敦煌文书中的“乡法”反映的传统法律文化问题阐释

巨 虹

（甘肃省社会科学院 杂志社，甘肃 兰州 730070）

历史学家瞿同祖认为：“法律是社会产物，是社会制度之一，是社会规范之一。它与风俗习惯有密切的关系。”[1]本文所说的敦煌文书中反映的“乡法”，是指普遍存在于古代基层社会，为乡民所必须遵循的强制性规范，民众如不遵守，是可以诉诸官府强制其遵守的，也是民间世代承袭的习惯法。与习惯法对应的是国家法，即“大传统”，“大小传统”互补、协作分工，又存在分离与断裂。那么，我们在这里所讨论的敦煌文书中的“乡法”，当然是作为“地方性知识”的习惯法，即“小传统”。

敦煌文书中的“乡法”及与民间纠纷有关的文书给我们提供了许多唐五代宋初基层社会的信息。当事人双方按照习惯法的原则，根据各自的需求达成协议及契约文书。敦煌文书中的相关契约文书所呈现的习惯法，是人们研究敦煌历史、社会、文化、法律等相关方面的重要材料。作为民间传统与习惯，在民间社会生活中，“乡法”与国家法同时存在，有交叉，有互动，共同构成基层国家与社会关系的一般景象。相关文书对于我们研究它们所反映的法律生活、社会经济生活等方面的问题，具有弥足珍贵的价值。历史上，在国家的法律体系中，习惯法一直扮演着不可或缺的重要角色。

“传统中国社会除了纵向的身份等级结构外，尚有横向的社会流动和经济交往。正是这种流动和交往，才是传统中国契约发生的场域。”[2]社会流动和经济交往是契约存在的基础和现实需要，即使民众的经济交往只是传统中国社会中被执政者视为“细故”的小事，但由于这些事和国家根本利益关系不是太紧密，因此也成为敦煌文书中的“乡法”之所以存在的基础与现实需要，使“乡法”成为民众在经济生活领域的依托与生活准则，构成一种较为平等的，交易双方拥有较大程度的选择权的交易关系。

一、执法原情持久不衰

法律、道德、情理三者之间究竟是什么样的关系？这是中国传统法律文化中的一个基本问题，已经有不少现代学者对该问题进行过反复讨论。

法意与人情之间，究竟存在怎样的关系？“法意与人情，应当是两不相碍。只是，具体情境千变万化，其中的复杂情形往往有我们难以理会之处。即以‘人情’来说，深者为本性，浅者为习俗，层层相叠，或真或伪，或隐或显，最详尽的法律也不可能照顾周全……历来关于明敏断狱的记载，总少不了善体法意，顺遂人情这一条。”[3]

敦煌文书中的“判例”强调“情”。“人情”“感情”“情分”“情义”“情愿”“性情”等，都属于“情”的范畴。在敦煌文书的相关判例中，“情”往往被作为标准与尺度，用以判断是非曲直。讲情是讲理的基础和前提，不讲情而直接讲理，这在中国古代几乎是无法想象的。

美国学者罗斯科·庞德认为法律规范普遍、绝对适用，但“适用道德原则时，必须考虑到具体的环境和人”[4]。

P.3813敦煌《文明判集残卷》是一部精深宏富的拟判案例集。刘俊文考证该拟判案例集中的判文都是采用的唐代事例，引律令条文为断，和文人之判是有区别的，“疑出法吏之手”。P.3813所记载的判集早在公元8世纪上半叶已经流传到日本，刘俊文认为这可证其为初唐之作，也足以证明其在当时的盛行[5]。

P.3813敦煌《文明判集残卷》第74行有“即乖宪纲，又负人情”，第125至第126行有“分兄犬马之资，济弟倒悬之命，人情共允，物议何伤”，直接用“人情”。第20行的“人子情重”，第34行的“眷彼无情，理难逃责”，用的则是“感情”的意思。还有说“情分”“情义”的，比如第93行的“金石之情弥固”，第123至第124行的“而天伦义重，同气情深”，第146行的“阿宋夫妻义重，伉俪情深”，第189行的“不顾同穴之情，俄作参商之路”等。而第39至第40行的“百姓情又不愿”，第60行的“眷彼事由，岂其情愿”，第67行的“情愿步行”，第87行的“心求守志，情愿事姑”，都用了“情愿”的意思。再有，第104行的“春情易感，水情难留”，用的就是“性情”与“情欲”的意思[6]。

二、情理内容及其实践背后的法律文化

“传统并不只是一般民众的意识，他还是整个民族的意识和无意识，因此在中国人的社会生活中处处可见传统的印记。”[7]这是梁治平对“传统”的认识。

“中国中古社会史又有其独特的范畴，其中，最具中国色彩的范畴莫过于‘礼’。正如池田温先生指出，礼，‘称之为汉民族数千年精神文化与物质文化的精华的结晶亦不为过’……中古礼制其实也以禁制或规制的形式涉及到庶人。礼既是一种行为规范，也是一种身份体制；既是一种对于实体法在形式上可比拟于西方‘自然法’（尽管本质上完全不同）的原则，也是一种习惯、制度、祭祀和仪节。饶宗颐先生更揭示出礼包涵着礼仪（仪轨）和礼义（礼意）。礼，它确实渗透在中国中古的社会生活中。”[8]

当时国家颁定的《大唐开元礼》，在社会生活中是否流行呢？敦煌文书中有相关的记载。P.2697《丧礼书》引用了《开元礼》及杜佑的《唐礼图》等，S.1725所载《释奠文》《祭社文》大多是以《大唐开元礼》为蓝本。

乡土社会从本质上来说是一个社会小的共同体，也是一个相对而言的熟人社会，是大部分人出生、生长、衰老、死亡的地方。当然，也只有在这样一个人们大致相对熟悉、能够以人情来维系的社会，情理、习俗才有可能成为调整社会关系的基本准则。但乡土社会真的能如人们理想的状态成为“无讼”社会了吗？从前文的案例可以看出，事实并非如此，人们在签订契约时，总会按照契约样文的程式，用一些约束性条款对将来有可能发生的纠纷进行预先的规避；当发生纠纷时，也会按照契约的规定寻找一定的解决方式，并不只是碍于熟人社会、人情社会，碍于面子而一味追求“无讼”。其实，在土地匮乏而各种生产和生活资料都比较紧张的“紧密型、具体化的社会结构里，矛盾和冲突不可避免。也正因为小民社会生活其间的社会乃是一个关系非常紧密的社会，所以矛盾和冲突反而极易产生”[9]。

审判依据主要是情理还是法理？学者们仁者见仁智者见智，审判依据与案情和法官的法律素养、法律观念、治理倾向都有着不可分割的联系，自然不可一概而论。

何谓“情理”？有学者认为就是“中国型的正义衡平感觉……深藏于各人心中的感觉而不具有实定性，但它却引导听讼者的判断……所谓情理就是作为习惯的价值判断标准，而且‘情理’概念中含有充分注意和尊重各地不同的风俗习惯的要求”[10]。

争讼材料与买地契约反映了蕴含丰富人文主义精神的中国传统文化。争讼材料、买地契约共同向世人讲述当时民众的内心世界与法律观念。在土地买卖成交立契过程中，双方当事人已经具有高度的产权意识，与土地所有权相关的占有权、收益权、使用权和处置权等，均受到他们的密切关注，官府认可土地买卖契约在争田讼产案件中的社会功能和价值，当事人亦重视契约的功能与价值。在基层社会中，不论是原本生活在同一个地方的人，还是或远或近的外地人，在主观意愿上大多不会愿意与他人通过“告官”的方式来争讼地产。民众为了能较为顺利地缔约结信、防备争讼，往往会自发地依靠缔约方和见证人的约束力、神灵和法律的强制力。

三、中国传统法律文化对当今中国法律文化建设的启示

中国传统法律文化能够为当今中国法律文化建设带来可供借鉴的经验吗？能够启发思维、给予启迪吗？

季卫东先生提出：“所谓传统，是指一定社会中具有持续性、稳定性和普遍性的价值体系及其外在表现。”[11]费孝通先生则认为：“传统是社会所累积的经验。”[12]中国传统法律文化可以被视为中国现代法治的基础与起点，中国现代法治毋庸置疑是与中国人的传统价值观、心态与行为紧密相关的。

只有经过认识、比较，才能去粗取精，去伪存真，找到值得借鉴的内容。当然，我们在这里所说的借鉴，并不是直接使用古代的优秀传统法律文化，而是参考这些优秀传统文化并进行创造性转化。在全面梳理、仔细甄别的基础上，吸收、借鉴敦煌文书中所反映出来的优秀传统法律文化，对民事立法瑕疵担保的规则尽可能进一步细化，这样的思考和做法，在一定程度上是能够唤醒和巩固民众的民法观念的，对强化民众的瑕疵担保意识，规范社会经济生活能起到一定的积极推动作用。

2020年5月28日，被称为“社会生活的百科全书”的、新中国第一部以法典命名的法律《中华人民共和国民法典》，由十三届全国人大三次会议表决通过，从2020年1月1日起施行。民法典包括总则、物权、合同、人格权、婚姻家庭、继承、侵权责任等7编以及附则，共1260条。其中涵盖的一部分内容，例如物权编中的不动产登记、动产交付以及物权的保护、担保物权等问题，合同编中的合同的订立、效力、履行、保全、权利义务终止、违约责任等问题，婚姻家庭中的结婚、离婚、法定继承、遗嘱继承和遗赠、遗产的处理等问题，侵权责任编中的损害赔偿等问题，都与人们的日常生活息息相关，也是国家法与“乡法”所涉及内容相交叉的部分。细读其中的相关部分，对我们理解敦煌文书中“乡法”的合理性与实用性也能有一定的借鉴作用。《中华人民共和国民法典》中的相关规定，也为习惯在法律领域的适用，提供了实在法上的有效根据。

《唐律疏议》中的《户婚律》中之“妄认盗卖公私田”条疏议曰：“立法须为定例，地既不离常处，理与财物有殊。”[13]这可以说是唐代律令对不动产、动产之区别的一个认定。唐代律令也较为详细地规定了不动产（田地、房屋等）和动产（牛马等大牲畜、奴婢）等的交易程序要求，明确要求这些交易需要签订书面契约，将其视为“要式物”。关于动产，《唐律疏议·杂律》规定：“诸造器用之物及绢布之属，有行滥、短狭而卖者，各杖六十；得利计赃重者，计利准窃盗论。贩卖者，亦如之。”即要求在动产买卖中，所买卖的标的必须有合格且合乎交易标准的质量。何谓行滥？何谓短狭？律疏进一步指明：“行滥，谓器用之物不牢、不真；短狭，谓绢匹不充四十尺，布端不满五十尺，幅阔不充一尺八寸。”这样看来，“行滥”说的是标的物不够结实，材料的使用或质量所达到的水平和要求的不一致。“短狭”说的是绢匹和布料的尺寸和契约中规定的不一致，或者短了，或者窄了，尺寸达不到标准。总之一句话——标的物的质量不合格。当标的物质量不合格时，就要有相应的处理措施——“行滥之物没官，短狭之物还主”。即官府要没收质量不合格的商品，并将尺寸等不符合标准的商品退还原主。

《唐律疏议》中虽然没有明确提出所有权，不过某人对某物品所具有的完整的、排他的权利被总称为“有”。“有”被视为不可随意触碰的权利。

总之，在敦煌文书的相关判例中，“情”往往被作为标准与尺度，用以判断是非曲直，讲情是讲理的基础和前提。敦煌文书中的契约签订、民间纠纷甚至争讼内容是比较丰富的，与基层民众日常生产生活的各个方面息息相关，也是对与其紧密相关的敦煌区域社会芸芸众生相的直接而充分的展示。民间惯例与“乡法”成为基层民众日常生活中用以规范民事行为、解决民事纠纷的重要参考。这些民间惯例既可以被视为“习惯法”，又具有比较强的地域性。研究历史上的法律传统和固有的法律资源具有重要的现实意义，对现在有借鉴意义，也可见出中国法律文化的传承。