妨害公务罪的扩张适用与理性限缩

陈 伟 杨蕴智

(西南政法大学 法学院，重庆 401120)

一、问题的提出：妨害公务罪司法扩张的现实

2020年2月，最高人民法院、最高人民检察院、公安部、司法部公布的《关于依法惩治妨害新型冠状病毒感染肺炎疫情防控违法犯罪的意见》(以下简称《意见》)中对妨害公务罪犯罪对象进行了大幅度的扩张①，在最高人民检察院典型案例中也肯定了这种扩张的效力，妨害公务罪的对象包括负有防控职责的村(居)民委员会和社区工作人员②。在江西省高级人民法院发布的疫情防控期间首批指导案件中进一步指出，街道干部、社区干部、区派干部及村居自愿者也可以被认定为妨害公务罪的对象③。根据以上司法解释性文件，对妨害公务罪的犯罪对象进行了大范围的扩张，不具有国家机关工作人员身份的村(居)民委员会和社区工作人员以及街道干部、自愿者等都可以成为妨害公务罪的犯罪对象。根据统计，在涉及疫情类犯罪案件中，妨害公务罪的数量高居第二④。当然，在上述扩张之下，并非不存在争议，这些困惑集中性地反映在以下几个方面。

首先，妨害公务罪的司法扩张是否具有法律依据。有学者认为，这种扩张是有其根据的[1]，还有学者指出，尽管在司法实践上会给实务人员“挖坑”，但是在法律上是没有问题的[2]，其理由主要在于对于妨害公务罪的解释文件繁多，无论是立法解释还是司法解释，都呈现出对妨害公务罪的犯罪对象向“公务说”的方向扩张的态势，而在《中华人民共和国刑法》(以下简称《刑法》)第277条的规定中，妨害公务罪的犯罪对象仅包括国家机关工作人员、全国人民代表大会和地方各级人民代表大会代表、红十字会工作人员三类，也没有“等”的兜底性规定。在立法存在明确规定的前提下，妨害公务罪是否有扩张解释的理由？

其次，这种扩张是否存在理论基础。面对突发事件，无论是“平时合法，战时未必合法”的法理，还是欧洲中世纪教会法“紧急时无法律”的法律谚语，均是考虑到立法原意鞭长莫及并且原有法律制度供给不足，所以强调一种在紧急状态下应该有的特殊时期法律规则，因而有学者指出，妨害公务罪等罪名的扩张是由于在疫情背景下所产生的临时性法益——疫情防控秩序，基于疫情防控秩序这一新兴法益,能够确立个罪之不法性判断的基本标准，如平时对社区工作人员实施阻扰行为并不具有妨害公务罪的不法性,但在非常时期,对社区工作人员执行防疫、检疫等公务实施阻扰则可以评价为具有妨害公务罪的不法性[3]。就相关文件来看，确实有在定罪问题上对法益概念做动态解读的趋势，特别是妨碍公务罪的认定问题[4]。对构成要件的解释以保护法益为指导，而非停留在法条用语的字面含义之上，所以，基于公共卫生安全秩序法益的现实需要，疫情防控的社会背景拓展了法益保护的主观需求，这也似乎成为了妨害公务罪理论扩张的依据，而另一方面，现有法律是否真的供给不足，疫情防控秩序的法益在刑法中并没有涉及，显然也不是妨害公务罪所明确限定的法益类型，能否直接用先法性法益绕过刑事立法直接作用于解释性规定，这种入罪解释是否违背罪刑法定原则仍然值得拷问。

实际上，上述问题深层反映的是刑事政策与刑法解释的关系问题，这种扩张正如《意见》中所指出的“体现从严的政策要求”，是刑事政策对刑法解释所产生的影响。有学者指出：在从严政策的指导下,构成要件符合性的强化主要表现在定罪层面，扩大了部分犯罪的构成要件的内涵，将其中的一些法律术语进行了扩张解释，进而达到适度扩大刑法处罚范围、严厉打击疫情期间特有的违法现象的目的[5]。刑法刑事政策化的命题在我国学界已被提出，刑法解释与刑事政策之间的坚冰也早已消融，有学者认为刑事政策不仅是刑事立法的老师，更是刑法解释的老师[6]，也有学者主张一种以政策为导向的功能主义刑法解释立场[7]。另外，我们也不能一律以“罗克辛贯通”为借口，通过政策肆意膨胀国家刑罚权，有必要去回顾为何李斯特要在二者之间划河为界。保障公民自由权利，使刑事司法免受国家“利维坦”的干扰，不仅是刑法教义学要慎重对待的问题，更是现代法治和宪法的精神所在，正如陈兴良所提醒的“罪刑法定原则在刑法中确立不久，尚未深入人心，李斯特体系还是具有现实意义的”[8]。既然刑法刑事政策化的趋势势不可挡，那么迎面而来的是如何对这种政策化进行边界控制。针对上述问题，笔者拟对疫情防控背景下妨害公务罪的解释扩张予以探讨，并对其中所涉的相关问题给出自己的看法。

二、妨害公务罪司法扩张带来的刑事法治隐忧

(一)刑法文本上规范逻辑的偏离

首先，妨害公务罪的解释扩张没有考虑到解释对象的开放与否，突破了文本规范的解释极限。刑法不排斥扩张解释，但是扩张解释的前提要考虑解释对象的开放性[9]，即判断扩张解释的可能性。从《刑法》第93条规定的内容上来看，第1款中的国家工作人员仅指在“国家机关中从事公务的人员”，国家机关是一个封闭的概念。相较而言，第2款的“准国家工作人员”则包含有“其他依照法律从事公务的人员”的兜底性表述。由此看来，国家工作人员是一个开放型的概念，但是国家机关工作人员实则为一个封闭的概念，因此，国家机关工作人员在外延层面就没有任何增补或修改的空间，没有扩张解释的可能性。

其次，妨害公务罪的解释扩张打破了国家工作人员与国家机关工作人员二元分立的立法逻辑。无论是根据《刑法》总则中国家工作人员被分为“国家机关工作人员”和“准国家工作人员”⑤，还是在《刑法》分则中贪污贿赂犯罪主体为国家工作人员而妨害公务罪的主体仅为国家机关工作人员，都可以看出，国家机关工作人员与国家工作人员的二元分立是立法的有意为之而并非疏漏，而从相关司法解释⑥“公务说”的扩张路径来看，所谓依法从事行政执法活动的国有事业单位人员其实就是《刑法》第93条第2款的内容。《意见》中协助人民政府从事疫情防控工作的村(居)民委员会工作人员，根据2000年《全国人民代表大会常务委员会关于〈中华人民共和国刑法〉第九十三条第二款的解释》，属于“其他依照法律从事公务的人员”，也即“准国家工作人员”的范畴。由此看来，司法解释实际上是将“准国家工作人员”的规定纳入了国家机关工作人员的范畴，有学者就指出，与其说“公务说”是国家机关工作人员的判断标准，还不如说是国家工作人员的判断标准，换言之，“公务说”不能将“国家机关工作人员”与“国家工作人员”区分开来[10]。在“公务说”的扩张之下所导致的后果是将国家机关工作人员与国家工作人员混淆为同一概念，显然这种解释偏离了立法的形式逻辑，已然走上了类推解释的路径。

再次，将2002年《全国人民代表大会常务委员会关于〈中华人民共和国刑法〉第九章渎职罪主体适用问题的解释》作为此次解释扩张的理由也不充分⑦。首先，该解释明确是针对于渎职罪主体适用问题的解释，其效力不及于《刑法》。即使认为是对于国家机关工作人员的解释，对于刑法条文中同一用语的解释基于不同的法益保护目的予以不同的含义也并不少见，为了实现刑法的正义理念并且维护刑法的协调，对同一用语在不同场合作出不同解释是完全必要的[11]。对国家机关工作人员的理解也应该进行个别化的解释，有学者指出对国家工作人员应该采取“区别的功能说”，对渎职罪采取“扩张的功能性定义”，对妨害公务罪采取“最大缩限的功能性定义”[12]。就渎职类犯罪与妨害公务罪而言，二者有本质的区别，渎职类犯罪以国家机关工作人员为行为主体，而妨害公务罪以国家机关工作人员为行为对象。对渎职类犯罪采取扩张，有助于保护公民对国家公务的信赖，贯彻依法行政原则，而对妨害公务罪采取缩限，能够保障公民的预测可能和自由权利，因此无论是对妨害公务罪进行适当缩限，还是对渎职类犯罪进行扩张，都是出于最大限度地保障公民自由人权，限制和规范国家公权力，二者在目标上是一致的，所以，对国家机关工作人员概念应该进行个别化理解，2002年《全国人民代表大会常务委员会关于〈中华人民共和国刑法〉第九章渎职罪主体适用问题的解释》对渎职类犯罪主体的扩张并不能为妨害公务罪犯罪对象的扩张提供法律基础。

(二)法益保护原则下目的性的缺失

刑法的目的在于保护法益，而法益的概念如何界定以及法益与实定法之间是怎样的关系值得进一步探究。法益是由实定法所构建的，还是说其是社会本身的产物，在立法者制定法律之前就客观存在，只是由法律所认识和发现。有学者认为法益的内容本身是前实定的[13]，前实定法法益发挥政策机能，指导与批判立法，而由实定刑法所确立下来的法益来对法条进行解释，也有学者强调与宪法具有关联性的法益概念[14]。法益的概念与刑法解释密切相关，法益的重要功能之一就是能对刑法解释提供方法论上的支撑，也就涉及在本次疫情期间能否通过疫情防控秩序的先法性法益，从而来对妨害公务罪的构成要件进行扩张解释。

笔者认为法益的内容应该是一种前实定法意义的，但是在解释论上只有刑法所确定的法益才是有意义的。正如学界对社会危害性理论的批评，并希望通过法益侵害来取代社会危害性的概念是基于社会危害性的抽象性与模糊性，存在随意出入罪的弊端，而法益概念具有明确性和类型化，如果要处罚一个行为，社会危害性说就可以在任何时候为此提供超越法律规范的根据，因为，社会危害性说通过其“犯罪本质”的外衣为突破罪刑法定原则的刑罚处罚提供了一种貌似具有刑法色彩的理论根据[15]。那么，如果说法益的概念是先于实定法的，并且能够通过前实定的法益来直接进行司法上的扩张解释，这种法益的概念是否明确以及与社会危害性之间是否存在本质差别仍然不无疑义。前实定的法益概念是不完整的和不明确的，其自身难以说明哪些利益需要法律来保护，如果说疫情防控秩序是一种新兴法益，那么复工复产是否也可以被理解为一种法益，在罪刑法定原则的要求之下，这种判断显然只能结合立法规范来进行判断，因此，先法性法益所存在的价值是非常有限的，毕竟，一个不具有明确界限的法益概念很难为立法规范划定刑法保护的范围。在此情形下，会呈现出部分学者所指出的，“法益”其实是一个外在坚实而内在空虚的概念，因其定义内涵不明确，故任何一种生活利益都很容易被说成是法益，而取得利用刑罚保护的正当性[16]，因此，更不用说绕过刑事立法在司法上通过这种法益来进行入罪解释。

为契合政策需求临时性创设法益概念并不妥当，法益概念应该回归其对犯罪圈缩限的初衷。罗克辛认为,恣意的、纯粹由意识形态发动的或者违反基本权利的刑法并不保护法益[17]。临时性法益的提出也反映了此次疫情防控期间刑事治理情绪化与过激化的非理性现象。法益概念应该更具有明确性，不能泛化理解为入罪解释的标签，法益论一直施行的是“表面限缩/实质扩张”的操作技术[18]。《刑法》第277条第1款所保护的法益应当是国家机关工作人员的公务活动以及国家的威信保护，国家基于主权经由政府机关之公职人员而实现其意志，此等程序之运作，不应该遭到非法妨害与阻扰，否则国家意志即无法圆满地执行与实现，政府之威信亦将受到破坏[19]。对于妨害村(居)民委员会工作人员以及志愿者执行事务的行为，由于相应人员不具有国家代表性，不会侵害到国家的威信和尊严，无法益侵害即无犯罪，不能认定为妨害公务罪。

(三)比例原则视角下必要性的阙如

刑法是调整社会关系的最后一道防线，刑法的不得已特性让我们在探寻刑法的边界问题时必须慎思而行。比例原则之下的三项子原则富有层次性和可操作性，当涉及公权力与个人权利之间的价值平衡时，比例原则具有其天然优势，立足于国家权力的维度，更适合作为对刑法体系进行合宪性控制的制度工具是比例原则[18]。因此，我们可以从比例原则的视角出发，探讨此次疫情期间妨害公务罪的司法扩张是否具有手段上的合理性以及刑罚发动上不得已的必要性。

首先，妨害公务罪的扩张适用未必能使防控措施得以更好实施，可能会导致更严重的社会冲突，比例原则下的妥当性原则要求所采取的措施有助于刑法目的的实现。有学者从犯罪学冲突理论对妨害公务罪进行分析，在社会现象的背后都存在着各种利益、价值之间的碰撞，在疫情期间，尤其反映在个人自由与社会整体利益的冲突以及拒绝配合疫情防控人群与执法者之间的冲突[2]，而将这种冲突上升至刑事领域，公民的人身权利受到更大程度限制，心理上的压迫感也进一步增强，个人与社会利益之间冲突非但没有缓和还被进一步激化。在疫情的高压背景之下，不该再对民众施加不必要的心理负担，动用刑罚的方式不一定具有手段的有效性。

其次，从必要性原则来看，还存在着更小损害的适当措施。就使用暴力阻碍志愿者、社区工作者等人员实施疫情防控职责而言，通过前置法是可以进行规制的⑧，并且，在现有的刑法规范中，如果情节达到了相应的入罪条件，已经有寻衅滋事罪、故意伤害罪和侮辱罪可以对其进行规制。在上海首例殴打防疫志愿者涉刑案件中，犯罪嫌疑人凌某对防疫志愿者以及保安实施的相应暴力行为，被法院判处寻衅滋事罪[20]。从犯罪构成的角度出发，将该类行为认定为寻衅滋事罪也更为适合，因为行为人的主观目的更多处于情感宣泄而并非阻碍公务的执行，即使是对行为对象进行置换，行为人也不会停止暴力，符合“随意殴打他人”的“随意性”要件。在最高检的典型案例中，大多并没有直接将以暴力妨害疫情防控人员的行为认定为妨害公务罪，而是在民警到场后，行为人仍用暴力手段抗拒执行公务，其将后续行为认定为妨害公务罪，可见，对于抗拒疫情防控的行为，现有的法律体系已经非常严苛了，并非是现有法律供给不足，没有必要对妨害公务罪对象进行扩张。

相称性原则作为最后一道关卡，如果将某种行为扩张解释为犯罪，其所造成的法益侵害与所保护的法益之间进行比较是否妥当，如果所造成的法益侵害会大于所保护的法益则不符合妥当性原则。具体到妨害公务罪来看，就涉及公民自由权利与国家公务执行、国家权力之间的比较衡量，《意见》显然偏向于保障公务活动的执行，对妨害公务罪规制对象进行了扩张，但是并没有明确同是涉及国家机关工作人员的渎职类犯罪是否要进行扩张解释，呈现出对国家公权力的包容。有学者就提出质疑，面对涉疫犯罪刑事治理所体现出来的方向，令人不得不思考，为何疫情防控中刑事治理制裁的都是普通公民，为何刑法适用没有针对防疫期间公权力出现的违法犯罪[21]。随着市场经济的确立，我国的市民社会已然崛起，笔者相信为需求“善治”的现代法治应该将以权利保障为主导的“民权刑法观”作为首选，不再是借助于以权力为中心的“国家刑法观”来强制推动，正如老一辈刑法学家所追求的从强调国家权威转向强调保障公民人权——可捕可不捕的不捕，可诉可不诉的不诉，可判可不判的不判，可杀可不杀的不杀[22]。刑事治理的观念也应该由“国家刑法观”走向“市民刑法观”。

(四)公众视域下情理价值的背离

刑事法治不能脱离公众认同，刑法解释应当向公民的常识、常理、常情靠拢，做到情、理、法的统一。正如陈忠林所提倡的:我们的法律是人民的法律，绝不应该对其做出根本背离老百姓所共同认可的常识、常理、常情的解释[23]，也有学者提出把伦理解释作为刑法最优位的解释原理，合理地解释、适用刑法就是在文本用语的最大含义范围内选择、适用最符合公众善恶观念的含义[24]。刑法解释应当体现人道、体恤人情，要充分考虑到公众的预测可能和以人为本的理念，法律解释的正当性终究还是来自于公众认同。

从常识出发，妨害公务罪在“公务说”下的扩张侵犯了公民的预测可能，与我国传统文化下公众的认知不符，如将社区工作人员、志愿者等防控人员解释为国家工作人员实际上偏离了公民的常识，因为从我国的传统文化来看，“国家工作人员”往往被称为“干部”“官”，“国家工作人员”是一个颇具中国特色的刑法用语，它与中国的干部人事制度有着密切的联系。新中国的干部人事制度，是在民主革命时期解放区和人民军队干部人事制度的基础上，借鉴苏联的经验发展起来的,长期以来，我们都把国家公职人员称为国家工作人员或者国家干部，以与工人、农民相区分[25]。自古以来，在传统的官民思想中，官都是权的代表，俗话说“官不入民宅”，朝廷官员对老百姓们都是威风凛凛的存在，使百姓们敬而远之。无论是“官”还是“干部”都象征着荣誉、地位和权力，从社会公众的视角出发，身份无异是界定国家机关工作人员的第一标准,而社区人员以及小区保安的社会角色一般定位于为业主服务，村(居)民委员会是村民、居民自行选举出来的群众性自治组织，志愿者是主动参与社会公益活动的服务者，而如今突然化身为拥有国家强权力的“官员”“干部”，令人难以接受，超出了社会一般人的认知和生活经验。

从情理来看，妨害公务罪对象上的扩张并不合理，缺乏社会道德基础。公民在疫情管制的高压下，心理上受到压抑，难免会存在焦虑的情绪，人作为一种群居动物需要与他人连接才能获取安全感，更不用说在春节期间的走亲访友实属人之常情，同时相应的疫情防控工作人员也可能存在过错，部分社区就存在防疫过度的问题，基层管控措施层层加码,对合肥某小区的住户们来说，从外地回来的小区住户想进家门要有5个证明[26]。公民主观上可能只是宣泄不满，将其视作为民间纠纷，这种发泄应该说情有可原，也有相应的行政法规予以规制,而村(居)民委员会和社区工作人员以及保安、志愿者突然就成为了国家机关工作人员，公民由于个人情感上的宣泄以及对法律变动上了解的缺失要受到刑法的惩治，这在刑法的适用上似乎显得“不近人情”，欠缺妥当性。

当疫情形势变化较快时，相应的疫情防控措施也处于不断调整之中，使公民无论是对于防疫人员的身份还是职务行为的合法性都可能存在错误认识。根据国务院指导意见，各个地区根据疫情的严重程度被划分出不同的防控等级，不同防控等级下对应的防控措施、策略有所不同，例如不同于低风险地区的“外防输入”策略，高风险地区更为严格，还要求“内防扩散、严格管控”。保安、社区人员一方面是负有疫情防控职责的人员，同时也是该小区、社区的安全防范人员，根据防控措施的调整，在两种角色定位之中来回切换，村(居)民委员会、社区工作人员可能自己也难以把握自身的定位，何时属于“国家机关工作人员”，何时回到了其原有的角色定位。在疫情期间，部分小区、农村未经许可，自行自发地封锁居民单元门以及实施封路现象并不少见。当防控措施临时升级时，社会公众无论是对于防疫人员的身份还是防疫人员职务行为的合法性都可能存在认识错误。我们难以要求所有的公民去了解法律细微的变更，去向法律靠拢，而是应该要求法律的制定、解释向民众的常识、常理、常情靠拢。

三、刑法解释刑事政策化的边界控制

《意见》对于妨害公务罪的司法扩张存在上述四个方面的明显弊端。溯其根源，是由于刑事政策的功利性与刑法公正性之间的冲突未能得到妥当的调和。刑事政策具有功利性，在面对突发事件中，为了有效防止疫情形势的蔓延，在《意见》中也是通过扩大刑法的打击范围和力度来使得疫情防控措施得以更好地落实，具体涉及30多个罪名予以“从严从重”适用，许多罪名都呈现出扩张适用之势，可见刑事政策不具有中立性，可能因为过多考虑对社会的保护而侵害个体自由，为追求惩治和预防犯罪的有效性，将刑法视为保护法益的优先手段而存在。刑法具有公正性，表现在惩罚犯罪与保障人权的统一，罪刑法定原则之所以长盛不衰也是在于其所赋予的人权保障职能，因此，在刑法刑事政策化的路径上，不能片面强调刑事政策，使刑事政策取代或者超越刑法，而需要在刑事政策与刑法之间构建合理的“管道”，以实现人权保障的筛选和过滤。

(一)通过规范逻辑实现政策筛选

首先，这种规范逻辑表现在法条用语本身的文义逻辑。罪刑法定原则作为刑法的基本原则，也是法治国的基本原则，入罪化的解释必须以在法律上有无明文规定为依据，由此，立足于条文用语字面含义的文义解释为刑事政策介入刑法体系设立了第一层屏障。尤其是通过刑事政策价值对构成要件进行的实质化理解，这种实质解释以目的解释为主导，把目的解释放在优先的位置而并非与文义解释、体系解释相并列。对刑法的解释总是从刑法用语的含义出发，得出符合刑法目的的结论。如果进行语义解释还不能得出符合刑法目的的结论，就要采取其他解释方法，直到得出符合刑法目的的解释结论为止[27]，因此更应该强调通过文义解释对目的解释进行反向制约，在对处罚必要性的实质判断之后，还必须通过形式判断将其限制于文本用语可能的含义范围之内。

其次，还表现在规范整体的体系逻辑对刑事政策的制约。一方面，要确保同一条文内部各个款项之间的逻辑自洽，例如在《刑法》第93条第1款和第2款之间的关系上，不能混淆两个条款之间的关系以及对“等”“其他”兜底性条款采取同质性解释规则，非法经营罪前三项所明确的罪状都是属于未经许可或者主管机关批准实施相应的经营业务，均涉及市场的准入制度，而在疫情期间销售口罩等医疗物资的行为已经事先经过了行政许可，不再涉及市场准入制度，将哄抬高价销售行为纳入非法经营罪的范畴并不妥当。另一方面，要将解释结论放在整个刑法体系中，不会与其他条文产生冲突。对于国家机关工作人员和国家工作人员两个概念上，无论是《刑法》总则第93条，还是《刑法》分则的具体条文，二者都有明显的区别，不应当模糊二者的界限。最后还要将解释纳入整个法规范体系中进行理解，不与前置法规范产生冲突，做到法秩序统一，例如在对妨害传染病防治罪的解释上不能绕开《中华人民共和国传染病防治法》中对甲类传染病的界定。

在法规范的形式逻辑之下，能够反映出立法者的原意。在学界，一直存在主观解释与客观解释之争，刑法解释是追问立法者的原意还是当下社会之中文本的客观含义，笔者认为片面强调其中一方并不妥当，“刑法解释的保守性命题”[28]更具有合理性，在入罪时，应当从形式解释出发以贯彻人权保障价值，而在出罪时准许有利于被告人的实质解释和客观解释。在进行入罪解释时，遵守形式规范是罪刑法定原则的本意所在，因为刑事法治以及刑法解释学有不同于其他部门法的特殊性，会因防控犯罪而产生人权保障风险，由此刑事法治所关注的只能是“最低限度的必要秩序”。在理论上，刑法的谦抑性原则与不得已原则是刑法作为保障法的地位体现，在立法上，《刑法》第3条对罪刑法定原则的确立以及《中华人民共和国立法法》第8条法律保留规则⑨都是刑法保守性的体现。即使认为立法存在漏洞与不足，原则上也只能由立法者自身予以校正。刑法条文的制定经过了字斟句酌，凝聚了广大人民的利益和心声，通过刑事政策进行扩张解释时，尤其要考虑到立法规范和规范逻辑的制约。

(二)常识、常理、常情为政策设立最后一道屏障

诚然，有学者提出合宪性解释、比例原则可以对刑事政策进行外部控制。笔者认为这种外部性控制还可以通过常识、常理、常情的判断来实现，为刑事政策的介入设立最后一道屏障。一方面，二者在目标上具有一致性，并不排斥对立。刑事政策既是政治需求也是人民诉求，优先以政策的价值进行刑法解释与常识、常理、常情通常并不相违背。另一方面，二者并不完全一致，刑事政策可能过于注重功利性和解决问题的有效性，偏离刑法公正和人权保障的一面，强调解释结果的长远社会效果而易于忽视个案正义，而公民的善恶观中有怜悯、宽容和人道等的一面，将公众认同融入刑事政策与刑法适用也是实现政治效果、法律效果和社会效果三者统一下的必然要求。可以说，刑法适用本身在根本上是一个受集体意识的公众认同以及刑事政策的犯罪治理策略左右的政策选择问题[29],因此，刑事政策对犯罪成立的作用也应该符合常识、常理、常情的要求，而不是以社会防卫为借口“为所欲为”。

在具体实现路径上，常识、常理、常情并不是要求将司法人员的法学认识都降低至一般公众的水平，而是通过强调解释主体的多元参与性让我们的刑事司法不偏离公众认同而更接地气。首先，在政策指导下，抽象司法解释性文件的制定除了考虑相关法律专家的意见，也要应该考虑公众参与和对话协商，毕竟，常识、常理、常情不是法官或者学者个人的价值观，而是要实现“法官视阈与公众视阈的融合”[30]。实现对话协商的方式多种多样，既可以通过举行听证会的形式，也可以通过信息网络渠道征求公众意见。其次，在具体个案的司法适用上，要建立法律解释的商谈机制，通过法律商谈来检验解释结论的性质[31]。司法官应该将扩张解释的初步结论在控方和辩护人之间反复商榷，充分发挥人民陪审员的作用，来探寻国民的接受可能性，达成最大共识。最后，在解释结论形成时，要在判决中以说理形式公开，让公众理解扩张解释的理由和依据。尤其是在规范语词的内涵需要突破常规界限时，一定要慎重行使而不是以解释方式随意突破，更不是以解释之名而行立法之实。常识、常理、常情作为社会经验的规范提炼，能够充分地把天理、国法与人情相结合，同时也能够保证解释内容和解释结论的科学合理性。

四、妨害公务罪刑事政策扩张下的理性回归

新冠肺炎疫情期间，妨害公务罪的扩张不仅表现在对象上，还表现在对“暴力”这种规范性构成要件的扩张性理解。从相关案例中所包含的暴力形式上，既包括了有形暴力和直接暴力，也包括了无形暴力和间接暴力，而对于暴力的程度上，仅具有轻微伤性质的暴力也被包含其中，由此看来其是从严的政策导向所发挥的价值填补作用，使得司法实践在罪与非罪的临界点上倾向于入罪解释。需要我们注意的是，宽严相济刑事政策作为一种基本的刑事政策，任何时期具体刑事政策都不应该与其背离，宽严相济的核心在于“济”，要求结合具体情况区别对待。如何说疫情暴发初期，涉疫犯罪相较于正常时期有更严重的社会危害性，从严政策是当严则严的具体体现，而时至今日，从我国疫情形势来看，“战疫”已经取得了阶段性胜利，步入疫情防控常态化的模式，“最好的社会政策就是最好的刑事政策”，我们的刑事司法也应当顺应社会的转向，采取与之相适应的策略，因此在后疫情时期，也应该发挥该宽则宽，根据犯罪具体情况区别对待的一面，具体而言，可以从以下几个方面出发：

首先，对待涉疫妨害公务罪的认定，对象上不宜进行扩张，优先考虑行政规范。其次，结合各地区的防疫秩序，根据具体情况判断处罚必要性。在高风险地区，处罚的必要性高，对暴力等方法做扩张解释；在低风险地区，处罚的必要性低，可进行缩限解释，将暴力程度轻微以及部分间接暴力行为排除在犯罪认定之外，通过前置法对其进行行政处罚，同时也应当注意从严的认定，不能进行重复评价。在从严从重的政策中，从严是对定性的要求，从重是量刑上的考量，如果在常规时期不构成犯罪，特殊时期基于从严政策进行了入罪解释，那么在量刑上不能再以政策价值为由进行从重处罚。再次，坚守主客观相统一原则严格限制入罪。对于公务行为合法性的性质定位上，理论界存在一定争议，笔者认为二分说[32]基本上是妥当的，对于职务人员身份的认识错误属于基础事实上的认识错误，阻却主观罪过，而对于职务行为合法性本身的认识错误属于违法性认识错误，适量减轻罪责。最后，从重处罚仅是量刑的依据之一，要综合全案案情确定量刑情节。在考虑《意见》进行从重处罚的同时，也要注重自首、坦白等量刑情节，在犯罪嫌疑人自愿、真实的情况下积极适用认罪认罚从宽制度。当面临违法行为非常轻微的情形，要注重但书以及《刑法》第37条定罪免刑的规定，强调《刑法》总则和分则的整体适用性。

总而言之，在新冠肺炎疫情期间，刑事法治在从严政策下“身先士卒”并不妥当，面对突发事件，当社会纷纷将目光投向刑法时，刑法必须保持自己谦抑的本性，其首要任务仍然是限制国家刑罚权对公民基本权利的侵犯，保持刑法保障法的最后特性，充分发挥前置法的规制作用。基于此，笔者认为，妨害村(居)民委员会和社区工作人员、志愿者履行疫情防控措施的行为，不宜认定为妨害公务罪，情节轻微的可以通过《中华人民共和国治安管理处罚法》予以规制，达到入罪情形的，可以认定为寻衅滋事罪、故意伤害罪和侮辱罪等。在刑事政策导向下的刑法解释，要受到教义学规范逻辑与公民常识、常理、常情的双重限制，避免因为政策的功利性而忽视刑法的公正性。

注释：

①《意见》规定：以暴力、威胁方法阻碍国家机关工作人员(含在依照法律、法规规定行使国家有关疫情防控行政管理职权的组织中从事公务的人员，在受国家机关委托代表国家机关行使疫情防控职权的组织中从事公务的人员，虽未列入国家机关人员编制但在国家机关中从事疫情防控公务的人员)依法履行为防控疫情而采取的防疫、检疫、强制隔离和隔离治疗等措施的，以妨害公务罪定罪处罚。

②2020年2月4日，王某在四川省仁寿县普宁街道一门市上班时，普宁街道办事处负责疫情防控的工作人员廖某、邓某与县委政法委工作人员杨某、方某等人按照疫情防控工作指挥部安排，在小区外设置卡点，测量小区进出人员体温。因王某停放的电瓶车挡住卡点进出口通道，廖某等人向其表明疫情防控工作人员身份后，要求王某配合防疫工作将车挪走。王某因不愿意将挡住卡点进出口通道的电瓶车挪走，辱骂殴打廖某，致其面部软组织挫伤，民警赶到现场依法将王某抓获并立案。2月11日，仁寿县人民法院远程开庭审理后当庭宣判，以妨害公务罪判处王某拘役四个月。参见《最高检发布第二批妨害新冠肺炎疫情防控犯罪典型案例》(http://sn.people.com.cn/GB/n2/2020/0220/c378297-33812282.html)。

③2020年1月29日，江西省赣州市南康区东山街道办事处对辖区住宅小区、居民区、农村道路等处采取临时封闭管控措施，并设置卡点，卡点工作人员由街道干部、社区干部、区派干部及村居自愿者组成。2月20日17时许，被告人邓某飞驾驶小轿车路经南康区逸夫小学东校区的疫情管控卡点出口时，发现该处有两辆车在停车登记。邓某飞趁入口处工作人员瞭望入口车辆时，直接驾驶车辆逆行从卡点的入口处驶出。受政府委托在该处卡点负责值守的志愿者杨某华发现后，立即上前示意邓某飞停车配合登记检查，邓某飞发现后没有停车而是直接加油门驾驶车辆右拐驶离现场，导致杨某华倒地受伤。邓某飞回到家中后，因心生悔意而返回现场，主动向公安机关投案并如实供述相关犯罪事实。经鉴定，被害人杨某华的伤势为轻伤二级。南康区法院经审理后认为，被告人邓某飞在疫情防控期间，以暴力手段妨害疫情防控工作人员依法履行疫情防控工作职责，其行为已构成妨害公务罪。参见《江西高院发布疫情防控期间首批典型刑事案例》(https://www.sohu.com/a/380698681_114731)。

④据最高人民检察院统计，2020年1月至6月，检察机关起诉妨害新冠肺炎疫情防控犯罪所涉罪名，以诈骗罪和妨害公务罪为主，诈骗罪起诉2417人，占43.4%；妨害公务罪起诉832人，占15%。参见周斌：《今年上半年我国刑事发案量大幅下降》(《法治日报》，2020年7月21日，第1版)。

⑤国家工作人员与国家机关工作人员的逻辑关系正如有论者指出:如果《刑法》分则具体条文在犯罪主体上规定的是“国家工作人员”，即意味着该犯罪主体既包括“国家机关工作人员”，也包括“准国家工作人员”；如果《刑法》分则具体条文在犯罪主体上规定的是“国家机关工作人员”，则意味着该犯罪主体并不包括“准国家工作人员”。参见赵秉志、于志刚、孙勤：《论国家工作人员范围的界定》(《法律科学(西北政法大学学报)》，1999年第5期)。

⑥2000年《最高人民检察院关于以暴力威胁方法阻碍事业编制人员依法执行行政执法职务是否可对侵害人以妨害公务罪论处的批复》规定：对于以暴力、威胁方法阻碍国有事业单位人员依照法律、行政法规的规定执行行政执法职务的，或者以暴力、威胁方法阻碍国家机关中受委托从事行政执法活动的事业编制人员执行行政执法职务的，可以对侵害人以妨害公务罪追究刑事责任。

⑦2002年《全国人民代表大会常务委员会关于〈中华人民共和国刑法〉第九章渎职罪主体适用问题的解释》规定：在依照法律、法规规定行使国家行政管理职权的组织中从事公务的人员，或者在受国家机关委托代表国家机关行使职权的组织中从事公务的人员，或者虽未列入国家机关人员编制但在国家机关中从事公务的人员，在代表国家机关行使职权时，有渎职行为，构成犯罪的，依照《刑法》关于渎职罪的规定追究刑事责任。

⑧《中华人民共和国治安管理处罚法》规定：拒不执行人民政府在紧急状态情况下发布的决定、命令的，可以采取警告、罚款、拘留的处罚方式。

⑨《中华人民共和国立法法》第8条规定：“下列事项只能制定法律：……(四)犯罪和刑罚；(五)对公民政治权利的剥夺、限制人身自由的强制措施和处罚。”