定受环境行政法律规范的影响和约束”[12]。从上述747 例样本案件来看，在司法实践中，长江经济带环境污染问题的刑法治理也存在明显的行政依赖性，环境刑事司法的独立性不足。具体表现为：第一，绝大部分环境刑事案件均由各地区的环境行政部门移送而来，只有极少数案件是由公安机关接群众举报而直接介入侦查。如果说在过去，涉嫌环境犯罪的案件被移送至司法机关处罚的较少，许多案件没有被移送，或者以罚代刑[13]的现象还比较普遍，自2013 年国务院法制办作出《关于加强行政执法与刑事司法衔接工作的意见》的通知，及2017 年环保部、公安部、最高人民检察院联合出台《环境保护行政执法与刑事司法衔接工作办法》以后，环境行政部门依法移送涉嫌环境污染犯罪的案件数量可以说得到了大幅度的提高，这是非常值得肯定的成效。但同时又并生了另外一种现象，即在司法实践中，环境犯罪的案件来源几乎完全被动地依赖于环境行政部门的移送，而公安机关主动打击环境污染犯罪的动力不足，这成为环境刑事司法效能较差的重要原因之一。[14]第二，根据最高法、最高检《关于办理环境污染刑事案件适用法律若干问题的解释》的规定，“二年内曾因违反国家规定，排放、倾倒、处置有放射性的废物、含传染病病原体的废物、有毒物质受过两次以上行政处罚，又实施前列行为的”，也应认定为刑法上的“严重污染环境”，然而，这一行为类型在上述747 例样本案件中只有2 例，与超标排放污染物、非法倾倒有害物质、非法处置危险废物相比，几乎可以忽略不计。对于在一段时间内因多次违反规定污染环境受到两次以上行政处罚而构成环境犯罪的这一行为类型，更能体现环境污染问题刑法治理的行政依赖性，首先，行为人在两年内要因违反规定污染环境受到两次以上行政处罚；其次，环境行政部门在对其进行第二次及以上次数的行政处罚时要严格落实有案必移，此两点加剧了环境刑事案件来源的行政依赖性。

2.行为类型归属的明确性不足

从刑法第338 条的规定来看，污染环境罪有3 种基本的行为类型，即排放、倾倒和处置，虽然2016 年最高法、最高检修订的《关于办理环境污染刑事案件适用法律若干问题的解释》又进一步将刑法第338 条中的“严重污染环境”解释为2 类14 种具体行为，[15]但基本上还是以排放、倾倒和处置这3 种行为类型为底基的。从上述747 例样本案件来看，司法实践中法院对排放、倾倒和处置行为的含义理解存在一些分歧，导致法院最后在认定被告人行为类型归属上不甚明确，具体表现为：第一，对于排放行为，2016 年《解释》第1 条第3、4 项与第5 项具体规定的行为情形在实践中经常是并发的，即排放含铅、汞、镉、铬、砷、铊、锑的污染物超过国家或者地方污染物排放标准三倍以上和排放含镍、铜、锌、银、钒、锰、钴的污染物超过国家或者地方污染物排放标准十倍以上这两种排放行为，与通过暗管、渗井、渗坑、裂隙、溶洞、灌注等逃避监管的方式排放有毒物质（含重金属的污染物）的行为经常是一并发生的，这导致法院在最后认定被告人的行为类型上出现杂糅的现象，例如，“被告人叶某某违反国家规定，通过暗管非法排放含铬超过国家污染物排放标准三倍以上、含镍超过国家污染物排放标准十倍以上的有毒物质”①江苏省如皋市人民法院刑事判决书〔2019〕苏0682 刑初746 号。。第二，对于倾倒行为，法院在认定上容易与排放行为相混同。依照文义解释，排放一般指将污染物直接排入到外环境中的行为，在司法实践中，污染物按形态区分以气态污染物（包括二氧化硫、氮氧化物、颗粒物等）和液态污染物（包括废水、废液中所含的油类、需氧有机物、有毒金属化合物等）多见。倾倒一般指通过运载工具将有害物质转移至他处倒转排入外环境的行为，[16]实践中最典型的表现就是跨地区倾倒各种垃圾。对于气态污染物，一般认定为排放，对于固态污染物，一般认定为倾倒，这基本已达成共识。但是，对于液态污染物，法院在认定行为类型上显然将排放与倾倒进行了模糊的互通而不是严格的区分，例如，“被告人刘某某违反国家规定，倾倒的废水中重金属铜、锌超过国家污染物排放标准十倍以上”②江苏省苏州市姑苏区人民法院刑事判决书〔2019〕苏0508 刑初1207 号。。第三，对于处置行为，在司法实践中被告人在无证非法处置危险废物进行再生产的过程中，常常会伴随发生非法排放废液、倾倒废渣的行为，法院对这一融合了非法排放、倾倒污染物和非法处置危险废物犯罪过程的认定，存在一些分歧和不明确性，即有时将其归属为非法处置行为，例如，在潘某某、冯某某污染环境罪一案中，被告人在无危险废物经营许可证的情况下，将收购的废弃桶沥油、切割、压平、打包再销售，未经处理直接将非法处置过程中产生的废油直接排放于外环境，法院认定，“被告人违反国家规定，共同非法处置危险废物三吨以上……”③浙江省慈溪市人民法院刑事判决书〔2019〕浙0282 刑初1405 号。；有时又将其归属为非法排放或倾倒行为，例如，在许某某污染环境罪一案中，被告人收购废机油，由于没有采取相应的防范措施，致使废机油撒漏在空地上污染环境，法院认定，“被告人违反国家规定，非法排放含重金属的污染物超过国家污染物排放标准10 倍以上……”④浙江省温州市瓯海区人民法院刑事判决书〔2019〕浙0304 刑初476 号。。

3.单位犯罪主体的打击力不足

在上述747 例样本案件中，法院仅处罚了176 个单位犯罪主体，单位主体被认定为污染环境罪的占比仅为9.3%。⑤这个结论与安然博士基于4283 个案例实证得出的结论基本相近。“在4283 个案例中，单位主体被认定犯污染环境罪的仅有306 例，仅占所有案件的百分之七，其他均为自然人犯罪主体。”参见安然：《宽严之间：污染环境罪的司法适用之检视》，《中国地质大学学报（社会科学版）》2019 第5期，第36 页。环境污染犯罪处罚自然人犯罪较多，而追究单位责任的情形较少，这显然与我们所认为的常识相背离。究竟是“民众与媒体对我国的工业与制造业企业存在误解，事实上，大多数规模以上生产型企业对国家的环保要求是比较重视的，污染环境的主力军是私自进行或违反国家规定进行工业加工与生产的私人作坊”[17]，还是因为“生态环境保护与经济发展之间始终存在冲突，对于对经济发展作出主要贡献的企业（特别是一些大型企业），环保部门一般不会违背政府的意愿查处企业的污染行为，致使在环保部门移送至司法机关的涉嫌污染环境罪的案例中，涉嫌单位犯罪的寥寥无几”[18]，在本文看来，后者的观点可能更符合实际情况。在上述747 例样本案件中，我们发现，有些案例仅处罚了重点排污单位的一线操作员工或者直接责任人员，却没有处罚单位本身。例如，在陆某某、张某某、王某某等污染环境罪一案中，法院认为，“被告人等系重点排污单位污水站排污操作员工，违反国家规定，采用关闭污水流量计电源及另设管道、旁路排放的方式，多次干扰重点排污单位自动监测设施的运行，排放化学需氧量、氨氮等污染物，严重污染环境”，由此判决被告人等构成污染环境罪，但是作为嘉兴市重点排污单位浙江某染织科技有限公司却并没有被追究相应的刑事责任。①浙江省平湖市人民法院刑事判决书〔2019〕浙0482 刑初570 号。单位环境犯罪之刑事责任的自然人化倾向，即在追究环境犯罪的刑事责任时，单位往往将责任推卸给自然人，最终由自然人责任来替代单位责任，[19]间接佐证了我国刑法对打击单位环境犯罪之艰难、无力与不足，尤其是对地方经济发展具有较大产值贡献、经济实力较强的大型企业等重点排污单位。

4.罚金刑、资格刑的惩治力不足

环境污染犯罪一般都是趋利性犯罪，[20]因此，我国刑法规定对此类犯罪必须处以罚金刑。从前述对747 例样本案件中被告人被判处罚金情况的统计结果来看，首先，法院对污染环境罪适用罚金刑的数额整体偏低，自然人被判处1 万以下（包括1 万）罚金的接近1/3，被判处10 万以下（包括10万）罚金的超过90%，单位被判处10 万以下（包括10 万）罚金的超过1/2；其次，从绝对数额上来说，自然人被判处的罚金最高有200 万，单位被判处的罚金最高达1400 万，法院对污染环境罪适用罚金刑还存在不均衡的问题。罚金刑数额低且不均衡，这使得罚金刑伊始所带有惩罚贪利型犯罪的属性和功能在一定程度上落空，[21]并直接降低了长江经济带环境污染问题刑法治理的效果。

为了从根本上惩治与预防污染环境这种趋利型犯罪，有不少学者建议向国外借鉴，即在刑法典中为污染环境犯罪设置资格刑，如限制生产经营活动、限期整治、吊销营业执照、责令关停等，[22]通过限制或剥夺企业的生产经营行为能力，最大限度地防止危害结果扩大化和降低再犯可能性。[23]在当前我国刑法典既没有在总则中增设新的刑种也没有修订分则中的污染环境罪的情况下，运用我国刑法第37 条之一规定的职业禁止制度可以说与国外资格刑的功能最接近。然而，从上述747 例样本案件来看，在法院处罚的176 个单位和1718 名自然人中，仅有3 人（均为自然人）被法院适用了职业禁止令。一人在承包了塑料粉碎业务之后，未按相关规定将医疗废物进行高温焚烧处置，擅自对医疗废物进行分拣并进行粉碎，被法院禁止在医疗废物处置企业或相关机构从业；②浙江省温岭市人民法院刑事判决书〔2019〕浙1081 刑初789 号。一人在未经环保部门审批、验收被责令停止生产之后，擅自恢复生产，将非法生产中产生的废水排放至雨水沟，被法院禁止从事与排污有关的生产、经营活动；③浙江省诸暨市人民法院刑事判决书〔2019〕浙0681 刑初102 号。一人身为主管公司环保系统运行事务的环保员，多次指使、安排他人私设暗管和通过落水洞排放有毒物质，被法院禁止从事化工、环保职业。④贵州省湄潭县人民法院刑事判决书〔2019〕黔0328 刑初103 号。据此可见，法院对犯污染环境罪的被告同时适用职业禁止令不仅比率极低还范围狭窄，即只针对自然人而不适用于实施污染环境犯罪的单位，这严重削弱了刑法惩治污染环境犯罪的严厉性和彻底性。

综上，刑法在参与长江经济带生态环境法律协同保护机制中，仍然存在行政依赖性强而独立性不足、行为类型归属的明确性不足、重点排污单位的打击力不足以及罚金刑资格刑的惩治力不足这四大方面的问题。在案源上过度依赖环境行政部门的移送而严重缺乏公安机关的主动打击和检察机关的积极监督，这会在一定程度上限制刑法打击环境犯罪的范围，尤其是对重点排污单位的打击；不严格区分排放、倾倒和处置的规范内涵，不明确归属被告人严重污染环境的行为类型，则会影响刑法打击环境犯罪的准确性；对自然人处罚多而对单位处罚少，且判处的罚金刑数额小、适用的职业禁止令频次少，表明刑法打击环境犯罪的力度较小。

三、长江经济带生态环境刑法治理的改进路径

为了进一步推动长江经济带生态环境质量的持续改善，帮助实现“到2030 年，干支流生态水量充足，水环境质量、空气质量和水生态质量全面改善，生态系统服务功能显著增强，生态环境更加美好”的战略目标，有必要在统筹、协调运用刑事、行政、民事三大法律治理手段的同时突出刑事制裁手段的独立价值和效用。具体地，针对以上我国生态环境污染的刑法治理存在的四大不足，可以从如下的路径进行改善：

（一）加强公安机关打击环境污染犯罪的主导性

关于环境犯罪的行政从属性，早在八年前就已经有学者提出过这样的批判：“我国刑法典所采取的空白罪状的立法方式虽然使得环境犯罪的实体规范内容在客观上具有行政前置评价的特征，但并不意味在程序上环境刑事司法应从属、依附于环境行政执法和行政管理。认为环境犯罪具有行政从属性的观点非常容易给人以环境行政执法和行政管理是环境刑事司法必要前置程序的错误印象，进而导致在实践中形成环境行政执法的强势地位，滋生不正当的行政干预和地方保护主义，催生环境刑事手段被架空的巨大危险。”[24]从当前的司法实践来看，在一定程度上俨然已经出现了这样的问题，即绝大部分环境污染刑事案件均必须先经由环境行政部门的调查再移送至公安机关，而直接由公安机关主动侦查、环境行政部门配合取证的案件极少发生，对于环境污染类的刑事犯罪，司法实践中公安机关可谓是“不移不理”。这固然与一直以来公安机关办理环境犯罪案件在侦查技术、专业知识、人才优势等方面与环境行政部门存在较大差距不无关系，①“公安机关不愿意侦办环境犯罪案件的原因很多，从技术层面来讲，主要包括环境犯罪案件的事实调查、损害结果核定等存在较大技术依赖，导致环境犯罪案件的侦查成本较高、难度较大，影响公安机关相关资源的配置与效率的发挥。而生态环境管理机关（比如环境保护管理部门、国土资源管理部门等）具备相关领域的专业知识，也具有人才与技术优势，对生态环境犯罪相关案件的事实具备核准能力。”参见焦艳鹏：《生态文明视野下生态法益的刑事法律保护》，《法学评论》2013 年第3 期，第96 页。但加强环境行政执法与刑事司法的衔接并不等于环境行政执法居于主导地位。环境刑事司法承接环境行政执法“过滤”下来的涉嫌犯罪的案件，并“流程式”地完成对严重污染环境行为的刑事制裁，这只是我国环境行政执法与刑事司法之衔接的一个方面的内容；均衡配置环境犯罪案件的侦查权，由环境行政部门积极协助、配合公安机关、检察机关取得证据材料、核定损害结果、认定因果关系，也是健全环境保护行政执法与刑事司法衔接工作机制的应有之义。故此，必须要加强刑法打击环境污染犯罪的主导性，公安机关不能再完全依赖于环境行政执法部门的前置性调查和选择性移送，而应积极主动地行使侦查权，充分释放公安机关在打击环境犯罪上的主导作用和独立功能。具体来说，首先，公安机关可以依托“110”报警服务平台，对群众举报所提供的案件线索，应亲自行使侦查权，但可以要求环境行政执法部门予以配合。因为所谓的“环境行政从属仅指具体标准等细节性规定授权给环境行政”[25]，要求公安机关与环境行政执法部门“协同侦查”，也是指环境行政执法部门在专业技术上对公安机关的支持，而不是公安机关在侦查权上的让渡。其次，公安机关可以设立办理环境污染犯罪案件的专门机构，即在公安系统的内部成立一支“环保警察”队伍，专门负责打击环境犯罪。设立环境警察不仅可以对预防和打击环境违法犯罪起到积极作用，也是应对环境现实、实施有效控制进而化解环境风险的现实需要。[26]当前，在全国范围内已有五个省在省一级层面成立了“环保警察”队伍，包括浙江、辽宁、河北、山东和贵州，在河北是“环境安全保卫大队”，在辽宁是“环境安全保卫总队”，在贵州是“生态环境安全保卫总队”，在山东是“食药环侦查总队”，在浙江是“环境犯罪侦查大队”。成立专门的环境执法队伍或者在治安总队设立“食药环”支队，这两种体制平分秋色。[27]总之，公安系统内部有了环保警察这支专门的队伍就可以主导性地定期开展打击环境违法犯罪的专项行动。

（二）分解不同类型的污染环境犯罪，设立统分结合的罪名体系

当前，我国刑法第338 条对污染环境罪的立法规定显然采取的是统合模式，首先，把污染水体、空气、土壤及其他环境要素的行为和以不同方式实施的行为规定为一个统一的“污染环境罪”，在很大程度上实现了罪名的统合。其次，就环境犯罪之行为的统合性而言，又具体表现为三个方面：其一，以“违反国家规定”统合了所有的违法性；其二，排放、倾倒和处置这三种行为方式只是对日常生活中污染环境之基本行为的描述，刑法并未针对排放、倾倒和处置设置不同的刑罚；其三，针对不同的行为对象（水体、土壤和大气或者有害物质），刑法并未设置不同的刑罚。[28]行为的统合与罪名的统合是司法实践中法院不严格区分、明确归属被告人的行为类型的主要原因，由于杂糅认定排放行为、随意混同排放与倾倒行为、兜底界定处置行为，并不会实质地影响到定罪量刑，法院也就不必要将被告人的行为与刑法规定一一对应了。然而，这样的立法安排和司法态度，显然有失刑法的严谨。但欲在规范层面上明确对排放、倾倒和处置行为的理解与适用，又不得不承认，实际上这三种行为并无绝对的区分，[29]其含义本身就有重叠之处。首先，倾倒可以与排放、处置行为竞合。例如，行为人在未经环保审批擅自从事加工业务的过程中，将含有重金属污染物的生产废水（液）直接倾倒在操作地面，然后排入污水管道，既体现了倾倒的行为特征，也符合排放的实质要求；再如，行为人将掺有磷化渣的工业污泥运至垃圾填埋场倾倒，既能认定为倾倒行为，也宜认定为处置行为。其次，处置除了可以囊括贮存、堆放、丢弃等不作为的行为方式，更多的时候还需要以倾倒、填埋、焚烧、排放等作为的方式展现。例如，行为人无危险废物处理资质将高浓度废水送至某公司总厂违规排放；再如，行为人将生活垃圾、建筑垃圾等混合垃圾运至偏远地区以直接倾倒的方式予以处置。故此，为提高刑法打击严重污染环境犯罪行为的准确性，我国有学者提出，“应将极具包容性的污染环境罪进行细化和拆分，根据不同的环境要素分解出不同类型污染的犯罪，例如污染水体罪、污染大气罪、污染土地罪等罪名”，[30]以所侵害的具体法益而非实施的侵害行为作为标准来对污染环境犯罪进行类型区分。在本文看来，该观点具有一定的合理性。然而，“修法是一项复杂的系统工程，任何一项细小的修改都有可能涉及多部相关法律的变化，修法应坚持‘能不改的尽量不改，能小改的尽量不要大改’的原则，因此，该设想在短期内很难实现”。[31]

作为折中的方案，本文认为，我国刑法可以在国外所采取的分立的立法模式与既有所采取的统合的立法模式之间，建立统分结合的罪名体系。具体来说，首先，仍需要沿用既有刑法第338 条概括式的立法方式，并进一步将其规范内容抽象为“违反国家规定，严重污染环境的……”，使得污染环境罪成为环境犯罪的一般罪名，充分保留环境行政法律对污染环境罪在具体行为类型、成立犯罪标准上的填充空间；然后，在污染环境罪之下，结合不同的环境要素（包括水体、大气、土壤等）和我国当前防治污染的各种法律（包括《水污染防治法》《大气污染防治法》《固体废物污染环境防治法》《海洋环境保护法》《环境噪声污染防治法》《放射性污染防治法》等），阶段性逐步地增设污染水体罪、污染大气罪、污染土地罪、污染海洋罪、噪声污染罪等作为第338 条之一、之二、之三、之四、之五等。如此，既使得污染环境罪在刑法体系中得到了具化和完善，又能与环境行政法律保持呼应与衔接。

（三）走“重点进攻”路线加大单位环境犯罪的刑法打击力度

根据常识主义刑法观的核心理念，即“刑法是从生活常识主义、经验判断出发所做的一种理性的价值判断”[32]，那么“在这个过程中，起点是生活常识，而且判断所得出的结论也不能过于偏离生活常识”[33]。实践中应是企业（单位）实施污染环境的行为更多发且更严重，但实际上长江经济带办理的环境污染刑事案件却是追究自然人犯罪多、追究单位犯罪少的状况。这导致司法实践中污染环境罪的单位处罚条款被虚置以及刑法立法上对打击单位环境污染犯罪的期待落空。[34]但如果全然不顾及严厉打击单位环境污染犯罪对地方经济总值或者增速可能造成的不利影响，而激进地追求刑法全面治理长江经济带环境污染问题所产生的立竿见影的效果，并不具有现实的可行性。根据2019 年2 月“两高三部”联合发布的《关于办理环境污染刑事案件有关问题座谈会纪要》中关于认定单位犯罪所体现的指示精神，即“在办理单位环境污染刑事案件时贯彻宽严相济刑事政策的要求，依法合理把握追究刑事责任的范围”[35]，本文认为，当下若要加大刑法治理长江经济带环境污染问题的力度，可以探索性地先走上一条“重点进攻”的战略路线，即重拳打击区域内重点排污单位实施的对生态环境造成极其严重后果的污染环境的行为。具体来说，其一，打击的对象为重点排污单位。选择从区域内被列为重点排污的单位切入。毫无疑问，最直接的原因是被列为重点排污单位的企业，排放污染物的总量大，排放有毒有害物质对生态环境安全造成的风险大，因此，集中力量查处重点排污单位非法排污行为可以起到事半功倍的治理效果。此外，区域内重点排污单位的名录信息（包括企事业单位名称、排污许可证编码、经纬度、名录类别、主要污染物指标等）是全部公开并及时更新的，这有利于公安机关积极主动地开展打击环境违法犯罪的专项行动，而不必再坐等群众的举报或是环境行政执法部门提供线索。其二，打击的原因是单位实施了对生态环境造成极其严重污染后果的污染行为，且在区域内造成了极为恶劣的社会影响。策略性选择将打击范围限定为单位对生态环境造成了极其严重的污染后果，主要出于两点考虑：首先，“有些企业是按照以前的法律和政策而成立的，但现在国家的环保法律和政策都比以前要严格多了，如果按照现在的标准，很多企业所从事的生产活动本身就不符合环保的要求，故只要其从事生产，必然带来比较严重的污染”，[36]这里有历史遗留问题的成分在。其次，诚如前所述，运用最暴力的刑事制裁手段惩治单位环境犯罪，的确在一定程度上会延缓区域的经济发展，故此，当下刑法还不宜对单位实施的所有程度的污染环境犯罪实行全面的打击。其三，打击的力度要重。重拳打击重点排污单位实施的对生态环境造成极其严重污染后果的犯罪行为可以在区域内起到杀鸡儆猴的警示作用。在最高法2020 年1 月9 日发布的10 个长江经济带生态环境司法保护典型案例中，居于首位的被告单位安徽亚兰德新能源材料股份有限公司、被告人吕守国等7 人污染环境案明确了实施污染环境犯罪行为的排污者既要承担相应的刑事责任，也要履行生态环境修复义务、支付相关赔偿费用，单位犯罪的，既要追究犯罪单位的刑事责任，也要追究直接负责的主管人员、其他直接责任人员的刑事责任，充分展示了刑法从严惩治单位环境污染犯罪对违法排污单位的威慑和对相关从业人员的教育警示作用。

（四）提高罚金刑的数额，扩大职业禁止的适用

关于司法实践中对污染环境犯罪刑事处罚过于轻刑化的问题，2017 年两会期间，全国人大代表邰顺军提交过《关于优化生态环境犯罪刑罚配置的建议》，其认为，“刑法对环境犯罪的主刑仅规定了管制、拘役、有期徒刑，刑罚种类范围狭窄，建议增加无期徒刑和死刑，建议对生态环境犯罪的刑罚从严从重，改变刑事处罚力度较轻的情况”。[37]在本文看来，希冀通过在立法和司法上大幅度地提高自由刑的最高刑期和实际刑期，并非治理环境污染问题的上策，因为这对帮助恢复所污染、破坏的生态环境益处不大。“过于严厉的刑罚处罚不仅不能收到好的犯罪治理效果，而且还容易导致刑罚的过剩。且我国刑法对环境犯罪的自由刑设置，与国外、境外的相关立法相比，已属总体较高，不宜再普遍提高。”[38]

关于罚金刑的司法适用，从2019 年长江经济带污染环境罪的判处情况来看，无论是对单位还是对个人，法院判处的罚金数额均明显偏低，不仅低于单位的违法收益，低于个人的违法收入，而且大大低于生态环境的修复费用。在司法实践中大幅度地提高罚金刑的数额，特别是针对单位犯罪主体，既可以加大刑法对污染环境犯罪的惩处力和震慑力，还可以兼顾到生态环境的修复。具体来说，首先，判处高额的罚金对于环境污染犯罪这类趋利型犯罪来说本身就极具惩罚的严厉性；其次，罚金金额超过违法收益（入）可以警示潜在的犯罪人不再冒险去实施污染环境的行为；最后，罚金上缴国库后，虽然被纳入一般公共预算由国家统筹安排，但也间接地提升了国家财政拨款治理污染、修复生态的财力基础。

此外，关于许多学者提出的资格刑，本文认为，虽然考虑对环境污染犯罪增设资格刑存在一定的必要性，但资格刑毕竟是一个新的刑种，在刑法总则中改变既有刑罚体系增设新的刑罚种类不是一蹴而就的，故只能从长计议。职业禁止是《刑法修正案（九）》新增设的非刑罚的预防性措施，其亮点在于以情景犯罪预防理论为原理，通过切断被禁止者与原职业犯罪情景的关联，彻底剥夺再次犯罪必需的职业条件和犯罪机会。[39]在司法实践中，扩大适用职业禁止令的对象（包括企业中的基层操作员工、中高层管理人员、专职环保监督人员以及作坊里在无许可证件的情况下非法从事各项生产加工业务的个体户等）范围和适用场景，既是当前得以替代资格刑、发挥预防犯罪人再次实施污染环境行为类似功能的有效措施，又能作为实践经验帮助预测、设计从长计议的资格刑的应然状态。

结语

长江经济带所面临的严峻的生态环境现状是全国环境污染问题的一个典型缩影，从长江经济带2019 年一审法院审理污染环境罪的司法样态可以窥视刑法治理环境污染问题的成效和不足。面对环境污染治理这一功在当代、惠及千秋的重大工程，如何正确认识经济发展与环境保护之间的关系，如何合理配置市场的自由调节手段和国家的法律调控手段，如何搭配运用民事赔偿、行政处罚与刑事制裁三大手段，如何协调处理刑法在治理环境污染问题上的刑事司法的独立性和行政标准的依赖性关系，需要我们的目光在过去、现实与未来之间不断地往返，需要我们的思维在规范、事实与价值之间灵活地转化，需要我们的行动在激进与保守之间理性地选择。