我国船员外派机构规制的法律问题研究

刘中梅，张宏帆

(大连海洋大学 海洋法律与人文学院，辽宁 大连 116000)

船员权益保障作为海洋事业发展的核心工作，国际和国内均予以高度重视。国际海事组织(IMO)将2021年世界海事日的主题定为“船员”：未来航运的核心。[1]我国《2021年船员管理工作要点》、《关于加强高素质船员队伍建设的指导意见》分别强调要保障船员合法权益、完善船员权益保障制度。据最新中国船员发展报告显示，截至2020年底，我国共有船员外派机构250家，全年外派船员12.2万人次。[2]外派船员已经成为我国船员队伍中一个重要的组成部分，亦是我国经济发展中一个不可忽视的重要劳动群体，其劳动权益保障亦不可忽视。保护外派船员劳动权益是实现海洋强国战略的重要途径、也是维护船员体面劳动的有效保障、更是我国履行《2006年海事劳工公约》的必然需求。[3]船员外派涉及外派船员、外派机构、境外船东三方主体，法律关系较复杂。外派机构作为船员外派法律关系的特殊主体，在船员劳动权益保障方面起着尤为重要的作用。

一、外派机构与外派船员法律关系的几种模式

(一)船员外派机构和自有船员

根据《海员外派管理规定》，自有外派船员是仅与本船员外派机构签订劳动合同的船员。这种模式下，外派船员在被派遣至境外船东船舶工作之前，已经与外派机构签订劳动合同，建立了劳动关系。外派机构与境外船东签订船舶配员服务协议后，将外派船员直接派遣至境外船东所有的外籍船舶工作。这种模式下外派机构与船员是劳务派遣关系，是用人单位的身份。

(二)船员外派机构和自由船员

自由外派船员是指在被外派前未与任何外派机构及公司签订劳动合同、存在劳动关系的船员。根据规定，境内船员必须通过船员外派机构的派遣才能到外国籍或者港澳台地区的船舶上工作，在船员既不属于外派机构也不属于任何公司情况下，欲成立船员外派关系，可分两种情况，一是成为自有船员再进行外派劳动，此时外派机构就作为船员用人单位开展外派活动；二是自由船员与境外船东签订“劳动合同”，形成涉外劳动关系，外派机构就作为促成二者涉外劳动关系的成立的中介。

(三)船员外派机构和其他用人单位船员

除了上述两种模式，还有一种是船员在外派前已经与境内其他航运公司签订了劳动合同，再通过与外派机构签订船员服务协议被外派至外籍船舶。该种情况下涉及四方主体，船员、境外船东、外派机构、其他用人单位。[4]其他用人单位与船员因原劳动合同成立劳动关系，外派船员与境外船东成立事实劳动关系，外派机构此时既非用人单位，又非用工单位，是一种中介身份。

综上，目前我国船员外派的几种模式中，船员外派机构根据不同模式，或处于用人单位的地位，发挥劳务派遣功能，或处于中介服务机构的地位，发挥人力资源中介和供给的作用。[5]

二、外派船员劳动权益保障中外派机构法律规制现状

我国目前涉及外派船员劳动权益保护的针对性法律以《中华人民共和国船员条例》(以下简称《船员条例》)和《中华人民共和国海员外派管理规定》(以下简称《海员外派管理规定》)为主。《船员条例》对船员注册、培训、权益保护等进行了总括性的规定。关于外派机构的相关规制，《船员条例》仅在第五章船员培训和服务部分有所体现，第38条、第39条分别提及外派机构的诚信保证、合同订立、船员伤亡善后工作。《船员条例》主要侧重对船员的规范，涉及外派机构内容较少。《海员外派管理规定》是针对船员外派管理的专门性部门规章，对外派机构的资质、责任、义务、监督等进行明文规定。根据《海员外派管理规定》的要求，外派机构有督促船员签订劳动合同、审查劳动合同内容合法性和合理性的义务。同时规定外派机构具有为外派船员购买境外人身意外伤害保险的义务。除此之外还对外派机构与境外船东签订船舶配员服务协议、与外派船员签订上船协议等其他责任义务进行规定。

除了专门性法律法规外，船员外派因涉及境外船东，属于对外劳务合作。国务院颁布的《对外劳务合作管理条例》也在此关系下适用。根据该条例第23条规定，外派机构作为对外劳务合作企业，应当与外派船员签订服务合同或者劳动合同，同时明确与其劳动权益保障的相关事项。我国《劳动合同法》对劳务派遣模式下的劳动关系及权利义务进行的规定。在外派机构与外派船员成立劳务派遣关系的模式下，根据《劳动合同法》第58条规定，船员与外派机构签订劳动合同，成立劳动关系，外派机构承担用人单位应尽的所有职责和义务。根据第92条规定，境外船东给外派船员造成损害的，外派机构要承担连带赔偿责任。

我国于2016年加入了《2006年海事劳工公约》，《2006年海事劳工公约》以“海员招募和安置服务机构”来规制外派机构，对外派机构的义务进行的约束，将其义务分为强制性义务和非强制性义务两部分。包括不得损害就业权利、不得直接或间接收取费用、备案、告知、核实义务以及建立资金损害赔偿机制等强制义务，以及船员劳动力市场信息釆集和分析等非强制性义务。[6]

三、外派船员劳动权益保障中外派机构存在的问题

(一)外派机构法律定位模糊

从实践案例中可以看出，涉及外派船员劳动权益保障的纠纷，大多伴随着劳动关系确认的诉求，相关判例对外派机构法律地位的判定也不尽相同，这是我国相关法律对外派机构法律定位模糊所造成的。如部分法院在外派船员未签订有劳动合同的情形下，认为应当由外派机构承担外派船员的劳动合同责任，以《船员外派协议》为证据，在未有劳动合同签订的情况下认定外派船员和外派机构之间存在劳动关系。部分法院在未签订劳动合同的情况下，依据相关法律及事实，认定外派机构为代理服务机构，认定外派机构和外派船员不存在劳动关系。同案件在一审二审中对于外派机构和外派船员的劳动关系认定不一致。

根据对不同模式下的船员外派法律关系的分析，不同模式下外派机构扮演的角色不同，分为“中介机构”、“用人单位”两种。而我国相关法律对外派机构的法律定位也未有确切的表述。《船员条例》主要强调对船员的管理，侧重船员层面，对外派机构法律地位并没有做出明确规定。《海员外派管理规定》仅在第23条规定，外派船员与外派法律关系中的主体之一签订劳动合同即可。从立法目的来看，这是一种对外派船员确立劳动关系的一种保护，但是该规定并未指出需与哪一固定主体签订劳动合同，不利于实践中对我国外派船员在外国籍船舶工作的劳动权益的保护。根据《对外劳务合作管理条例》，外派机构作为对外劳务合作企业，应当与外派船员签订劳动合同或者服务合同。这就表明，外派机构并非一定是用人单位的身份。虽然《2006年海事劳工公约》对外派机构的定位为招募和安置机构，但是我国相关法律并未完全与《2006年海事劳工公约》相匹配，因此我国现行法律对海员外派机构定性不明确。

(二)外派机构的责任划分不够明确

在现实案例中，外派机构逃避、推卸责任现象屡见不鲜。存在外派机构与船员仅签订了服务协议，船员与境外船东也经常出现未订立劳动合同的现象。此时外派船员权益受到侵害，会因与境外船东没有书面劳动合同而难以向其主张责任。或因起诉境外船东不便直接起诉外派机构，外派机构以自己与船员签订的服务协议属于服务合同而非劳动合同为由，主张自己身份为中介机构，与船员不存在劳动关系，不承担法律责任。外派机构和外派船员之间合同性质难以认定，对于外派机构是否需要承担责任以及需要承担哪种责任在实践中存在争议。[7]

《海员外派管理条例》第26条对船舶配员服务协议的内容项目进行规定，包括船员外派机构与境外船东的责任、权利和义务。这里给外派机构和境外船东在责任划分上一部分自由。外派机构可能会在船舶配员服务协议中将大部分责任约定给境外船东，船员发生劳动纠纷时，追责或起诉境外船东困难较大，不利于对外派船员劳动权益的保护。《海员外派管理规定》第28条规定也存在这一问题，虽规定外派机构与船员签订上船协议的内容包括利益条款、管理服务责任、安置责任、违约责任，但对应负有怎样的责任没有明确的规定。《海员外派管理规定》第三章规定了外派机构责任和义务，但在第六章法律责任没有一一对应的明确规定违反第三章的义务需承担何种责任。《海员外派管理规定》第六章对海员外派机构违反法定义务时需承担的责任中，大多只涉及行政处罚，具体包括行政罚款、吊销资质证书等，行政处罚力度较小，船员权益仍然无法得到保障。

(三)外派机构职责履行不到位

在实践中，外派机构职责履行不到位是导致外派船员劳动权益保障受损的一大重要原因。外派机构作为外派船员和境外船东的重要“连接体”，其职责履行的好坏将直接影响到整个船员劳务外派。例如，在现实中存在外派机构仅以中介机构名义与外派船员签订中介服务协议，逃避本应尽到的相关义务，应承担的法律责任。再如，外派机构应当遵守相关法律规定，应当负责协助外派船员与境外船东订立确定劳动关系的合同，并保证合同中相关劳动权益保障的条款内容一致。另外，根据《海员外派管理规定》的要求，外派机构有督促船员签订劳动合同、审查劳动合同内容合法性和合理性的义务、为外派海员购买境外人身意外伤害保险的义务。虽然相关规定做出了要求，但在实践中外派机构的职责履行状况不乐观，大量外派机构职责履行不到位，没尽到上述义务导致外派船员劳动权益受损、维权难。根据海事局公布的外派机构名单，我国共有船员外派机构250家，但是目前外派市场上仍然存在部分无资质船员外派机构，这部分无资质机构由于缺乏相应的监管，时常发生侵害外派船员劳动权益现象。

四、外派机构视角下的完善外派船员劳动权益保障对策

(一)明确外派机构法律定位

通过对我国涉及船员外派的相关法律的分析，可以看出目前我国相关法律法规中对外派机构法律地位的相关规定并不明确。现行法律法规没有对外派机构是用人单位还是中介机构做出强制性规定，从实践中可看出，外派机构既可以作为船员的用人单位也可以成为船员与境外船东之间的中介机构。只有在完善修订国家船员相关立法体系，尤其是在交通运输部门的配套相关规章中明确外派机构法律定位，确立清晰的劳动关系，才能够明晰船员、外派机构、境外船东三方权利义务的分配，最大程度的保障外派船员的劳动权益。关于外派机构的法律定位，学界也有多种观点，包括用人主体说、中介说、折衷说。[8]建议将外派机构定位成“中介机构”，以符合国内实践以及国际立法。

首先，将船员外派机构定位成“中介机构”更加符合劳动实质和实践现状。用人单位与劳动者是否存在劳动关系的主要依据是，用人单位是否向劳动者支付劳动报酬，劳动者付出劳动是否为用人单位业务的组成部分或者劳动者是否实际接收用人单位的管理、约束，即是否建立财产性和人身性的社会关系。根据用工的实质，船员是为境外船东提供劳动服务，与境外船东有实质上的劳动关系，同时在外籍船舶上受境外船东的管理和约束。外派机构与船员并未构成实质上的劳动力的交换，外派机构的角色更倾向于中介服务性质。从实践来看，外派机构只是为船员提供工作的机会、工作的信息，为境外船东招募船员，以及为两者提供订立协议的机会，并不是此劳动关系的直接参与者，主要起到中介的作用。外派机构既起到帮助境外船东寻找船员的作用，又帮助船员寻找境外船东，从服务对象来看，既服务于船员又服务与船东，类似于居间人的身份。

其次，将外派机构定位成中介机构也更加符合国际立法——《2006年海事劳工公约》中对船员招募和安置机构的规定，《2006年海事劳工公约》明确了外派机构具有招募和安置船员的职能。国际公约衡量多方因素，借鉴、吸收了多国成功立法的经验，我国应该牢牢把握《2006年海事劳工公约》的立法精神，坚持本土化与国际化相结合的原则，与国际公约衔接，完善国内相关立法，明确将船员外派机构的身份定位成中介机构。

(二)细化外派机构法律责任

为保护外派船员劳动权益，应当细化外派机构的法定责任。在船员外派中遵循“谁派出、谁负责”原则，外派机构作为船员的派出方，需要对其所派出船员负责，但这是总体性原则，在相关法条中对法定责任的细化让不够，存在一些缺失。

《海员外派管理规定》第二章对船员外派机构的责任与义务加以规定，但相关规定不够细化，只体现出了要求做什么，并未完全在第六章法律责任中体现出若违反规定，没有尽到相关的责任和义务应当承担何种法律责任，接受如何处罚。应当细化法律责任，明确外派机构不履行责任与义务相对应需要承担的法律责任，包括外派机构未审查船员与境外船东签订合同内容合法性与合理性；未审查境外船东资质、运营；未督促境外船东为外派船员购买人身意外保险和疾病保险；未在船员工作期间，跟踪管理其人身安全和身体健康等情形下应承担何种法律责任。根据规定的责任和义务细化外派机构应当承担的法律责任，以减少外派机构钻法条的疏漏，损害外派船员的劳动权益。

除了上述责任细化外，还应当明确在一些特定情形下，外派机构与境外船东承担连带责任。我国法律倾向对弱势群体的保护，相较于外派机构和境外船东，船员处于弱势地位，部分情形下的连带责任有助于保护外派船员劳动权益，减少诉讼难度，外派机构在承担连带责任后可以向境外船东追偿。外派机构承担连带责任以未尽到职责和义务为前提，如外派机构将船员派出至境外船东船舶工作前未尽到审查责任，没有对境外船东的船舶资质进行审查；未监督双方签订劳动合同导致船员与其发生劳动纠纷因无合同依据难以维权；未审查合同内容导致外派船员劳动权益受损；未督促境外船东给船员购买合理的保险，导致船员劳动权益受损得不到合理赔偿等情形。在以上情况下，由于外派机构未尽到相关责任，存在一定的过错，为保护外派船员劳动权益，外派机构应当与境外船东承担连带责任。特定情形下的连带责任有助于督促外派机构履行其职责，将其义务落实到实处，更好的保障外派船员的劳动权益。

(三)完善外派机构监管机制

由于我国法律限制，境外船东欲招募我国境内船员到其外国籍船舶上工作就必须通过外派机构，无法直接越过外派机构进行出船员招募。外派机构是连接两者的重要媒介，相对船员来说，外派机构处于一个相对强势的地位，为了更好保障外派船员的劳动权益，海事管理机构应当加强对外派机构的监管,落实监管主体的责任。

首先，相关部门应当加强对外派机构资质的审查。现实中仍有大量的无资质外派机构在船员外派市场开展活动，无资质的外派机构没有足够的资金储备和良好的运作机制来保障外派船员的合法权益。应当提高船员外派业务准入标准，出台更为严格的资质规定。船员外派监督部门和相关海事主管部门应当定期对外派机构的经营资质进行检查，对无资质机构坚决取缔，并且加大处罚力度。

其次，加强对外派机构的履职情况的监督，交通运输部“双随机”抽查事项中包括对从事船员外派业务企业的审查。为保障外派机构履职的优良，应当加大抽查比例、增加抽查频次，“抽查”的随机性应指抽查时间的随机性，但对抽查范围应当做到“应查尽查”。同时可建立外派机构黑名单制度或外派机构积分制度。对于抽检不合格、有过不良记录、严重侵犯船员权益以及失信的外派机构，可以黑名单形式加以公开。或实行积分制度，外派机构出现不良作为、不履行应有职责就给予一定扣分，积分达到一定程度即吊销其外派资格。这样做不仅能够让船员和境外船东清晰的了解外派机构的资质情况，还能对其他外派机构起到一定的警示和督促作用。

再次，保证船员外派信息的透明性[9]，扩大对外派机构的监督主体，让更多的船员及公众参与到外派机构的监督中。相关主管部门应当及时的做到外派机构信息的动态更新，切实保证船员能够第一时间了解到相关信息，定期或不定期在海事管理机构官网、船员工会官网、报纸等其他公开平台对信息进行公开，让外派机构接受大众的监督，保证外派市场的透明，让船员、船员家属、船员工会等均参与到对外派机构的监督中来。

随着我国船员劳务外派市场的壮大，外派船员劳动权权益保障的问题也逐渐凸显出来，国际和国内都高度重视外派船员的权益保护，外派机构作为船员外派关系中的重要主体，在整个船员外派关系中占据十分重要的地位。船员外派涉及三方主体，不同模式下的外派机构与外派船员法律关系也不尽相同，目前我国外派机构存在法律定位模糊、法律责任不够明确、职责履行不到位等问题。为保障外派船员权益，应当尽快明确外派机构法律定位、细化外派机构法律责任同时完善外派机构监管机制。