论司法裁判对居民公约的合法性审查

王 琦

□法学、管理学研究

论司法裁判对居民公约的合法性审查

王 琦

（南京师范大学 法学院，江苏 南京 210023）

居民公约属于民间规范，作为居民自治制度中定规立制权的集中体现，其“亲民性”特征使得居民能够自觉接受规制，在基层社会治理领域做出了重要贡献，但自身的天然弊端导致其与国家法律之间存在张力。基于维护社会公平正义的司法目标，以及维护法律秩序统一稳定的价值考量，法院在司法裁判过程中，应当对居民公约进行必要的合法性审查，但不能破坏居民自治制度。现行司法实践中，法院对居民公约进行合法性审查后的态度不一，裁判文书论证说理也不足。为了提高裁判的可接受性和正当性，法官可以借鉴佩雷尔曼提出的“听众理论”，运用这一互动型说服模型，强化裁判文书说理。

居民公约；合法性审查；司法裁判；裁判文书说理；听众理论

随着我国城镇化进程的快速推进，越来越多的乡村行政建制被撤销，转为街道办事处，因此以村民自治为基础的村民委员会转变为以居民自治为基础的社区也日益增多。社区在调解民间纠纷、协助维护社会治安、提供社区服务等基层社会治理领域发挥了重要作用，产生了大量居民公约，在一定程度上维护和发展了居民自治制度。应当认识到:“单凭国家立法展开的法治实践对社会秩序化需求的满足具有不可克服的天然局限性，主要包括国家立法在内容上的限度和调整机制的滞后两大方面。因此国家立法不能否定和完全替代社会自我生成秩序的能力。”[1]3然而，居民公约作为社会自我生成秩序的载体之一，并不总是合乎法律规定和法治精神的。以“外嫁女”为代表的居民资格认定问题为例，大量居民公约规定“外嫁女”不享有居民资格，不能享受相应的居民待遇，严重侵犯了这一群体的合法权益。这些规定都违反了宪法法律所规定的男女平等原则，也违背了法律面前人人平等的法治精神。因此在司法实践中发生涉及居民公约的民事纠纷时，当事人寻求司法救济，法院是否能够依据居民公约来裁判案件，对居民公约是否要进行合法性审查？审查以后是如何处理的？带着这些疑问，本文尝试在国内外已有相关研究成果中找到答案。

一、材料、问题及方法

经过检索文献并认真研读国内外已有的相关研究成果，本文发现国内相关学者对村规民约的司法适用问题有较为深入的思考。例如，有学者分析了村规民约司法适用的必然性和可行性[2]78-86；有学者论证了判断村规民约是否违反宪法、法律的基本原则[3]52-54；有学者阐述了健全和完善村规民约的备案审查程序和审查监督机制[4]46-48；有学者提出可以通过民事诉讼和行政诉讼的方式对村规民约进行司法审查[5]82-86；有学者认为在民事司法实践中，既要尊重村民自治权，也要对村规民约进行必要的司法审查[6]117-122；有学者基于实证研究，考察了村规民约备案审查机制[7]91-103；等等。基层群众自治制度是我国特色的基本制度，也许因为国外缺乏这一制度实践，国外学者的研究旨趣也不在于此，因此有关法院对居民公约的合法性审查没有直接相关的研究成果。但有学者探讨了相关问题，例如有学者论证了合法性社会组织和国家法律共同协作可生发的法律环境，包括便利性环境、规制性环境和建构性环境，分别有利于国家法律的实施、国家法律内化为社会组织规则、催生公民及其组织的法律和正义观念[8]903-941；有学者阐述了基于法律和社会规范的非正式社会控制在社区治理中的重要地位[9]241；还有学者强调了法律的有限适用原则[10]33-37；等等。

总体来看，国内外学界已有的相关学术成果，对于我国关于村规民约、居民公约的司法适用研究具有借鉴意义，为本文的研究奠定了一定理论基础。然而，目前国内外相关学界关于法院对居民公约的合法性审查问题，尤其是审查后的裁判文书说理问题关注得还不够，对相关理论问题缺乏深层次的理解和深刻把握，缺乏对有针对性的理论成果的借鉴和运用，进行有针对性的机制构建的分析论证少。这就造成相关研究事实上只能是提出表面化问题，没有真正认识到法院对居民公约合法性审查的必要性、限度以及裁判方法等一系列问题，导致相关对策也缺乏系统性和针对性。此外，中国特殊的现实国情决定了，我们不可直接照搬照抄国外的相关制度。因此，为了确保理论研究具备真正的问题意识，符合中国实际国情，就必须深入到司法实践去了解和把握现实问题趋向。

我国是典型的成文法国家，在司法实践中法官主要是以正式法源即国家制定法作为裁判依据，而以习惯等非正式法源作为补充。当某个案件面临法律并无明文规定时，基于法官不得因为法律漏洞拒绝裁判原则，法院可以依据习惯等民间法进行裁判。然而，民间法具有天然的局限性，只能起到补强作用，并与国家法律之间存在张力。在规范的制定主体、实际情况、文化基础等方面，国家法和民间法规范都存在差异。此外，民间法追求特殊正义，国家法律追求普遍正义。因此，基于对正义的不同理解，以及上述差异，国家法和民间法之间必然存在着张力。

国家法律与民间法存在张力，是否就意味着在司法裁判中不应当适用民间法？这是不正确的，因为居民公约等民间法尽管有其自身的局限性，例如制定主体的立法技术、制定程序的严谨性等方面必然不如国家法律那么成熟，其天然所具有的规范性和强制性也较弱，内容有时甚至会违反法律规定及公序良俗，此时其设置的权利义务就失却了对居民的约束力[11]13-22。但是，以居民公约为代表的民间法仰赖其特有的“亲民性”特征，能够真正做到接地气，深入人心，促使社会主体从内心接受和认可民间法的规范和指引作用。当居民公约与非正式社会控制机制有机协作时，会发生意想不到的良好社会效果，近年来全国普遍推行且取得较好社会效果的网格化治理体制即是例证。因此，我们作为理论研究者，应当思考如何运用法治思维和法治方式克服居民公约的天然弊端。

本文认为，在司法裁判过程中，法院对居民公约进行合法性审查是一个很好的解决路径。对此，有学者提出了类似的观点：“法院对村规民约既要尊重，又不可放任不管，而是应该进行必要的干预，司法干预的重要手段之一就是司法审查。”[6]120“在充分发挥习惯等民间社会规范与非正式机制积极作用的同时，应注重克服其固有弊端，由法院承担起司法审查的责任。”[11]21首先需要说明的是，“司法审查”的中国语境主要是指法院对行政行为及规范性文件进行违宪审查（合宪性审查），但是本文不是探讨这一问题。因此，为了避免读者产生不必要的误会，本文采取“合法性审查”这一概念，主要论证法院在裁判案件时对居民公约是否违反法律进行必要的审查。通过这种合法性审查，既有效地处理社会矛盾纠纷，同时也维护法律秩序的统一和稳定，能够缓解国家法律与民间规范之间的张力问题。

本文立足于对中国裁判文书网发布的相关司法案例进行实证分析，力图把握法院对居民公约的合法性审查的裁判方法问题，分析法院对居民公约合法性审查的方式、限度及处理方法，并在改革路径方面借鉴佩雷尔曼的“听众理论”，阐述强化裁判文书说理的意义及方式，兼及论证法院作出司法建议机制的构建和完善。

二、法院对居民公约合法性审查的必要性及限度

为了缓解居民公约与国家法律之间的张力，法院实有必要在裁判案件时对居民公约进行必要的合法性审查。那么，法院对居民公约合法性审查的必要性是什么？法院对居民公约进行合法性审查的限度又在哪里？本文内容试图探讨上述问题，对法秩序统一和居民自治进行一定的价值衡量。

（一）法院对居民公约合法性审查的必要性

基于法秩序统一的价值考量，法院实有必要对居民公约进行合法性审查。正如前文所论述，居民公约与国家法律之间存在一定程度的张力和冲突，而司法裁判必然涉及法律适用问题。因此，如若当事人在特定案件中请求要适用居民公约，法院应当进行利益衡量，并通过司法裁判给予回答。维护社会公平正义是法院追求的目标，此外，法院也应当彰显维持法律秩序统一和稳定的功能。

立足于维护法律秩序稳定和统一的目标，我国目前构建了合宪性审查机制和规范性文件备案审查机制。合宪性审查及备案审查与法院的合法性审查具有一定相关性。法院的合法性审查侧重于对规范性文件的事后审查，而合宪性审查及备案审查侧重于对规范性文件的事前审查。然而根据我国《宪法》《立法法》《中国共产党党内法规和规范性文件备案审查规定》等相关规定，居民公约并未被纳入合宪性审查和备案审查的范围。本文认为基于充分保障法律秩序稳定和统一的需要，居民公约也可以参考相关制度规定，类比法规规章的备案审查方式及程序，充分落实《中华人民共和国城市居民委员会组织法》（以下简称《居委会组织法》）相关规定，报不设区的市、市辖区的人民政府或者它的派出机关备案，由居民委员会监督执行。至于法院对居民公约的合法性审查则主要是指一种事后审查，即法院在裁判案件过程中，对于涉嫌违反宪法、法律、法规、国家政策的居民公约进行审查。

（二）法院对居民公约合法性审查的限度

基于法秩序统一的价值考量，法院应当对居民公约进行必要的合法性审查。但是，居民公约的合法性审查也应有其限度，本文认为这个审查限度即不得破坏居民自治制度，应当充分尊重和保障居民自治权的正常行使。

基层群众自治制度作为我国特色的基本制度，在现实生活中有时容易不经意间被破坏或忽视。应当注意的是，我国的任何改革一定不能脱离法治的框架，不能超越法律这条红线，必须坚守法治化的立场。从法治的社会面向来看，社区居民自治是法治的重要方面，绝不允许被破坏或消解。有学者认为“担负着社会关系组织化、秩序化主要功能的社区是法治社会发展的中坚力量”[12]158。因此，尽管居民公约不可避免地存在一定局限性，有时与建设法治国家与法治社会的目标不相符甚至背离，但是其作为宪法法律明确规定的居民自治制度中定规立制权的集中体现，不能被司法机关随意破坏。居民的自治权力应当在法律规定的范围内行使，并接受国家权力的监督，但并不意味着国家机关可以随意破坏居民自治制度。否则，国家权力就超越了职权，涉嫌违反宪法规定。因此，充分尊重和保障居民自治权是对居民公约进行合法性审查的限度，也是法官在裁判过程中的又一价值考量。

三、法院对居民公约合法性审查的实践形态

法院在裁判案件过程中，通过对居民公约进行必要的合法性审查，可以在一定程度上缓解国家法律与民间规范的张力和冲突。那么这在司法实践中是如何运行的？法院在对居民公约进行合法性审查的过程中，面对不同情况是如何处理的？本文运用案例检索方法，找到了一些相关的裁判文书，并从中选取具有代表性的裁判文书进行采样和总结，可以从某种意义上说明实践中司法机关对这一问题的态度和趋向。

（一）法院对居民公约进行合法性审查的裁判要旨

为了更好地把握实践中法院对于居民公约合法性审查问题的态度和趋向，笔者通过登录中国裁判文书网、北大法宝及无讼案例等多个裁判文书数据库，检索关键词“居民公约”，找出裁判文书全文中包含“居民公约”这一词语的相关案例。经过检索并统计分析，初步发现涉及“居民公约”的案例总共有142个（截至2020年8月5日），其中刑事案例1件，民事案例122件，行政案例19件；一审案件86个，二审案件51个，再审案件4个，其它案件1个；判决书104份，裁定书38份。

笔者进一步通过细致分析这些裁判文书，把握法院审查居民公约的逻辑思维与应用技术，归纳和总结法院裁判文书的裁判要旨，发现了一些关于居民公约合法性审查的裁判规律和问题。但篇幅所限，本文仅就其中的十个代表性案例进行分类论述。

1.法院对涉及居民公约的纠纷驳回起诉

在司法实践中，有的法院以纠纷涉及居民公约，属于村民自治范畴，不属于人民法院受理民事案件的范围为由，驳回当事人起诉。例如，（2020）鲁15民终1032号赵某贵、聊城市东昌府区古楼街道办事处聂庄居民委员会侵害集体经济组织成员权益纠纷案（以下简称“案例一”），法院认为：“本案系集体经济组织成员福利待遇分配过程中引发的纠纷。聂庄居委会成立之前，由聂庄村委会负责村集体事务，后因国家征地，聂庄村由村民自治变为居民自治。本案属于村民自治范畴，不属于人民法院受理民事案件的范围，裁定驳回赵富贵的起诉。”（2016）浙01民终1751号冯某南与杭州市拱墅区康桥街道西杨社区居民委员会侵权责任纠纷案（以下简称“案例二”），法院认为：“本案争议所涉《西杨社区医疗福利管理办法》系西杨社区居委会依法形成的居民公约，该公约涉及事项属于社区居民委员会自治范畴，不属于人民法院受理范畴。”

研究发现，法院对案例一和案例二作出驳回起诉的裁定书，是基于《居委会组织法》第十五条及《中华人民共和国民事诉讼法》（以下简称《民事诉讼法》）第一百一十九条之规定，《居委会组织法》第十五条规定了居民公约的制定程序、备案程序、执行机关、效力范围及合法性要求。《民事诉讼法》第一百一十九条是规定民事诉讼的起诉条件，其中第四项规定为“属于人民法院受理民事诉讼的范围和受诉人民法院管辖”。

法院基于以上两个法律条文即作出驳回起诉的裁定书，本文认为是不妥当的。因为《居委会组织法》第十五条并未证明居民公约不具有可诉性，并未排除法院的受理及管辖。有学者提出了类似的观点：“村民对村规民约所分配的权利义务产生纠纷的时候，完全可以通过诉诸司法的途径来解决纠纷。”[2]80更为重要的是，基于保护当事人合法民事权益的要求，以及法官不得因为法律漏洞拒绝裁判原则，法院应当对上述案件予以受理，并依法裁判，落实“让人民群众在每一个司法案件中感受到公平正义”的司法目标。

2.法院对居民公约予以合法性审查，并确认有效

在法院裁判过程中，更多的法官对于涉及居民公约的案件不是拒绝裁判，而是予以审查并确认其有效。例如，（2009）昆民三终字第1149号呈贡县乌龙街道办事处乌龙社区居民委员会、呈贡县乌龙街道办事处乌龙社区居民委员会第十二小组与杨某丽纠纷案（以下简称“案例三”），法院认为：“上诉人的以上规定及讨论决定系农村集体经济组织或者村民委员会、村民小组依照法律规定的民主议定程序，在考虑本村小组的具体情况下来决定本集体经济组织内部分配土地补偿费，且上述规定的内容之间也是相一致的，并符合法律规定。”（2016）云0114民初436号黄某慧诉昆明市呈贡区吴家营街道办事处前卫营社区居委会、昆明市呈贡区吴家营街道办事处前卫营社区居委会第六居民小组承包地征收补偿纠纷案（以下简称“案例四”），法院认为：“该居民公约系社区居民为了维护本社区大多数居民的利益而进行的约定，针对不特定的社区居民，并非针对原告黄某慧个人，本院认为该居民公约并不违反法律规定，故原告黄某慧提出该居民公约违反宪法等法律规定的主张，证据不充分，本院不予支持。”（2015）西法民初字第5845号雷正会与昆明滇池国家旅游度假区金河社区居民委员会第九居民小组侵害集体经济组织成员权益纠纷案（以下简称“案例五”），法院认为：“被告金河九组是基层群众性自治组织，在不违反法律的前提下，依法定程序制定的《金河社区居民公约》合法有效。被告金河九组在原告雷某会违反人口与计划生育法生育第二孩后，按照《金河社区居民公约》第十七条的规定，对原告雷某会违反计划生育进行处罚，扣除其集体分配待遇的行为，符合公约的规定，不违反相关法律的禁止性规定。”（2020）鲁08民终252号刘某利、李某等与李某廷土地承包经营权确认纠纷案（以下简称“案例六”），法院认为：“该居民公约的规定并未违反法律的强制性规定，且符合村民自治的基本原则。因二原告现已将户口从闫村迁出，且已不在闫村居住，二原告已不属于闫村集体经济组织的成员，故第三人闫村第三生产组按照居民公约收回二原告在闫村享有土地承包经营权，并无不当，也未违反法律的强制性规定，且因原告刘某利因离婚将二原告的户籍迁入娘门新的居住地，也符合当地民俗习惯，原告的诉请依法应予驳回。”（2020）川1403民初540号王某1与眉山市彭山区凤鸣街道双漩社区居民委员会1组承包地征收补偿费用分配纠纷案（以下简称“案例七”），法院认为：“眉山市彭山区凤鸣街道双漩社区居民委员会通过全体居民讨论决定制定了《双漩居民公约》，属于村民自治范畴，未与宪法、法律、法规和国家的政策相抵触，被告遵照执行，并无不当。”

细致查阅法院的裁判文书后发现，现实中大多数当事人都是因为集体成员资格认定问题起诉至法院，并且主要是依据当地的村规民约或居民公约。有学者认为：“虽然利用村规民约对集体成员资格进行认定存在着较大局限性，但是在制定法存在漏洞的特定情境下，通过村规民约对农民集体成员资格进行认定也是不得已之选择。”[6]122本文也认同这一观点，审理上述案件的法院在一定程度上也接受了这一观点。“当纠纷进入法院，针对村规民约所分配的权利义务进行法律审查，乃至最后法官认为村规民约没有违反国家法的强制性规定有效而作出判决时，便是村规民约民事司法适用的根本所在。”[2]80因此法院对符合法律规定的居民公约确认为有效，并充分说理，不会违背司法的被动性，更不会导致我国法律秩序不稳定和混乱。恰恰相反的是，这个过程能够充分发挥司法的能动性，妥善解决社会矛盾纠纷，维护社会和谐稳定，树立司法权威，提高司法公信力。

3.法院对居民公约予以合法性审查，并判定特定行为无效

在法院对一些案件进行裁判的过程中，也有法官对居民公约予以合法性审查，并判定基于该居民公约做出的特定行为无效。例如，（2017）皖0826民初3000号陈某霞与宿松县破凉镇振兴社区居民委员会、宿松县经济开发区振兴社区洪屋村民小组承包地征收补偿费用分配纠纷案（以下简称“案例八”），原告“认为居民公约及会议决议违反了法律规定，剥夺了原告作为集体经济组织成员应享有的权利”，法院认为：“根据《最高人民法院关于审理涉及农村土地承包纠纷案件适用法律问题的解释》第二十四条规定，农村集体经济组织或者村民委员会、村民小组，可以依照法律规定的民主议定程序，决定在本集体经济组织内部分配已经收到的土地补偿费。征地补偿安置方案确定时已经具有本集体经济组织成员资格的人，享有土地补偿费的分配资格，故陈某霞应享有基于成员权而得到的与其他成员同等的分配资格，同时为保护妇女的合法权益，陈某霞要求足额分得土地补偿费的诉讼请求依法应予支持。”（2017）鲁0302民初4638号耿亮、汪艳等与淄川区般阳路街道窑头社区居民委员会侵害集体经济组织成员权益纠纷案（以下简称“案例九”），法院认为：“居民委员会决定的事项不得与法律、法规和国家的政策相抵触，不得有侵犯居民的人身权利、民主权利和合法财产权利的内容。居民公约、集体资产分配方案等的制定依法必须经过居民会议讨论制定且内容不得与法律、法规和国家政策相矛盾。被告淄川区般阳路街道窑头社区居民委员会作出的对原告耿某、汪某各罚款5000元、取消二人各项福利待遇的处罚行为，因违反法律规定，应予确认无效。”（2015）官民一初字第4036号杨某芬与云南省昆明空港经济区新发社区居民委员会、云南省昆明空港经济区新发社区居民委员会甘海子居民小组侵害集体经济组织成员权益纠纷案（以下简称“案例十”），法院认为：“本案被告甘海子小组分别于2015年1月20日、2015年7月3日以货币形式向村民人均分配款项各10，000元，系以群众自治方式处分集体财产或分配集体经济利益。但其基于其他集体经济组织成员不同意原告参与分配而取消原告参与集体经济利益分配的权益，与法律相悖，已侵害原告的成员权益。”

通过分析法院的裁判要旨后发现，法院判定基于居民公约作出的特定行为无效的原因主要有两类：一是对于以“外嫁女”为代表的居民资格认定问题违反法律规定；二是居民委员会利用居民公约设定处罚违反法律保留原则。本文认为案例八、案例九和案例十是比较具有代表性的，因为在现实生活中的社区，居民往往依据自己的朴素观念、日常习惯、当地风俗等等，通过一定的民主程序制定出居民公约。但是，正如前文所指出的，居民公约具有天然的弊端，“它的存在仅限于乡村团体成员内部，只有在不违背法律的情况下才在村民内部产生约束力”[13]29。本文认同这一观点，在现实社会中，司法作为维护社会公平正义的最后一道防线，尽管具有被动性，但也具有终局性，可以有效解决社会矛盾纠纷。当基于居民公约作出的特定行为违反法律规定、损害当事人合法权益时，当事人在反抗无力后往往会寻求法院的司法救济。此时法院应当对居民公约进行合法性审查，并判定基于该居民公约做出的特定行为无效，有效维护社会公平正义，进而树立司法权威，提升司法公信力。

（二）法院对违反宪法、法律、法规和国家政策的居民公约的处理方法

根据《居委会组织法》第十五条的规定，居民公约的内容不得与宪法、法律、法规和国家的政策相抵触。有学者论证了判断村规民约是否与宪法法律相抵触的原则：一是坚持宪法中规定的对于农村集体权益的相关条款；二是严格保护宪法法律赋予村民个人的人身财产权利[3]52-53。首先，在我国推进合宪性审查工作的语境下，居民公约的内容不得与宪法相抵触，其实就是指居民公约的内容要合乎宪法规定和宪法精神，不得违反宪法。那么，居民公约的内容有可能违反宪法吗？如果违反宪法了，怎么办？

从上述案例来看，居民公约是有可能违反宪法的，以居民公约规定“外嫁女”不享有居民资格为例。《宪法》第三十三条规定：“中华人民共和国公民在法律面前一律平等。”第四十八条规定：“中华人民共和国妇女在政治的、经济的、文化的、社会的和家庭的生活等各方面享有同男子平等的权利。”这两条宪法条文明确规定了平等原则，尤其强调男女平等。但是在关于“外嫁女”的居民资格认定方面，有的居民公约显然是将其排除在外，剥夺了妇女的居民资格，等于是剥夺了妇女在社区的经济社会权利，有违反宪法的嫌疑。

因此，居民公约是有可能违反宪法的，那么自然而然的一个问题是，法院审查居民公约时，发现其涉嫌违反宪法如何处理呢？应当明确的是，我国法院无权对居民公约进行合宪性审查，也不能依据宪法裁判案件。因此法院在审查居民公约时，如果发现其违反宪法规定和宪法精神，应当对该居民公约不予适用，并在裁判说理部分详细说明为何不适用，并可以采取司法建议的方式，建议居民公约的制定机关和备案机关予以纠正。

其次，居民公约有可能违反法律、法规。在案例九、案例十中，法院明确说明：“居民委员会作出的处罚行为，因违反法律规定，应予确认无效。其他集体经济组织成员不同意原告参与分配而取消原告参与集体经济利益分配的权益，与法律相悖，已侵害原告的成员权益。”根据我国法律的相关规定，只有法律、行政法规和地方性法规可以设定行政处罚，限制人身自由的行政处罚只能由法律设定。在案例九中，居民委员会明显无权根据居民公约作出处罚行为，因此是违反法律、法规的相关规定的。

那么，又一个问题来了，法院能否宣布违法的居民公约无效呢？本文认为，法院无权做出这个决定。主要是因为，居民公约属于居民自治的范畴，没有法律的授权，法院不能直接宣布其无效。司法具有被动性，作用在于纠正违法行为，基于司法克制主义，对于违法的居民公约不能直接宣布其无效。因此，在司法裁判过程中，法院只能针对依据居民公约做出的特定行为进行效力认定，而不能宣布居民公约无效。作为一个替代性方案，法院可以根据需要提供司法建议，建议居民公约的制定机关和备案机关予以纠正。

再次，居民公约也有可能违反国家政策。在民事司法实践适用《民法通则》的一段历史时期，国家政策是民法法源，但随着我国《民法总则》《民法典》的先后颁布施行，其法源地位已经被取消[14]85-86。在我国过去的民事司法实践中，国家政策经常被法官用作裁判案件的依据。在我国基层社会治理实践中，居民公约比较常见且容易违反的是国家的土地政策。有的社区不遵守国家规定的一些土地政策，例如土地集约利用政策、节约用地政策、保护耕地政策、保护土地环境政策、保护土地权利人合法权益政策等等。居民公约对于土地的规范使用问题关注不多，时有违反国家政策的情况。与居民公约违法的情况相类似，当居民公约违反国家政策时，法院只能针对依据居民公约作出的特定行为进行效力认定，仍然不得宣布该居民公约无效。作为一个替代性方案，法院可以根据需要提供司法建议，建议居民公约的制定机关和备案机关予以纠正。

四、审查后的裁判文书说理：“听众理论”的修辞进路

在文中所列举的上述十个案例中，法院对居民公约进行合法性审查后的态度不一，处理方法也不同。但是笔者在观察法院作出的裁判文书时发现，无论是驳回起诉、确认居民公约有效，抑或判定特定行为无效，大多数法官对于裁判文书充分说理问题还不是很重视。有的裁判文书说理充分，例如案例五，但是多数裁判文书的说理部分都是寥寥数语，并不充分。有学者指出：“我国当下的裁判文书依然存在‘不愿说理’‘不会说理’‘不敢说理’‘不善说理’‘说不好理’等方面的问题。”[15]4“裁判说理的刚性约束和欠缺激励机制致使法官缺乏充分说理的动力。”[16]100其实强化裁判文书说理有利于增强裁判的可接受性，有利于人民以“看得见的方式”感受到司法公正，进而可以增强司法权威和司法公信力。有学者指出：“裁判文书说理不纯粹是一个司法或技术问题，而是一个政治问题和制度问题，重视裁判文书说理实质上是司法文明进步的体现，尤其是司法民主和司法理性的体现。”[17]48

我国司法改革非常重视裁判文书说理问题，并通过一系列政策文件和法律规定予以保障。2013年1月，党的十八届三中全会通过的《中共中央关于全面深化改革若干重大问题的决定》中提到“增强法律文书说理性”[18]；2014年10月，党的十八届四中全会通过的《中共中央关于全面推进依法治国若干重大问题的决定》强调“加强法律文书释法说理”[19]；2018年6月，最高人民法院公布了《关于加强和规范裁判文书释法说理的指导意见》（以下简称《指导意见》），这三个文件构成了强化裁判文书说理的主要政策依据。在法律依据上，《民事诉讼法》《行政诉讼法》以及《最高人民法院关于适用<中华人民共和国刑事诉讼法>的解释》等法律、司法解释均强调法律文书的充分说理[15]3-6。《指导意见》第七条规定：“法官可以依据习惯作出裁判，并合理运用法律方法对裁判依据进行充分论证和说理。”[20]

因此基于以上制度依据，在今后的司法实践中，法院和法官在对居民公约进行合法性审查后，无论判断为何，都需要合理运用法律修辞方法，借鉴佩雷尔曼新修辞学中的“听众理论”，强化裁判文书的论证和说理。通过裁判文书的充分说理，来说服当事人、诉讼代理人以及关注该案件的人，提高裁判的可接受性，便于人们从更深层次来理解司法正义。只有司法裁判文书充分说理，社会公众才会从内心深处认同裁判结果，遵从裁判，从而形成对法律的内心信仰，自觉地守法，达致“高级的守法状态”。

（一）“听众理论”的基本内容

为了实现裁判文书说理的强化，法官可以合理借鉴“听众理论”。通过这一理论在司法实践中的运用，可以引导法官“敢说理”“能说理”“善说理”“说好理”，充分阐明事理、法理、情理和文理。新修辞学代表人物，比利时哲学家佩雷尔曼提出了“听众理论”，这是他法律论证理论的核心。“听众理论”来源于亚里士多德提出的“听众”概念，但也有所不同。亚里士多德认为修辞学是“一种能在任何一个问题上找到可能的说服方式的功能”[21]8。波斯纳也强调过判决中修辞的重要性，“判决的艺术必然是修辞，不能认识到这一点是法律形式主义学派的一个缺点”[22]356。修辞作为一种论辩技巧，可以在法律中运用，法律修辞作为一种说服的艺术，可以作为一种裁判的方法[23]68-69。但是“修辞本身不是目的，修辞的运用必须为说服的目的服务，也就是为说理服务”[24]18。本文认为，我国的法院和法官可以合理借鉴“听众理论”，强化对裁判文书的论证说理，并说服当事人、诉讼代理人以及关注该案件的人。

根据佩雷尔曼提出的“听众理论”，可以把演说者所面对的听众分成三类，即“普遍听众”“特殊听众”和“自己听众”[25]30-31。在这三类听众里，普遍听众是指在演说者主观构建中所面对的所有具有理性的人，其实是演说者内心里虚构出来的听众，而不是在实际演说中所面对的听众，应用到司法裁判过程中，则主要是指关注特定案件的社会公众。特殊听众是指演说者在演说过程中实际面对并试图说服的人，应用到司法裁判过程中，则主要包括当事人和诉讼代理人，特殊听众是演说者的主要说服对象。自己听众主要指的就是演说者自己，应用到司法裁判过程中，则主要是指法官自己。基于佩雷尔曼的“听众理论”，演说者总是试图围绕听众所认可的特定价值观建立一种“共融感”，这些价值观对于所有修辞风格的论点的说服力都是至关重要的[5]51。

（二）“听众理论”在司法裁判中的应用

首先，根据“听众理论”，演说者必须先说服的听众是自己。如果演说者所要演讲的观点和论据都不能说服自己，很难想象他可以说服其他人。佩雷尔曼认为，演说者要非常熟悉和完全认同自己的演说内容，其观点和论据必须充分说服自己。应用到法官裁判案件的过程中，法官对于自己撰写的裁判文书内容要十分熟悉，对于事实把握要到位，案件分析要符合逻辑，裁判观点要论述清楚，说理论证要充分，法律适用要准确。法官如果能够完成上述基本要求，就有可能达到说服自己的效果，实现内心确信，之后才有底气和信心去说服其他听众。因此，法官在对居民公约进行必要的合法性审查之后，无论对于居民公约是何态度，审查结果如何，裁判结论怎样，都要首先说服自己，继而去说服特殊听众和普遍听众，确保说服具有可接受性和正当性。

其次，根据“听众理论”，演说者需要说服特殊听众，即他想说服的特定对象。佩雷尔曼认为，演说者说服了特殊听众就达到了说服的实效。从某种程度上来看，特殊听众是演说者想说服的主要对象，在司法审判实践中就是指特定案件的当事人和诉讼代理人。当事人和诉讼代理人应当说是最关心案件本身的人，当他们的纠纷被法院所裁决时，法院的裁判结果会直接对当事人的利益产生影响，这种影响可能是有利的也可能是不利的，取决于案件结果是胜诉还是败诉。诉讼代理人尤其是律师，作为当事人的代理人，律师出于维护当事人合法权益的要求，在某种意义上是当事人的“代言人”，裁判结果也会影响到诉讼代理人，因此这个群体关心案件，法官也需要说服他们。

这就决定了，在今后的司法实践中，法官对居民公约进行必要的合法性审查后，无论其结论是驳回起诉、确认居民公约有效，抑或认定特定行为无效，或者其他的司法观点，都应当充分论证说理。在这个过程中，法官要强化法律修辞方面的训练，侧重法律话语修辞和微观论证修辞，合理运用法律方法对司法个案予以论证说理。并且，法官在庭审过程中就应该对当事人及诉讼代理人进行仔细观察，考察其文化水平、认知能力、法律素养，根据这些要素合理调整自己的修辞技巧，以求达到说服当事人、诉讼代理人之实效。只有当事人、诉讼代理人这一特殊听众被法官的说理所说服，他们才能在内心中认同法院的裁判结果，才能提高裁判文书的可接受性，实现法律效果和社会效果的有机统一。

最后，根据“听众理论”，演说者还需要说服普遍听众，即在演说者主观构建中所面对的所有具有理性的人。就像特殊听众一样，普遍听众不是固定的和绝对的，而是取决于演说者。应用到司法裁判过程中，则主要是指关注特定案件的社会公众。近年来我国普遍推行裁判文书公开上网制度，公众、舆论监督司法的现象普遍存在，基本上每天都有热点案件被广泛关注。

基于司法社会学的观点，法院和法官不得忽视社会舆论，因此法官作出裁判时也必须关注这一群体，达到说服之效果，真正实现司法的社会功能。普遍听众是指具有理性的人，那么何为理性呢？本文认为，这里的理性是指人们所拥有的朴素观念和规则意识。在上述案例中，有的居民公约侵犯了当事人的合法权益，但受居民公约所调整规范的远不止起诉到法院的当事人。那么，受居民公约调整的其实就是普遍公众，他们会关心案件的裁判结果。此外，还有基于同理心和正义感关注案件的社会公众，这些群体都是法官需要说服的普遍听众。因此法官对居民公约进行合法性审查后，在制作裁判规则时应当充分说理，因为裁判规则“为人们解决类似争议问题提供了规范性指引”[26]160。基于裁判文书公开上网制度，社会公众都可以很便捷地查阅到法官制作和发布的裁判文书，这时法官所制作的裁判规则就不仅仅具有个案效力，还有为人们解决类似问题的规范指引功能的普遍效力。

将“听众理论”应用到司法裁判中，能够发挥其理论贡献。根据佩雷尔曼的理论构造，“听众理论”是一种互动型说服模型。在这一模型中，当事人和法官互为演说者和听众，都试图说服对方。具体来看，当事人提交起诉状、答辩状，并陈述事实、理由，展示证据，都是在试图说服法官，此时当事人是演说者，法官是听众。在法官撰写裁判文书时，其内心产生了一系列的说服活动，此时法官主要目的是说服自己。当裁判文书公布后，法官内心对听众的说服活动被公开，此时法官是演说者，试图说服的听众则是当事人、诉讼代理人和社会公众。在这个过程中，基于“听众理论”这一互动型说服模型，使得裁判文书说理得到了强化，裁判文书的正当性和可接受性得到了增强，当事人的纠纷得到了合理解决。此外，法官向社会公开其说服活动及修辞方法，还有助于限制法官的自由裁量权，有利于公众监督司法，促进公正司法，树立司法权威和提升司法公信力。

（三）“听众理论”在司法裁判中运用的限度

近年来我国司法改革一直强调“强化裁判文书说理”，“听众理论”尽管有一定的借鉴价值，但其不是真理，在司法裁判中运用也应当有一定的限度。

首先，“听众理论”作为佩雷尔曼新修辞学理论的前提和基础，存在修辞学理论的固有弊端。佩雷尔曼在其理论中主张用修辞来说服听众，然而“修辞是一把双刃剑，判决的正当修辞能在很大程度上强化法律的正当性，不当修辞则会损害法律的正义”[27]425。法官基于“听众理论”的法律修辞论证，尽管可以强化裁判的正当性和可接受性，但应当有运用的界限。其界限是司法公正和法律正义，具体来说，就是法官的修辞论证过程应当符合法律规定和精神，合乎事理、法理、情理和文理，不得侵害当事人合法权益。

实践中，法官通过运用各种修辞方法，试图强化裁判文书的可接受性和正当性，但修辞也有被滥用的可能。例如，在裁判文书中过度强调语言修辞，过多堆砌华丽辞藻，不但不能起到说服当事人的目的，反而有损法律的正当性，降低司法公信力。此外，“裁判中不恰当修辞易导致司法的腐败”[28]469-476。

正如前文所论述，根据“听众理论”，法官在裁判文书中修辞论证的主要目的是为了说服当事人、诉讼代理人及社会公众。修辞方法只是一种中立的工具，对使用者并无价值判断。不论使用者的道德素养高低，都可能通过修辞方法达到目的。在当前的司法实践中，司法腐败问题较为严重。是否有这样一种可能，即法官收受贿赂后，不恰当地运用修辞方法，看起来是在对法律进行正义的解释，其实是在诡辩，反而损害了法律正义和裁判正当性。或者法官使用强制力或者威胁手段，强行说服当事人。本文认为实践中是有这种可能性的，因此法官在运用“听众理论”强化裁判文书说理时，也应当注意使用修辞说理的恰当方法，防止司法腐败，树立司法权威，提升司法公信力。

其次，“听众理论”自身存在缺陷，其中最为人们所质疑和批判的就是“听众”和“普遍听众”概念。有学者认为“听众是一个外延开放的概念，这易于导致评价论证内容标准的非理性化”[29]23。还有学者指出：“根据佩雷尔曼的观点，在修辞的过程中，言说者处于强势地位，占据主动，听众则是信息的接受者，处于被动地位，二者之间的主被动地位差异导致话语权的不平等。”[30]305“普遍听众概念本身就体现出了作者思想的矛盾性。”“普遍听众是否有必要存在也值得怀疑。”[31]32-33

对于上述学者的观点，不能全部认同。本文认为：第一，在佩雷尔曼的“听众理论”中，普遍听众确实是演说者主观构建出来的概念和群体，其确定性不好把握。仅凭演说者的主观想象，普遍听众就可能失却了规范性和标准性，难以实现真正的正义，但佩雷尔曼也指出，演说者说服了特殊听众就达到了说服的实效，因此不能以此否定“听众理论”的合理性。第二，听众与演说者在演讲过程中确实存在一定的地位不平等，话语权不平等，信息不对称等等。但是，正如前文所论述，“听众理论”应用到司法实践中是一个互动型说服模型，法官和当事人、诉讼代理人是互为演说者和听众。普遍听众也可以通过舆论，来实现对司法公正的社会监督。

结语

居民公约尽管在调解民间纠纷、协助维护社会治安、提供社区服务等基层社会治理领域发挥了重要作用。但由于其天然局限性，有时其内容会与宪法、法律、法规和国家政策相抵触，侵犯当事人合法权益，在一定程度上形成了国家法律与民间规范之间的张力。当事人在依据居民公约提起诉讼时，基于司法维护社会公平正义的要求，法院应当对居民公约进行必要的合法性审查，但其审查应有一定的限度，即不得侵犯居民自治权。

本文着重使用案例检索和分析等实证研究方法，对法院裁判文书的裁判要旨进行了归纳和总结，论述了法院对居民公约合法性审查的方式及处理方法，明确了目前此类案例在司法实践中的裁判问题，并论证了其应然状态。尽管佩雷尔曼的“听众理论”存在着一定局限性，但其通过构建一个互动型说服模型，强调法官在制作裁判文书时应当充分论证说理，具有一定的借鉴价值。其作为一个理论模型和知识背景，可以在我国推进司法改革的进程中，提供一个新的理论视野。

司法具有被动性，基于司法克制主义，法院本来无权对违法的居民公约进行合法性审查。但是为了实现“让人民群众在每一个司法案件中感受到公平正义”的司法目标，司法有时也应当发挥能动性，进行合理的司法扩张，即对违法的居民公约进行必要的合法性审查。至于司法的被动性和能动性在实践中如何实现有效平衡，这是一个值得探讨的重要话题，鉴于篇幅和能力所限，本文就不在此继续展开了。

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On the Judicial Review of the Legitimacy of the Residents’ Convention

WANG Qi

(Law School, Nanjing Normal University, Nanjing 210023，Jiangsu)

Residents’ convention belongs to folk norms. As the concentrated embodiment of the right to establish regulations in the residents’ autonomy system, its people-friendly characteristics enable residents to consciously accept regulations and make important contributions in the field of grass-roots social governance, but its own natural disadvantages lead to tension between itself and national laws. Based on the judicial goal of maintaining social fairness and justice and the value consideration of maintaining the unity and stability of legal order, the court should conduct the necessary legitimacy review of the residents’ convention in the process of judicial judgment, but cannot destroy the residents’ autonomy system. In the current judicial practice, the court has different attitudes after the legitimacy review of the residents’ convention, and the argument of the judgment documents is also insufficient. In order to improve the acceptability and legitimacy of the referee, the judge can learn from the “audience theory” proposed by Perelman and use this interactive persuasion model to strengthen the reasoning of the referee documents.

residents’ convention; legality review; judicial decisions; reasoning of judgment documents; audience theory

10.14096/j.cnki.cn34-1333/c.2022.02.17

DF8

A

2096-9333（2022）02-0113-11

2021-09-25

国家社会科学基金一般项目“新乡贤与中国农村社会治理法治化创新研究”（17BFX167）；司法部国家法治与法学理论研究重点项目“内在性视域下法治乡村的建设路径研究”（19SFB1002）。

王琦（1995- ），男，湖南衡阳人，南京师范大学法学院博士研究生，中国法治现代化研究院、淮海经济区立法研究院研究人员，研究方向：法学理论。