《黄河法》制定背景下黄河流域立法体系的重构

侯志强, 李文贺

(中南财经政法大学 法学院, 湖北 武汉 430070)

一、黄河流域立法体系的现状审视

(一)黄河流域立法规范的体系构成

现行的黄河流域法律制度种类比较丰富且层级比较完备。各种法律规范相互协调以服务于黄河流域的治理和保护，黄河流域已初步建构相对完备的立法体系。以适用领域为标准，可以将黄河流域立法分为一般性法律规范与专门性法律规范。

黄河流域的一般性法律规范由全国人大常委会、国务院或水利部制定并在各大流域适用，是黄河流域的基础法律规范。目前，黄河流域立法已初步形成了以《水法》为主体，《防洪法》等行业单行法及《黄河水量调度条例》等流域性单行法为两翼的法规体系[1]。其中《水法》强化了流域管理机构的地位和作用，明确了流域水行政管理和流域综合管理的职责，流域水行政工作机构也逐步走向健全。另外还包括多部行政法规，如《河道管理条例》《水库大坝安全管理条例》等。

黄河流域的专门性立法规范主要包括以下两类。一是层级较高的行政法规，如《黄河水量调度条例》《黄河可供水量分配方案》等。二是由水利部或水利部会同其他部委颁布的规章，主要包括《黄河河口管理办法》《黄河水量调度管理办法》等。其中《黄河河口管理办法》是我国第一部加强河口地区依法管理的部门规章，为黄河河口的综合治理提供了新思路。

(二)黄河流域立法体系的审视

总体而言，黄河流域法律规范层次较为分明、数量众多，有两个明显的特征：一是法律位阶较低，没有全国人大及其常委会的专门立法，二是缺少综合性的法律规范。黄河流域管理涉及水量调度、水量分配、河道清障等多领域多方面，需要综合性的法律进行规范，但现行立法把对同一环境要素的立法分别设定在不同的部门法或者排除在法律体系之外[2]，这样就造就了同一环境要素的不同方面治理需要依据不同法律规范的局面。从相应的法律规定来看，有关流域管理体制的各个规范之间规定不一致，相关法律之间存在较多的矛盾。

(三)黄河流域立法体系存在的问题

第一，黄河流域立法规范之间存在冲突。我国关于黄河流域管理的法律规范是比较分散的，各规范之间并不协调，典型的如采取资源、环境分别立法模式与实际上的部门利益主导立法等加剧了法律制度间的冲突、断裂和空白[3]。流域法律规范的不协调涉及流域管理体制，流域管理的冲突主要是体制上的冲突。在流域防洪与水资源保护上我国实行的是区域与流域管理相结合的体制，而在水土保持和污染防治方面采取的则是区域管理体制。《水法》与《水污染防治法》对各自领域内的事权规定存在着明显的体制上的不统一、规范上的抵牾、权力上的冲突[4]。同时职权的交叉冲突给相应立法也带来了诸多困难。如河道采砂一般涉及多个管理主体，而且各种主体之间可能相互冲突，以至于采砂的相关规定很不规范。河道采砂许可制度就一直未能得到相关法律的明确规定[5]。这种源于管理体制的弊端对立法造成了不良影响。

第二，黄河流域相关法律规范呈现碎片化的特点。从适用对象上说，黄河流域法律规范是分散性的。《污染防治法》重在污染防治，《防洪法》是对洪涝灾害等水患进行的专门性立法，《黄河水量调度条例》主要是对水的使用进行的立法。上述法律规范之间缺少有效的联系。从适用范围看，地方性法律规范也未能就黄河流域管理问题作出整体性安排；从区域发展的角度看，存在多头管理、各自为政现象。

二、黄河流域的整体性与《黄河法》的制定

推进“黄河战略”相关立法工作是贯彻依法治国方略和践行生态文明思想的必然要求，是解决流域大保护和大治理重大关切、实现黄河流域高质量发展目标的有力保障[6]。

(一)黄河流域生态系统整体性要求流域法律空间化

黄河流域是一个复杂的综合体，其中既涉及水的使用，又涉及生态环境保护、流域污染治理、上下游经济发展等不同的要求，是一个叠加了多个地理单元、社会单元的区域。生态环境的特性包括综合性、系统性和相互关联性[7]。只有把流域视为一个整体单元，流域才能够得到有效治理。法律制度体系不应单纯地就水论水，而要立足于流域全局，全面系统把握流域生态和经济发展之间的关系。自然和社会综合性特征需要在方向和思维上秉持整体治理的思路，克服立法还原论的弊病。从总的视角审视，包括黄河在内的流域地方立法并没有达到应有的效果，其作用有限[8]。从流域资源的开发利用到流域污染防治，从流域水土保持到流域防洪，从流域水资源保护到流域生态平衡的维护是一个共时性的过程。而且，这些子系统之间也是相互联系、相互作用的。只有把这些关系放到同一空间之中，方能得到协调统筹，实现利益的最大化。把流域视为一个整体，基本上遵循了生态系统的发展规律，只有制定《黄河法》，才能有效统筹相关法律法规之间的协调性，为维护黄河流域生态保护和高质量发展提供根本性、全局性、系统性的制度保障[9]。因此，必须实现黄河流域整体立法，破解“分散”难题，达成流域空间这一流域法治的共识。

(二)黄河流域承载利益多元性要求流域法律全局性

虽然流域法调整的是流域内对流域以及流域资源的开发、利用、管理的社会关系，但是归根结底还是在规范人与人之间的关系，是将该关系特定化在流域的范围之中的，这体现了流域法的特殊性。流域各单元属性之间的矛盾、水功能要素的冲突、相关主体的利益博弈等，对流域法治提出了内在需求[5]。黄河流域的管理与保护承载着包括部门之间、地区之间、地方与中央之间相互交织的多重利益。黄河流域管理涉及包括防洪、水土保持在内的多个职能部门，形成“一龙治水，多头管理”的局面。从某种意义上说，对流域的管理实质是国家对水资源所有权的分配问题，包括水在内的自然资源作为一种“所有权”，一直被认为是全体人民的根本利益、整体利益和长远利益的体现，其实质是水功能利用权益冲突的外在表现[10]。流域管理问题的根源在于地方政府自身的经济利益与中央政府所强调的生态利益在流域这一整体性资源的分配、利用、收益和管理中所产生的矛盾。黄河流域立法关涉多个方面，在治理中遇到的关系复杂多样，行政管理主体交叉重复，需要立法进行协调。类似的关系只能通过行使国家立法权加以调整[11]。局部的利益考量难以实现整体利益最大化，黄河流域承载的多元利益决定了流域管理需要以整体利益的维护为基础，以整体利益最大化为依归。自然资源国家所有权需要通过体现“全民利益”的资源管理与保护相关立法、行政和司法来行使[12]。因此，需以全局的方式实现黄河流域立法，化解利益冲突，充分发挥流域治理的合力作用。

(三)黄河流域绿色发展持续性要求流域法律系统化

推动黄河流域高质量发展、绿色发展也是黄河立法所应重点关注的方面，也就是说，《黄河法》应对黄河流域的可持续发展作出制度安排。《长江保护法》明确了生态优先、绿色发展的战略定位，建立健全一系列硬约束机制，促进长江流域经济社会发展全面绿色转型，实现长江流域高质量发展[13]。经济的可持续发展与生态的良性运行是相辅相成的，并且二者之间需要实现长久与永续。由于历史和自然条件等原因，黄河流域面临的经济社会发展与生态保护的矛盾尤为突出，实现黄河流域的高质量发展需要制定高质量的《黄河法》。黄河流域的发展是一个长期过程，既要立足于现实，也要着眼于未来，也即关注代际公平。发展是一个不断向前的过程，这也是发展整体论的应有之义[14]。黄河流域的可持续发展需统筹考量现实与未来。可持续发展是一种生态、经济和社会综合的发展模式，这就要求黄河立法采取多种治理手段，需要多部门法有机结合。

三、黄河流域立法体系的重构

(一)以《黄河法》为中心：效力统摄与功能整合

黄河流域的治理需要综合性法律规范共同发挥作用。从体系构成来看，应当把《黄河法》作为黄河流域立法的基本法，发挥效力统摄与功能整合作用。首先，《黄河法》是一部全面的、综合性的法律。《黄河法》对黄河流域生态保护和发展事项进行全面规定，既是一部推动黄河流域高质量发展的法律，也是实现黄河流域生态保护的法律，更是一部促进黄河文化传承的法律。《黄河法》保证了黄河流域事项上的全覆盖，这是任何一部现行单行法所无法比拟的。基本法是指那些在本部门或者本领域的法律制度体系中居于基础性、根本性地位，且能够发挥全局的、长远的、普遍的和根本的规范意义和作用的规范性法律文件[15]。以整体性和系统性为理念指引的黄河专门性保护立法，符合流域上中下游一体化发展的要求，有助于实现流域内各个主体利益的平衡与协调，具备了领域统领和谋篇布局的高度，其当然属于基本法范畴。其次，《黄河法》是一部专门法。《黄河法》是针对黄河保护和发展问题而专门制定的法律，具有特殊性。现有的黄河流域立法体系是不完整的、不系统的。如果把宪法看作流域治理的根本法，那么对于黄河流域立法体系则是断裂的、破碎的。宪法具有原则性，无法充分发挥规范作用，各单行法也无法充分回应黄河专门问题。对于流域来说，打造完整的“宪法—流域基本法—流域单行法”是流域立法体系建构的应有之义。在“两头”都具备的情况下，《黄河法》无疑应当定位为“黄河流域基本法”，以作为宪法与流域单行法之间的“桥梁”发挥作用。再次，《黄河法》适用效力具有间接性。从内容上看，流域立法的综合性决定了《黄河法》的内容不可能细致入微，其只可能是比较原则性的，主要对有关流域治理的一般原则、机构设置等基本事项进行规定。综上，《黄河法》内容的基本性、调整对象的专门性、法律适用的间接性决定了《黄河法》在黄河流域立法体系中的基本法地位。

(二)以“涉水四法”为重点：黄河流域专门事项的一般规范

我国水资源保护、水污染防治法律体系存在一定的冲突，化解这一难题更有效的方式是以立法为基础和基本手段，并在法律制度实施和部门协调管理上予以突破[16]。对“涉水四法”和《环境保护法》在黄河流域立法体系中地位的明晰是重构立法体系必须考量的问题。《黄河法》侧重于流域的生态保护问题，与《环境保护法》《水法》《防洪法》等法律规范互相补充、共同发挥作用。这些规范与《黄河法》在环境保护、污染防治等方面存在重叠之处，如果法律规范发生竞合，可以依据特别法优于一般法的原理予以适用。作为流域法，《黄河法》与其他法律规范的关系为一般与特殊的关系；而作为环境法，《黄河法》与包括《水污染防治法》等在内的法律规范则是平行关系。《黄河法》确立了黄河流域基本立法原则、管理体制等内容，对流域关系作出了一般性规定，而非细化规定。这也决定了在黄河流域专门治理事项上面，《黄河法》只能发挥有限作用、扮演原则角色，以为一般性法律应对专门问题提供足够的治理空间。对于流域保护和治理来说，《水法》《水污染防治法》应当作为特别法而存在，构造应对黄河流域专门事项的“一般法+特别法”治理格局。国家层面的立法为了追求规则设计一体遵循的需求，对于涉水事权的类型及其内容的规定必然是以总体性、原则性规范为主[5]。至于《环境保护法》等一般性规范，其与《黄河法》的关系也不能简单而论。与《环境保护法》相比，《黄河法》内容更具特殊性，在一般情况下，其应得到优先适用。《环境保护法》是我国生态环境保护的基本法律，在制定黄河流域生态保护法律法规时应以其作为指导[17]。

(三)以配套法为支撑：规范细化的承载

就法律体系的形态而言，配套规则是确保其得以系统存在并有效运行的“黏合”粒子[18]。虽然《长江保护法》实现了长江流域立法的“革命”，但是这对于流域的治理是远远不够的。不能完全寄希望于“毕其功于一‘法’”，长江水资源与水环境综合保护还是需要地方立法等落实配套[19]。黄河流域涉及地域范围广，地方特殊的风貌和情况决定了地方立法的不可或缺。按照正常的立法规律，国家出台一部全国性的法律，就相应地要制定一个该法律配套立法的时间进步表，各个地方和各个部门也相应地要根据本地的实际情况妥善地、及时地安排规范性文件的备案审查和法规清理工作[20]。流域立法体系具有开放性，需要随着社会的变化而不断完善，保证立法体系的系统性。从现实来看，配套立法是必不可少的。目前有关黄河流域的行政法规和地方性法规是比较少的，这在某种程度上影响了黄河流域治理的水平。因此，在黄河流域立法体系中不能少了这些“中间力量”。在黄河流域综合治理层面，以《黄河法》作为流域综合立法的主体规范，在行政法规层面制定《黄河流域水资源保护条例》《黄河流域水土保持条例》等，在细化《黄河法》的同时，形成黄河流域立法规范的支撑部分，与《黄河法》发挥制度合力。同时，加快黄河流域地方立法进程，要及时做好“立、改、废”等工作，最终形成黄河流域治理的“一中心、多层级”的法律规范体系。

四、结语

黄河流域立法体系的建构是加强黄河流域法律保护的必然要求，也是推进黄河流域治理的应有之义。以《黄河法》制定为契机，可以实现黄河流域立法体系的重构。在这个过程中，必须处理好上位法与下位法、一般法与特别法的关系。总体而言，结合现有法律规范，可以将《黄河法》作为黄河流域法律规范的基本法，同一层级的其他法律规范作为黄河流域治理的单行法，其他层级的规范作为配套规范，构筑黄河流域综合性法律治理体系。