中立帮助行为刑事处罚之边界

张轩铭

(中南财经政法大学 刑事司法学院，湖北 武汉 430073)

关于中立帮助行为处罚性的讨论，目前可以称得上是限制处罚说内部所讨论的问题了。中立帮助行为的可罚性争议就在于“它披上了日常行为的外袍”。正如部分学者认为，其具有“反复持续性、日常性、可替代性”“且大多是履行民事义务或者从事民事活动的行为”[1]。例如：的士司机提前获知他人的杀人计划，却依旧提供驾驶服务，将犯罪人送往目的地，该的士司机是否构成杀人罪的帮助犯？又或者，行为人提前知道自己的债权人实施了犯罪行为而被通缉，在债权人的索要下，依旧履行还款义务，行为人是否成立帮助犯呢？让人感到困扰的是，中立帮助行为究竟是社会个体履行社会角色的正常行为，因而是无罪的，还是应该抛开业务或者职业的窠臼，肯定其对正犯行为或结果的贡献?对于此问题与其说是如何在中立帮助行为内部划分出处罚的边界，不如说是如何实质性理解中立帮助行为这个概念。在有关中立帮助行为可罚性限制的讨论中，学者们有意无意地扩大了中立帮助行为的讨论范围，将一些不需要用帮助犯理论进行处罚的日常行为，或对于“正犯行为或其结果”产生微乎其微贡献的行为纳入到了讨论范围。在理论上，客观说已提出的诸多学说并不能恰当地限定中立帮助行为的处罚范围，而且对于主观说的讨论，充满了“心情刑法综合征”的偏见，以至于在限制处罚说的讨论中，忽略了主观说的合理性，无法找出合适的出路。建立在对中立帮助行为进行实质性解释基础上的主观说能够恰当地限制中立帮助行为的处罚范围，应该得到关注。

一、既存客观说理论的反思

客观说对于处罚范围的限制可以分为两类，一类是在三阶层体系中的违法性阶层中寻求根据，另一类是力主将问题解决在构成要件领域。事实上，客观说提出的限制路径，无论是违法性阶层的阻却还是通过客观构成要件的排除，均不是理想的解决方案，无法达到其所追求的限缩目的，以下部分将逐一对客观说进行反思。

(一)关于违法性阶层限制的理论

首先，社会相当性理论认为，“共同体生活根据其历史形成的秩序”[2]，并非禁止所有的侵害法益的行为，行为的违法性会因行为的社会相当性而被阻却。那么在中立的帮助行为领域中，此理论的运用，就是在肯定了行为符合构成要件之后，在违法性阶层，考察该中立帮助行为是否为“共同体生活根据历史形成的秩序”所允许的行为。在本文看来，该理论在中立帮助犯领域所面临的问题，一方面是其判断标准不明确，正如很多学者所批判的，其判断标准过于模糊。什么是“历史形成的秩序”？这恐怕有些“横看成岭侧成峰，远近高低各不同”。尤其是在互联网领域，用户利用平台传播淫秽视频，网络服务商保持所谓“技术中立”。那么依据社会相当性进行判断时，网络服务商究竟是应当介入处理还是可以保持中立呢？可以看出，对于新兴的社会角色，社会相当性行为的判断标准还未取得整个社会的共识时，只能是判断者自说自话。因此，主张社会相当性说的学者们为中立帮助行为的可罚性并没有找到合适的根据。另一方面，社会相当性理论是在肯定了中立帮助行为符合构成要件的情况下，在违法性阶层寻找其正当化的根据。有学者对此学说进行了批判，认为其“默认了中立帮助行为的否定评价，这会导致对一般行为自由的限制”[3]。但是这种批判并不合适，因为既然“中立帮助行为”符合了构成要件，就意味着其对法益造成了侵害，否则也不必进入刑法评价的视野，这时候刑法对中立帮助行为的否定性评价不是默认，而是基于构成要件违法性评价机能的应有之意。此种论者会有这种“错觉”，其缘由就是扩大了中立帮助行为的讨论范围，未能在构成要件阶层进行有效的“筛选”。因此，对于社会相当性说的批判不应当是“对一般行为自由的限制”，而是没有解释清楚为什么既然“中立帮助行为”符合了应受伦理非难和应受刑法处罚的行为类型，但在违法性阶层又被说不清道不明的社会相当性所容许。这有逻辑矛盾的嫌疑，因为社会相当性本身就意味着被社会所容忍。

其次，德国学者Hassemer提出了职业相当性说，实质上是对社会相当性学说的一种补充。根据Hassemer的认识，所谓职业上的相当性就是如果中立的帮助行为突破了被社会广为接受的职业规则以实现不法目的，则该行为应当受到刑法规制[4]。职业相当性说并不似社会相当性理论那般“朦胧”，具有值得肯定的一面。但职业相当性说也未对职业上所谓相当性与不法排除之间的关联性提供有力的根据。这似乎是说不通的。的士司机提前知道行为人要去某地杀人而主动揽客提供驾驶服务，将行为人送往目的地的行为被认为是职业相当行为而排除不法。与此同时普通人提前知道行为人要去杀人，主动提供驾驶帮助，将行为人运往目的地的行为却被认为是中立的帮助犯。这种结论实在让人难以接受，“法律面前人人平等”是刑法的基本原则，为何犯罪行为披上职业的“外衣”就可以拥有“免罪金牌”了呢？将职业行为作为排除不法的根据，其背后的机理究竟是什么呢？职业相当说也未能说明。

再次，德国学者魏根特用危险增加量理论来对中立帮助犯进行界定。魏根特认为正犯行为的“重大性”是中立帮助行为所应当考察的关键。对于此理论的批判正如刘艳红教授所指出的，“所谓重大性和机会的增加的判断基准又很难明确”[5]。诚然，重大性并非一个能够轻易界定的概念，但是危险增加量说的问题不止于此。若还是以上文所述的的士司机为例，该的士司机提前知道行为人的杀人计划，并将行为人运往目的地的行为与另一名不知道杀人计划的的士司机驾车将行为人运往目的地的行为，对于正犯行为或结果的贡献是相同的，换句话说，他们的行为对法益侵害的危险增加量是相同的。很明显危险增加量学说并没有说明问题的关键所在。

最后，德国学者Krahl认为，“若中立的帮助犯不对正犯施以帮助，正犯也能从其他地方得到相应的帮助，行为对法益的侵害性的危险降低，与此同时也就保全了没有被侵犯的优越利益”[6]。这种观点的实质就是基于概率上的大小对自由尽可能地保护，同时又认为应当禁止帮助他人实施犯罪行为，并试图在二者之间寻找合适的平衡点。但是该理论的首要问题是，中立的帮助行为已经是帮助行为，其对正犯的行为或者结果产生了促进作用，那么还会存在“利益平衡”或者“优越利益”的问题吗？因为构成要件本身就是立法者“筛选”出来的社会共同体所不能容忍的行为类型，既然如此，那么实施了这些行为就均对法益进行了侵害，进而也侵害了其“充当个体自由发展的手段的机能”[7]。另外，所谓利益衡量是一个仁者见仁，智者见智的问题，每个论者的价值观念不同，自己就会在利益衡量时带有一定的价值偏见。更为关键的是，利益平衡的标准模糊，刑法学者们对此尚未“独善其身”，那么对于普通国民来说，此学说才算是真正的限制自由。

(二)关于构成要件阶层限制的理论

在构成要件阶层谋求对中立帮助行为进行限制，往往是诉诸客观归责理论进行的，似乎客观归责理论对于处理中立帮助行为是“天命所归”，但是其并非限制中立帮助行为的必然选择。

一方面，岛田聪一郎的假定代替原因考虑说的基本内涵是“将现实的因果过程与除去这种行为的状况进行对比，以此为根据评价中立帮助行为对于正犯结果之重要与否；若用于代替的原因仍有此结果，则可以认为危险并未提升”[8]。如上文提到的的士司机的案子，此的士司机在提前获知了行为人杀人计划的情形下，还主动为其提供驾驶服务，根据假定替代原因考虑说，因为这种公共交通的服务，即使没有这个的士司机也会有别的，在很容易找到替代物的情况下，否认其因果性。

不可否认的是，假定代替理论在危险性的判断上提供了很好的视角，但是进行假定代替原因判断的根据是什么？这会不会不当缩小中立帮助犯的范围？行为人是否可以依据假定代替原因考虑说主张即使没有自己也会有别人的行为，从而辩解自己的行为不可归责呢？而且刑法考察的应该是现实发生的行为，而不是假定的行为。比如刑法中对于假定因果关系讨论的经典案件是“代替死刑执行案件”(执行人丙，在将要扣板机射击死刑犯时，被害人的父亲甲替丙扣了板机。)难道可以因为后行为必然会发生，就否定前行为本身的因果性吗？

另一方面，德国学者Jakobs提出的回溯禁止理论的核心在于“社会角色”。“若第一引发人是按照他的社会角色行事，那么，他的举止就是合理的，而并不取决于第三人(不被容许的)有风险的举止。”[7]事实上，回溯禁止理论用“社会角色”来判断客观归责中的“行为人是否制造了危险”会存在不当的偏差。例如，加油站的工作人员闻到司机酒气熏天，口齿不清的情形下，依旧为司机提供加油服务。事后，司机危险驾驶罪成立，该工作人员是否系帮助犯呢？若依据回溯禁止理论，该工作人员系从事正常“社会角色”的行为，并不构成中立帮助。但是，仔细审视该案就会发现，危险驾驶罪是针对公共安全法益的犯罪，该工作人员的行为客观上提升了针对公共安全法益的危险。仅因所谓“社会角色”就否认行为人制造了危险，实在过于绝对。

通过上述对于客观说主要学说的反思，可以看出，支持客观说的学者们试图在违法性阶层正当根据的学说中，或是在构成要件阶层的客观归责理论中寻找出判断行为危险程度的标准。但很可惜的是，违法性阶层的理论诸如社会相当性说、职业相当性说等学说，所提供的判断标准并不明确，未能说清楚为什么行为人从事某种职业或者具备某种社会身份就可以排除客观不法；诉诸客观归责理论的学者虽然希望通过客观归责理论来限制中立帮助行为的范围，但所提出的理论在“关于行为人并未制造客观归责所关注的危险”上也往往不尽人意。应当注意的是，中立帮助行为也是帮助行为，那么该种行为所具有的危险性不应当和普通帮助犯的帮助行为的危险性有任何差异，只不过是该帮助行为偶然间和某些日常生活要素相结合，使人对其危险性判断产生疑惑。那么，就应当对中立帮助行为进行实质性解释，在中立帮助行为中建立起一道“铁幕”，将对法益完全不具备危险性的行为排除出去。

二、中立帮助行为的实质性解释

学者们对于中立帮助行为的阐释已经揭示了中立帮助行为实质就是帮助犯的一种，并无特殊的成立条件。单独审视常见的中立帮助行为，如“店主将面包递给饥饿的人”“的士司机为乘客提供驾驶服务”“五金店的主人将扳手卖给前来询问购买的人”等，似乎就只是日常的行为，但是这些行为若增加了行为时的背景，如“店主将面包递给的饥饿的人已经与警察持枪对峙一天”“的士司机知道行为人是要去杀人，而依旧主动提供驾驶服务”“前来购买扳手的客人在五金店门前正在与人斗殴”等，这些行为就难以被认为没有对侵害法益的行为提供贡献。因此所谓“中立帮助行为”的概念并不合适，因为上述的行为毕竟是实行犯的帮助行为，具有倾向犯罪的一面，谈何中立？有学者提出“表面中立帮助行为”的概念来代替所谓“中立帮助行为”[9]。因而在下文的讨论中，使用此“表面中立帮助行为”更为合适。若以此为前提，表面中立帮助行为在客观行为上具有以下特点：

一是表面中立性。所谓表面中立性是指表面中立帮助行为虽然对法益造成了侵害，对促进正犯的行为具有贡献，但是这些行为看起来都是“合理的”。有学者总结出表面中立帮助行为的类型有：(1)交易行为的类型；(2)业务上的协助类型；(3)民法上的义务履行类型；(4)脱离自己关心的追求类型[5]。还有学者根据表面中立帮助行为所涉及的案例进行类型解构，认为表面中立帮助行为主要涉及以下几个方面：(1)日常饮食提供；(2)企业员工行为；(3)危险商品销售；(4)信息网络服务；(5)日常运输服务[10]。且不论这些分类合理与否，单从分类中可以看出，这些行为是行为人作为社会共同体的成员所实施的日常性、重复性的行为，行为人在一个偶然的机会中将其与正犯的行为相结合，促进了正犯行为的危险性。因此，对于那些具有明显帮助倾向的帮助行为，虽然具有职业性特征的“掩护”，但是与正常履行职业行为相违背，如专业鉴别宝石时，对宝石的“比重、硬度、折光率、导电性、导热性、多色性以及光谱图”[11]等进行检验，必须借助于专业的机器设备，通过光学实验、磁性实验等方法进行鉴别，若珠宝鉴定师出具伪造的鉴定书，就超出了表面中立帮助行为外表的“无害性”，因此此类行为不能算入表面中立帮助行为的讨论范围。

二是被侵害法益相关性。被侵害法益相关性是指中立帮助行为应当对正犯所侵害的法益受损具有贡献，旨在将完全与被侵害法益无关的行为排除在表面中立帮助行为处罚的范围外。例如：行为人在赌场里卖包子，没有对赌博罪所保护的“国民健康的经济生活方式与秩序”提升任何危险；买卖双方(如订货者与加工者)进行交易活动，买方没有必要对于卖方是否事后缴纳税款所忧虑，因为其不构成税收犯罪的帮助犯[12]。这种行为可以直接被认出与被侵害的法益没有相关性。

三是针对性。在关于表面中立帮助行为危险性的判断上，从帮助行为与正犯行为之间的因果关系出发进行探讨较为妥当，若脱离了正犯行为，单独讨论帮助行为的危险性与时空的关系或者所谓“稀缺性”的做法并不合理。在关于二者之间的因果关系上虽有争议，但是本文以为，正犯结果说更为合理，因为对帮助犯进行处罚的正当性就在于帮助行为对于正犯结果的发生所起到的促进作用与实质性贡献。所谓针对性就是指表面中立帮助行为必须作用于正犯的实行行为或者危险性较高的预备行为(即将转化为实行行为)。因为根据共犯从属性原理，抛开正犯的行为单独考量帮助行为的危险性是难以做到的。当正犯实施构成要件行为或者正犯的预备行为即将转化为构成要件行为时，针对法益侵害的危险流已经被开启，法益遭受损害迫在眉睫，此时表面中立的帮助行为加入才会将帮助行为所贡献的危险成功“汇入”正犯行为的危险流。因此，帮助行为必须针对正犯的行为进行，而且正是因为帮助行为的出现，法益被侵害的危险性增加了。针对性是所有帮助行为均具有的特性，只要存在针对性，并且帮助行为实际上提升了正犯实施构成要件行为的风险，法益的侵害可能性进一步增加了，那么就应当肯定该帮助行为不为法律规范所允许。

三、主观限制处罚说的反思与重构

在经过上文对于表面中立帮助行为进行实质性解释后，已经将不符合表面中立特性、明显与被侵害法益无关，以及不具有针对性的中立行为排除在外。那么，经过此番“过滤”，所得出的行为已经符合了帮助犯的客观要件。因此，对于表面中立帮助行为的限制不在客观而在主观，只有通过对表面中立帮助行为进行实质性解释，才能避免类似在客观构成要件上肯定了帮助行为与法益侵害的相关性，之后再根据一些似是而非的条件进行排除，这是自相矛盾的情况。但传统的主观限制说就像客观限制说支持者所称的那样存在问题。

主观限制说最早是德国判例的立场，传统的主观限制说包括促进意思有无说和间接故意否定说。促进意思有无说是指在限制表面中立帮助犯的处罚范围时，必须着眼于行为人的主观意志因素，根据所谓促进意思的存在与否来确定表面中立帮助犯的范围。毫无疑问的是，若行为在客观上对正犯的行为和结果具有帮助犯意义上的贡献，提升了危险性，并且该行为人主观上具有促进意思，那么就属于我国刑法的直接故意，应当进行刑法处罚。但是促进意思有无说的缺陷就是其并未对行为进行实质性的解释，也未考虑行为是否具有危险性，只是依靠主观上的促进意思的有无来划定表面中立帮助行为的范围。首先，若帮助行为提升了法益侵害的风险，并且对最终的法益侵害结果起到了贡献作用，此时行为人在意志因素上仅仅是“发生也可以，不发生也可以”的放任心态，故意便成立，但是如在促进意思上的判断为否定的结果，此种情况就被排除了；其次，若行为人具有促进意思，但是其行为客观上并没有对正犯的行为起到直接的帮助作用，就不能认为其是帮助犯，如某造纸厂的原料供应商明知该造纸厂将未达到排放标准的污水排入河中，仍为其提供木材原料的行为，即使主观上具有强烈的促进意思，也不能认定为表面中立的帮助犯，因为其行为与环境法益的被侵害并无直接关系。间接故意否定说是指将仅存在间接故意的情形排除在外，可是这实质上与促进意思有无说并无明显差别，即只处罚直接故意的帮助行为。但是此二者都未说明将间接故意的情形排除在处罚范围之外的依据是什么？就像有学者批判的那样，无论是在德国还是在我国，将间接故意做特殊处理的方式，都不能在刑法典中找到适当的根据[13]。

Roxin教授在传统的限制主观说的基础上进一步提出，在行为人明确认识到犯罪人实施犯罪之所欲时，实施了帮助行为，除非帮助行为缺少犯罪的因果联系，应以帮助犯论处；在行为人仅认识到犯罪人可能会实施犯罪行为之时，因为间接故意可被信赖原则所否定，基本不存在行为人成立帮助犯的空间[14]。可见Roxin教授在传统限制主观说基础上，为排除间接故意的情形寻找到了理论依据，即“信赖原则”。根据信赖原则，行为人若信赖他人不会实施犯罪，那么该帮助行为即使客观上增加了正犯行为的危险，也并不在表面中立帮助行为的处罚范围内。但若正犯所具备实施犯罪的倾向表现得过于明显，则不能认为行为人有理由信任该正犯。但是，信赖原则往往被用于过失犯的场合，旨在对注意义务的分配。因此，将信赖原则引入故意领域并不妥当，因为“行为人知道犯罪人可能将会实施犯罪”和“行为人可以信赖对方能够采取适当的行为”之间存在矛盾，何以既信赖又猜疑呢？

由此看来，仅仅依靠主观构成要件要素而完全不考虑客观行为为正犯结果所提供的贡献，在中立行为中将表面中立帮助行为挑出并不容易。但是所谓的客观限制说，或寄托于客观归责理论或在违法性阶层寻找根据，也不能解决表面中立帮助行为的界定。因此，在对客观构成要件的行为判断时，就要对行为进行实质性解释，将不符合“表面中立帮助”概念的行为排除出去。故而，主观限制说的价值就在于对表面帮助行为的实质性解释之后，通过主观要件进一步限制表面中立帮助犯成立的范围。

若根据认识程度的差异进行讨论，行为人可以只根据环境要素以及经验推断出犯罪人将要实施犯罪，并对正犯行为的结果持有积极追求或者消极放任的态度；行为人也可以明确认识到犯罪人正在或者即将实施犯罪，并对正犯行为的结果持有积极追求或者消极放任的态度。不难发现，前者并不能随意认定为表面中立的帮助犯，因为前者终究只是猜测，若将前者随意地纳入表面中立帮助行为的打击范围，就会造成这样一种尴尬的局面，行为人越是善于观察，善于根据客观环境要素或者经验进行推断，其成立表面中立帮助犯的可能性就越大；行为人越是愚钝，越是对于客观环境要素不敏感，其成立表面中立帮助行为的可能性就很小[15]。这样的做法并不公平。更加让人不安的是，这种推测会给国民施加过于沉重的压力，因为这要求每个人都要否定掉自己的推断，谨慎行为，否则就有成为中立帮助犯的可能性。因此，在表面帮助行为的认识要素上，对于后者，即“行为人有明确的认识”，自然可以展开表面中立帮助犯的讨论。但是，对于前者，即“行为人可能认识到”是否能成立表面中立帮助犯，如果完全排除表面中立帮助犯的打击范围也不恰当，那么就要结合行为时的危险加以严格的限定。此外，在意志因素上，传统主观说将间接故意情形排除出去的做法并不正确，因为表面中立帮助行为也完全可以对他人的犯罪行为持有“结果发生也可以，不发生也可以”的放任态度。没有任何理由将这种情形的帮助犯排除在犯罪圈之外。

值得注意的是，帮助行为本身的危险性不同，对于行为人的认识程度的要求也就不同。但是正如上文所说，帮助行为的危险性并不是一个可以单独判断的对象。应当承认的是，帮助行为的危险性受制于正犯行为的危险性，正犯的危险越高，同类型帮助行为的危险性也就越高，例如的士司机同样是为正犯提供驾驶服务，但是的士司机明确知道正犯是去杀人的危险性显然高于的士司机明确知道正犯是去盗窃的危险性；同时帮助犯的危险性还取决于其对正犯行为的贡献，如在危险性的对比上，为正要去杀人的行为人提供刀具的危险性显然高于为该行为人提供食物(后行为并不一定会成立表面中立帮助行为)。因此，在对行为进行了表面中立性、法益侵害相关性以及针对性的判断后，在行为人的主观上还应注意以下内容的判断。

首先，一般来说，正犯“着手”时，正犯的行为会被认为产生紧迫且直接的危险，在行为的实施过程中，这种危险得到延续。若表面中立帮助行为本身会对正犯产生较大贡献(缺少该表面中立的帮助行为，正犯无法继续进行下去)，如向正在斗殴的一方提供扳手的五金店老板、向与警察对峙且体力不支的犯罪人提供食物等，仅要求表面中立帮助犯“明知”即可，此外无需考察其主观上的意志状态。

其次，若表面中立帮助行为对正犯犯罪的实行行为仅是起到了不突出的帮助作用，则需要证明行为人具有“明确的认识”，而不能仅仅根据“环境要素或者经验”来判断。因为此时帮助行为的危险性较低，对于行为人施加过重的审查义务并不合适。例如，甲见好友乙与好友丙互殴，对于一方伤亡结果存在认识，仍随意地放置自己的农具，使得乙借助该农具击杀丙。行为人甲的行为确实制造了危险，并且对一方的伤亡存在一定的认识，但是若仅以这种“可能的认识”就认定此种情形甲成立表面的中立帮助犯，实在过于严苛。同理，在正犯即将着手实施犯罪行为时，无论是行为人所实施的帮助行为本身具有何种危险，均应当证明行为人具有“明确的认知”，进而具有帮助的意愿。例如，正犯在实施抢劫行为前向店员购买刀具，只有店员明确认识到正犯要去实施抢劫行为，依旧卖与刀具的行为才能认定为表面中立帮助行为。

四、结 语

关于表面中立帮助行为的讨论，无论是客观限制说还是主观限制说，均过于重视其所主张的侧面，而忽略了与之相对的另一面对限制表面中立帮助犯的范围所具有的价值。表面中立帮助犯本身只是帮助犯的一种，没有理由仅因为其“表面中立性”就忽略了帮助行为本身对法益侵害的贡献性，因此在讨论表面中立帮助犯时有必要对其帮助行为进行实质性的解释，将不符合表面帮助行为要求(表面中立性、法益侵害相关性、针对性)的行为排除在表面中立帮助犯之外。同时，仅对行为进行实质性解释还不能解决问题，必须借助主观要件再次进行限制，方可将表面中立帮助行为限制在较为合理的处罚范围内。