低龄未成年人犯罪核准追诉问题研究

宋英辉 刘铃悦

2020 年12 月26 日，《中华人民共和国刑法修正案（十一）》由第十三届全国人大常委会第二十四次会议审议通过。修正后的《刑法》第17 条第3 款规定：“已满十二周岁不满十四周岁的人，犯故意杀人、故意伤害罪，致人死亡或者以特别残忍手段致人重伤造成严重残疾，情节恶劣，经最高人民检察院核准追诉的，应当负刑事责任。”该条款在特定情形下，经特别程序，对法定最低刑事责任年龄作了个别下调。可以说，附条件降低刑事责任年龄为处理已满12 周岁不满14 周岁未成年人实施的严重危害案件提供了一种途径，①不过，通过降低刑事责任年龄是否有助于解决已满12 周岁不满14 周岁未成年人实施的严重危害行为这一问题，其立法目的能否实现，尚有待实践检验。从域外经验及相关科学研究成果来看，降低刑事责任年龄并非解决该问题的有效路径。首先，生物学研究表明，人类大脑的发展是非线性的，成年人与未成年人的判断和推理能力普遍存在差异，甚至在儿童和青少年之间也存在显著差异。将成熟度作为降低刑事责任年龄的根据，虽外表上是“成熟度”，但实则是成人社会对未成年人容忍度的降低，在放弃“爱的宽容”后，严惩实施重大犯罪的未成年人（See Delmage,E.The Minimum Age of Criminal Responsibility:A Medico-Legal Perspective，Youth Justice,2013,13(2):108）。同时，脑与神经科学研究的成果表明，外部环境对大脑发育以及人格形成具有重要影响。对低龄未成年人适用刑罚处罚，一方面会中断其正常社会化进程，影响健康人格的形成，另一方面，也会中断该未成年人获得知识和学会处理人际关系的过程，使其融入社会更为困难。其次，刑事司法并不能有效降低未成年人的再犯率。国外的一项实证研究表明，刑事司法程序对于参与者再犯行为的严重程度的影响，在统计学上没有显著区别，事实上还有负面影响（See Anthony Petrosino,Carolyn Turpin-Petrosino,Sarah Guckenburg:Formal System Processing of Juveniles:Effects on Delinquency,Campbell Systematic Reviews,2010:1）。不仅如此，在美国部分州中，累犯率还有所增加。来自15 个州的统计数据显示，在成年人法庭上受审并已从州立监狱中释放的未成年人，在未来再次犯罪并回归监狱的人数比例占82%，https://www.sohu.com/a/351469541_120032，2021 年10 月14 日访问。基于上述原因，美国纽约州将刑事责任年龄从16 周岁提高到18 周岁。其次，根据比较法上的经验，限制民事行为能力年龄的下调并不能合理推导出降低刑事责任年龄的必然性。回应了实践中低龄未成年人实施犯罪案件所引发的社会关切。②参见周光权：《全国人民代表大会宪法和法律委员会关于〈中华人民共和国刑法修正案（十一）（草案）〉修改情况的汇报——2020 年10 月13 日在第十三届全国人民代表大会常务委员会第二十二次会议上》，载《中华人民共和国全国人民代表大会常务委员会公报》2021 年第1 期。不过，关于如何理解《刑法》第17 条第3 款的规定，学界尚有不同认识。为此，有必要明确核准追诉的含义和性质，厘清其适用的实体条件和程序要件，并探究与核准决定密切相关的核准前的证据收集程序。本文拟围绕上述问题，略陈浅见，以期对相关研究有所助益。

一、核准追诉的含义和性质

在刑事诉讼中，追诉权的行使方式有国家追诉和私人追诉之分。其中，国家追诉是各法域国家或者地区占主导地位的追诉方式。国家追诉又分为广义和狭义两种。二者的区别在于，前者是指代表国家的专门机关依照职权主动发动刑事诉讼、侦查犯罪和起诉犯罪的各项活动；后者仅包括起诉机关向审判机关提起诉讼的活动。③参见宋英辉、吴宏耀：《刑事审判前程序研究》，中国政法大学出版社2002 年版，第42 页。我国采取的是广义的国家追诉原则。而实现国家追诉原则的重要方式之一即最高人民检察院核准追诉。关于最高人民检察院核准追诉，除了上述《刑法》第17 条第3 款规定外，其第87 条第4 项关于重启追诉时效也有规定，即法定最高刑为无期徒刑、死刑的，经过20 年，如果20 年以后认为必须追诉的，须报请最高人民检察院核准。对于第87 条第4 项规定的“核准”，《人民检察院刑事诉讼规则》和《关于办理核准追诉案件若干问题的规定》将其解释为由最高人民检察院享有的对特定案件审查决定提起公诉的权力。那么，《刑法》第17 条第3 款中的“核准追诉”与第87 条第4 项及有关司法解释规定的“核准追诉”含义是否相同，对这一问题的回答既关系到对第17 条第3 款“核准追诉”含义的解读，也涉及到对该核准追诉程序性质的理解。

（一）核准追诉的含义

按照现代汉语的字义解释，“核准”是指审核后批准。④参见中国社会科学院语言研究所词典编辑室：《现代汉语词典》，商务印书馆2016 年版，第530 页。那么，《刑法》第17 条第3 款中的“核准追诉”应当理解为“核准起诉”还是“核准按照刑事案件予以追诉”？区分两者的意义在于，若为前者，最高人民检察院在核准前，侦查机关即可依照《刑事诉讼法》的规定进行立案侦查，采取强制措施；若为后者，根据程序法定原则，最高人民检察院在核准以前就不能启动刑事程序，更不能采取《刑事诉讼法》中的强制措施。对此，有的学者认为，《刑法》第17 条是关于应当负刑事责任的年龄的规定。其中，第3 款中规定的“经最高人民检察院核准追诉的，应当负刑事责任”也并不是指核准追诉的，就一定追责,还需人民法院根据证据和事实情况等，对案件进行审理，审理后作出有罪判决的，判决生效后，行为人才负刑事责任。⑤参见王爱立主编：《中华人民共和国刑法释义》（第7 版），法律出版社2021 年版，第30 页。也有学者认为，《刑法》第17 条第3 款的核准追诉指的是核准起诉，核准程序参照适用此前最高人民检察院于2012 年8 月21 日发布的《关于办理核准追诉案件若干问题的规定》。⑥参见程捷、李广钊：《最低刑事责任年龄个别下调制度的法教义学评释》，载《少年儿童研究》2021 年第5 期。

笔者认为，尽管《刑法》第17 条规定了刑事责任年龄，但关于刑事责任年龄的具体规定有原则性区别，具体区分为两种类型：一种是第1 款和第2 款的规定，即已满16 周岁的人犯罪，应当负刑事责任；已满14 周岁不满16 周岁的人，犯故意杀人、故意伤害致人重伤或者死亡、强奸、抢劫、贩卖毒品、放火、爆炸、投放危险物质罪的，应当负刑事责任。另一种是第3 款规定的“已满十二周岁不满十四周岁的人，犯故意杀人、故意伤害罪，致人死亡或者以特别残忍手段致人重伤造成严重残疾，情节恶劣，经最高人民检察院核准追诉的，应当负刑事责任”。通过条文比较便可知道，第1 款和第2 款规定的案件即刑事案件，不需要特别核准，而第3 款规定的案件则显然不同，必须经过最高人民检察院核准追诉，其行为人才纳入已达刑事责任年龄应负刑事责任的考量，否则就完全没有必要特别规定“经最高人民检察院核准追诉的”这样的限定表述。这与《预防未成年人犯罪法》关于严重不良行为案件作为保护处分案件予以专门教育或者专门矫治教育的规定是相互衔接的。就是说，对已满12 周岁不满14 周岁的未成年人实施严重危害行为，原则上作为保护处分案件适用《预防未成年人犯罪法》规定的措施，只有对故意杀人、故意伤害特别危害行为经过特别核准程序的情形下才作为刑事案件。这与开始即作为刑事案件，之后从刑事程序中分流出不符合追究刑事责任条件（譬如属于正当防卫、不能辨认和控制自己行为的精神病人等）的情形的逻辑起点是完全不同的，一个是严格限制进入刑事程序，另一个是进入刑事程序后分流少数不应当进入刑事程序的案件。

鉴于上述，我们认为《刑法》第17 条第3 款中的核准追诉是指核准广义上的追诉，即核准的客体是能否进入刑事诉讼程序的案件，其法律效果是对该案件能否启动刑事追诉程序，而不仅仅是提起公诉。该条款中的核准追诉和第87 条第4 项及有关司法解释⑦主要包括2012 年8 月21 日最高人民检察院发布的《关于办理核准追诉案件若干问题的规定》以及2019 年12 月2 日通过的《人民检察院刑事诉讼规则》。中的核准起诉既有相同之处，也有明显区别。其相同之处体现在：第一，这两类案件都需要经由最高人民检察院核准。具体而言，根据《刑法》第17 条第3款的规定，对于已满12 周岁未满14 周岁未成年人实施的严重危害案件，只有经最高人民检察院核准追诉的，才应当负刑事责任。而对于重启追诉时效的案件，根据《刑法》第87 条第4 项及相关司法解释的规定，只有经最高人民检察院核准，才可以对案件提起公诉。第二，这两类案件都以不核准为原则，以核准为例外。这体现在，法律及司法解释对这两类案件的报请核准均设置了相应的实体和程序要件，并由最高人民检察院对核准追诉的必要性进行把关，旨在严格限制程序的任意启动。⑧参见史卫忠等：《核准追诉中的若干实务问题考察》，载《人民检察》2016 年第10 期。

不过，《刑法》第17 条第3 款规定的核准追诉与《刑法》第87 条第4 项的规定仍有区别：第一，经过追诉期限的案件原本是需要负刑事责任、符合追诉条件、应当予以追诉的案件，只不过是已过追诉期限，需要最高人民检察院核准确认是否重启追诉时效。《刑事诉讼法》第112 条规定，人民法院、人民检察院或者公安机关对于报案、控告、举报和自首的材料，应当按照管辖范围，迅速进行审查，认为有犯罪事实需要追究刑事责任的时候，应当立案。由此，启动刑事程序的前提是“认为有犯罪事实需要追究刑事责任”。第16 条规定，有下列情形之一的，不追究刑事责任，已经追究的，应当撤销案件，或者不起诉，或者终止审理，或者宣告无罪：（一）情节显著轻微、危害不大，不认为是犯罪的；（二）犯罪已过追诉时效期限的；（三）经特赦令免除刑罚的；（四）依照刑法告诉才处理的犯罪，没有告诉或者撤回告诉的；（五）犯罪嫌疑人、被告人死亡的；（六）其他法律规定免予追究刑事责任的。显然，属于《刑事诉讼法》第16 条规定情形之一的，不追究刑事责任，不应当予以追诉，当然也不应当起诉。换言之，可以追诉、起诉的，应当是需要追究刑事责任、符合追诉条件的案件。《刑法》第87 条第4 项的规定，为“犯罪已过追诉时效期限的”案件的继续追诉提供了途径。对于原本符合追诉条件、应当予以追诉的案件，本就应当依法立案侦查。在实践中，此类案件在案发后一般也已启动立案侦查程序，因各种原因经过追诉时效，其立案侦查原本是依法进行的。⑨《刑事诉讼法》第109 条规定，公安机关或者人民检察院发现犯罪事实或者犯罪嫌疑人，应当按照管辖范围，立案侦查。据此，启动刑事程序有两种情况，一是发现犯罪事实，二是发现犯罪嫌疑人，不论哪种情况，都以应当追究刑事责任为前提。在发现犯罪事实而启动刑事程序的情况下，法律拟制行为主体应当负刑事责任，在发现犯罪嫌疑人而启动刑事程序的情况下，该行为主体应当是达到法定刑事责任年龄的人。在前一种情况下，其后查明行为主体具有不予追究刑事责任的情形，应当终止刑事程序。而《刑法》第17 条第3 款限定的案件范围十分明确，即“已满12 周岁不满14 周岁的未成年人”实施的案件，按照我国《刑法》关于刑事责任年龄的一般规定，此类案件与原本就符合追诉条件的案件不同，是必须经过最高人民检察院核准追诉才应当负刑事责任，因而才属于符合追诉条件的案件。根据《预防未成年人犯罪法》和《刑法》规定，关于“已满12 周岁不满14 周岁的未成年人”实施严重危害案件，其走向无非有两种：一是没有层报最高人民检察院而直接适用《预防未成年人犯罪法》规定的措施，或者最高人民检察院不予核准追诉而适用《预防未成年人犯罪法》规定的措施；二是经报最高人民检察院核准追诉，启动刑事程序。从法律规定看，此类案件并非都必须报请最高人民检察院核准以启动刑事追诉程序，依法予以适用《预防未成年人犯罪法》规定的措施也是可以选择的一种处理方式。换言之，此类案件之所以需要最高人民检察院核准，是因为只有经核准之后才能确定是否应当负刑事责任，是否符合作为刑事案件追诉的条件，也即该案是作为刑事案件办理，还是作为保护处分案件办理。

第二，是否核准追诉考量的侧重点不同。对于经过追诉期限的案件，在裁量是否追诉时，首先是从国家层面判断，从国家利益、社会发展稳定的大局考虑。⑩参见张军：《关于检察工作的若干问题》，载《国家检察官学院学报》2019 年第5 期。其次是要考虑该案对社会稳定的影响，犯罪行为在当地造成的伤害、恐慌是否消除，被害方及当地群众的态度。⑪参见韩晓峰、王海：《核准追诉制度若干问题研究》，载《人民检察》2009 年第4 期。而对于已满12 周岁不满14 周岁的未成年人实施的严重危害案件，核准时应当首先从行为人主义角度出发，不仅要考虑犯罪行为的严重程度、所造成的危害后果以及社会影响，更要考虑该未成年人的身心状况、成长环境等因素，关注其复归社会的需求，需要全面综合考量，进行专门评估，审慎作出决定。

（二）核准追诉的性质

在明确了《刑法》第17 条第3 款核准追诉的含义后，接下来的问题便是核准追诉的性质。“经最高人民检察院核准追诉的，应当负刑事责任”，这表明，对于“已满12 周岁不满14 周岁的未成年人”实施的严重危害案件除了依据《预防未成年人犯罪法》采取措施以外，其走向如何，需要最高人民检察院审查决定。换言之，我国对于实施严重危害案件的上述未成年人采保护主义，即在程序上由最高检察机关先行判断是作为刑事案件还是保护处分案件，只有在最高检察机关核准的情况下，才可以发动对未成年人的刑事追诉。在未成年人司法制度中，这种由专门机关预先予以审查，并根据涉案未成年人的罪错情况，确定其应当适用何种处理程序的制度，便是先议制度。

先议制度主要涉及先议权的归属问题。根据先议权行使的主体不同，有关国家和地区的做法可以分为三种模式：审判机关先议模式、检察机关先议模式和多元主体先议模式。首先，审判机关先议模式的代表国家和地区包括日本、我国台湾地区。根据日本《新少年法》的规定，“负责判断国家权力机关应否介入、干涉少年之人格成长过程或其环境一事者，乃其家庭法院之少年裁判部”。与日本相似，我国台湾地区“少年事件处理法”（下称“少事法”）也要求少年先议制度应当契合一定的标准。一是采取法官先议主义，排斥其他如检察机关等机关或检察官等人员行使先议权。二是采取保护优先主义，即原则上对罪错未成年人采取保护处分，只有涉罪未成年人的罪行特别严重才转入刑事诉讼程序。其次，检察机关先议模式的代表国家是德国。所谓检察机关先议模式是指检察官根据案件情况决定案件是否进入少年刑事诉讼程序，但德国检察机关先议模式饱受合宪性质疑。最后，多元主体先议模式的代表国家是美国，联邦和州层面的做法体现在三个方面：一是警察通过初步调查（preliminary investigation）、警局调处（stationhouse adjustment）、移送严重犯罪未成年人至少年法院立案部门，决定未成年人是否进入未成年人司法体系；二是少年法院先议。少年法院先议是指少年法院依据案件具体情况所进行的审前筛选程序；三是检察官先议。检察官先议是指部分州规定由检察官对案件筛选审查并作出将案件起诉至少年法院或刑事法院的决定。⑫参见姚建龙：《超越刑事司法：美国少年司法史纲》，法律出版社2009 年版，第167 页。

与域外一些国家或地区司法中以法院为中心以及较早形成了未成年人司法程序不同，我国未成年人司法程序起步较晚，相关规定散见于部门法之中，缺乏系统性，且长期以来一直依附于成年人司法程序。换言之，在我国，没有独立的未成年人司法法，未成年人案件只有法律有特别规定时才优先适用该特别规定，没有特别规定时则适用成年人司法程序，加之我国刑事诉讼为严格分明的阶段性构造的特殊性，法院处于刑事程序的后端，在实践中难以形成法院为中心的先议权制度。鉴于检察机关的宪法定位，我国《未成年人保护法》赋予检察机关对涉及未成年人的诉讼活动等进行监督，⑬《未成年人保护法》第105 条规定：“人民检察院通过行使检察权，对涉及未成年人的诉讼活动等依法进行监督。”同时，检察机关是可以全程参与刑事诉讼程序的机关，前承公安侦查程序后启法院审判程序，也是决定提起公诉的唯一机关。《刑法》第17 条第3 款之所以将核准追诉的权力赋予检察机关，除其是行使追诉权的当然主体和审前程序的法律决定机关以外，更主要的是为了发挥检察机关特别是最高检察机关的法律监督职能和统一该类案件追诉标准适用的作用。正如有学者指出，最高检核准追诉这一程序设计既有严格限制检察机关追诉低龄未成年人刑事责任的考虑，也有立法机关赋予最高检察机关统一此类案件追诉标准的意思。⑭参见胡云腾、徐文文：《〈刑法修正案（十一）〉若干问题解读》，载《法治研究》2021 年第2 期。

可以说，《刑法》第17 条第3 款之规定，构建了分流已满12 周岁未满14 周岁未成年人实施的严重危害案件为保护处分案件与刑事案件的审查核准机制。

二、核准追诉的实体要件

实体要件是规范国家刑罚权产生的依据。已满12 周岁不满14 周岁未成年人实施的严重危害案件，其实体要件包括年龄、罪行、犯罪结果、情节恶劣等四个方面。

第一，关于年龄。《刑法》第17 条第3 款规定核准追诉适用的对象为已满12 周岁未满14 周岁的未成年人。据此，未满12 周岁的未成年人实施的严重危害案件，不能进入核准追诉程序；已经进入核准程序，查明系未满12 周岁的未成年人的，以及是否已满12 周岁存在疑问的，均不能核准追诉。⑮有观点认为，对于 12 周岁以下犯有故意杀人、故意伤害、抢劫、强奸、诈骗等社会危害极大的恶性犯罪的未成年人可以根据“推定刑事责任能力制度”追究其刑事责任。如果其已明确具有明辨是非和自我控制的能力，对犯罪的过程有周密的计划，对犯罪的手段可能造成的严重后果及可能接受的法律惩处有明确的认知，则应推定其为具有刑事责任能力。也就是说，即使行为人未满 12 周岁，也应认定为其已具有刑事责任能力，而接受法律的惩处（参见宋全成：《我国刑事犯罪未成年人的结构性特征与防治对策》，载《南通大学学报·社会科学版》2021 年第1 期）。

第二，关于罪行。《刑法》第17 条第3 款规定“已满十二周岁不满十四周岁的人，犯故意杀人、故意伤害罪，致人死亡或者以特别残忍手段致人重伤造成严重残疾，情节恶劣，经最高人民检察院核准追诉的，应当负刑事责任”，并没有明确“犯故意杀人、故意伤害罪”究竟是指具体的罪名还是犯罪行为。但是，该条规定在第17 条第3 款，位于第17 条第2 款之后。⑯《刑法》第17 条第2 款规定：“已满十四周岁不满十六周岁的人，犯故意杀人、故意伤害致人重伤或者死亡、强奸、抢劫、贩卖毒品、放火、爆炸、投放危险物质罪的，应当负刑事责任。”对于第2 款规定的八类案件究竟是指犯罪行为还是罪名，全国人大常委会法工委《关于已满十四周岁不满十六周岁的人承担刑事责任范围问题的答复意见》认为：“刑法第17 条第2 款规定的八种犯罪，是指具体犯罪行为而不是具体罪名。”根据法律条文之间内在的逻辑关系，其第3 款中“犯故意杀人、故意伤害罪”是指实施了故意杀人和故意伤害的犯罪行为。换言之，如果已满12 周岁不满14 周岁未成年人所实施的严重危害案件包含了故意杀人、故意伤害行为的，应当按照《刑法》第17 条第3 款的规定确定罪名。例如，13 周岁的甲在强奸被害人乙后，以残忍手段将被害人杀害，情节恶劣的，可评价为故意杀人情节恶劣。刑法之所以要求已满12 周岁未满14 周岁的人对这两种犯罪行为负刑事责任，主要是考虑到已满12 周岁未满14 周岁的人对杀人、伤害行为的认知能力及此类犯罪行为的严重危害性。一方面，这两种犯罪行为是对已满14 周岁不满16 周岁未成年人实施的八种犯罪行为的进一步限缩，因涉及对他人生命法益和重大健康法益的直接侵害，其犯罪行为的严重程度更能被一般人所认知。⑰参见满涛：《未成年人利益最佳与刑事责任年龄的降低——兼评〈刑法修正案（十一）〉第一条》，载《河北法学》2021 年第7期。已满12 周岁不满14 周岁的人对故意杀人、故意伤害行为已经具有辨认和控制能力，其既能够认识自己杀人、伤害行为的内容、社会意义与结果，又有能力去支配自己不去实施杀人、伤害行为。另一方面，已满12 周岁不满14 周岁的人对于故意杀人、故意伤害行为也具有违法认识可能性与期待可能性，在实施杀人、伤害行为时能够认识到自己的行为是违法的，进而控制自己不去实施这样的违法行为。

为此，梳理该区域所有电能替代技术，通过层次分析法进行评估体系建立及电能替代技术评估，分析出该区域电能替代技术的优先实施顺序或需要大力推广的技术，从而指导区域电能替代的实施。

第三，关于犯罪结果。犯罪结果是罪行之外在实体要件上的另一重限制。《刑法》第17 条第3 款对已满12 周岁未满14 周岁未成年人实施的严重危害案件，附加了“致人死亡或者以特别残忍手段致人重伤造成严重残疾”这一结果要件。这表明，“以特别残忍手段致人重伤造成严重残疾”与“致人死亡”在犯罪结果上具有相当性，实施故意杀人既遂与以特别残忍手段致人重伤造成严重残疾的，都有可能被追究刑事责任。⑱参见彭文华、傅亮：《论〈刑法修正案（十一）〉关于刑事责任年龄的规定》，载《青少年犯罪问题》2021 年第1 期。法律规定“致人重伤造成严重残疾”的后果是“以特别残忍手段”造成的。对于“特别残忍手段”，应当根据犯罪使用的工具、方式方法、伤害部位、持续时间与频度、被害人遭受的痛苦等，按照社会认知一般标准来认定。

第四，关于情节恶劣。从我国立法规定来看，情节恶劣有的属于入罪要件，有的属于具体罪名的量刑情节或法定刑升格要件。⑲例如，《刑法》第133 之一第1 款第1 项：在道路上驾驶机动车，有下列情形之一的，处拘役，并处罚金：（一）追逐竞驶，情节恶劣的；第236 条第3 款第1 项：强奸妇女、奸淫幼女，有下列情形之一的，处10 年以上有期徒刑、无期徒刑或者死刑：（一）强奸妇女、奸淫幼女情节恶劣的；第236 条之一第1 款：对已满14 周岁不满16 周岁的未成年女性负有监护、收养、看护、教育、医疗等特殊职责的人员，与该未成年女性发生性关系的，处3 年以下有期徒刑；情节恶劣的，处3 年以上10 年以下有期徒刑。第237 条第3 款第2 项：猥亵儿童的，处5 年以下有期徒刑；有下列情形之一的，处5 年以上有期徒刑：（二）聚众猥亵儿童的，或者在公共场所当众猥亵儿童，情节恶劣的；第260 条第1 款：虐待家庭成员，情节恶劣的，处2 年以下有期徒刑、拘役或者管制；第260 条之一第1 款：对未成年人、老年人、患病的人、残疾人等负有监护、看护职责的人虐待被监护、看护的人，情节恶劣的，处3 年以下有期徒刑或者拘役；第261 条：对于年老、年幼、患病或者其他没有独立生活能力的人，负有扶养义务而拒绝扶养，情节恶劣的，处5 年以下有期徒刑、拘役或者管制；第293条第1 款第1 项：有下列寻衅滋事行为之一，破坏社会秩序的，处5 年以下有期徒刑、拘役或者管制：（一）随意殴打他人，情节恶劣的；第443 条：滥用职权，虐待部属，情节恶劣，致人重伤或者造成其他严重后果的，处5 年以下有期徒刑或者拘役；致人死亡的，处5 年以上有期徒刑，等等。不过，第17 条第3 款所规定的情节恶劣与之有所区别，此处的情节恶劣并不是指量刑情节或法定刑升格要件，而是核准追诉的要件，当然也是已满12 周岁未满14 周岁的人应当负刑事责任的要件之一，⑳法工委发言人：《符合 4 个条件可追究低龄未成年人刑责》，载全国人大网，http://www.npc.gov.cn/npc/c30834/202101/674e6322a cee426ea113a852cdd7a0e8.shtml，2021 年 10 月1 日访问。是对全案要素进行整体性、综合性的评价。从我国实务中案件办理来看，对情节恶劣的认定主要考量以下因素，这也可以作为办理已满12 周岁不满14 周岁未成年人实施的严重危害案件的参考。

一方面是行为人主观方面的因素，譬如，犯罪的动机、目的、主观故意的样态等。在如某故意杀人、强奸案中，21参见甘肃省甘南藏族自治州中级人民法院（2020）甘30 刑初3 号刑事判决书。被告人恐其盗窃行为败露，在被害人儿子在现场的情况下，持刀杀害被害人，连续刺戳被害人后背两刀。在被害人受伤倒地后，又实施强奸行为，逃离现场后又折返确认被害人是否有生还的可能性后，锁住被害人家门，阻断外界施救，表明其积极追求被害人死亡的结果。

另一方面是行为人客观方面的因素。其一，有关特别残忍手段方面的因素。包括但不限于：（1）行为的方式方法。在规范层面，以特别残忍手段致人重伤造成严重残疾是指“故意要造成严重残疾而采用毁容、挖人眼睛、砍掉双脚等特别残忍的手段伤害他人行为。”22“以特别残忍手段致人重伤造成严重残疾”中的“特别残忍手段”是指：故意要造成严重残疾而采用毁容、挖人眼睛、砍掉双脚等特别残忍的手段伤害他人行为。参见《中华人民共和国刑法释义》，全国人大常委会法制工作委员会编，第6 版，法律出版社2015 年版，第10 页。在司法实务中，故意挖眼、割耳、割鼻、挑筋、砍手足、剜髌骨，故意用刀划面部、用硫酸等腐蚀性液体毁人容貌，电击、烧烫、使用异物插入他人隐私或要害部位等，通常被认为属于特别残忍手段的方式方法。对于某些案件，即便行为人没有采用上述手段，也可以认定为特别残忍手段，譬如其所采用的方式方法对被害人造成了极度痛苦、恐惧、屈辱或者有悖人伦底线的，也可以认定为特别残忍手段。（2）使用具有严重伤害性、造成被害人极度痛苦、极度恐惧或者有悖人伦底线的工具。譬如，用硫酸等高度腐蚀性液体等伤害被害人、使用被害人极度痛苦、恐惧的工具伤害被害人等。（3）侵害被害人的次数、频率、伤害行为持续的时间、反复性、经常性。比如，多次伤害、持续伤害、经常伤害等。（4）侵害行为所针对被害人身体的具体部位。比如伤害被害人感到极度痛苦或者极度屈辱的部位等。其二，有关犯罪后果严重性的因素。譬如，致人死亡、造成被害人身体器官缺损、器官明显畸形、身体器官较为严重功能障碍、造成严重并发症，造成两人或两人以上死亡或者残疾，给被害人及其家庭、亲属等造成极度痛苦或严重心理伤害后果等。其三，有关犯罪对象的因素。譬如被害人为幼童、老年人、孕妇、残疾人、抚养人等。其四，有关案件起因方面的因素。譬如案件缘何而起、被害人是否有过错、双方关系如何等。其五，有关特定场所、时间等因素。比如，公共场所、当众实施、在被害人亲属目睹情形下实施侵害，对被害人及其家庭具有特殊意义的场所、节日或其他对被害人及其家庭具有特殊意义的时间等。其六，有关在犯罪中的地位、作用的因素。譬如，共同犯罪中的组织者、策划者、主要实施者等。

除此之外，有关犯罪后的表现也是需要考量的因素。譬如，犯罪后为了逃脱罪责而毁灭证据、恐吓证人、伪造现场、嫁祸他人等隐瞒事实、掩盖犯罪行为等。总之，情节恶劣需要根据案件情况进行全面评价，综合考量其犯罪的动机、目的、手段、过程、后果、犯罪中的作用、对象、案发原因、场所、时间、犯罪后表现等情况，以及其犯罪行为是否冲击社会基本价值观，挑战社会人伦底线等因素，予以判断。

三、核准追诉的程序要件

虽然实体要件是刑罚权产生的依据，但核准追诉程序如何运作，直接影响已满12 周岁未满14 周岁的未成年人最后能否依照实体刑法而受刑事追诉。《刑法》第17 条第3 款对核准追诉的条款未作进一步规定，而报请主体与具体程序、核准追诉依据的材料与核准期间等问题，对于该规定的实施同样不可回避。

（一）报请主体与具体程序

所谓报请主体与具体程序，是指由谁来提出核准追诉的申请，以及依照何种程序提出的问题。实际操作中，可能会面临以下问题，一是由哪一级检察院作为报请的机关；二是通过何种程序、步骤进行报请。

通过比较，我们认为上述报请最高人民检察院（核准）的相关规定具有以下特点：第一，就案件本身而言，多为重大复杂、社会关注度高、影响范围大的案件，一旦处理不好可能产生负面的社会舆论。因此，为审慎作出决定，法律规定由市一级的检察院作为报请机关。第二，在规范目的上，虽然法院享有案件的最终裁判权，但检察机关对案件走向的判断，亦会对案件最终结果产生重要影响。因此，为防止国家追诉权的恣意行使对公民基本权利的干预，法律对报请核准均采用了层报的方式，通过层级式的严格把关，将不具有核准必要性的案件逐级过滤出去。第三，在核准结果上，检察官基于客观公正义务，在核准程序中综合全案证据、事实以确认国家对被追诉人的刑罚权是否存在，进而作出核准或者不予核准的决定，其结果既可能对犯罪嫌疑人、被告人产生有利影响，也可能产生不利影响。

基于以上分析，可以得出如下结论：首先，对于报请核准的机关，可以由设区的市级人民检察院提起。因为其一，已满12 周岁不满14 周岁未成年人实施的严重危害案件，其案件事实本身可能并不复杂，在案发后通常很快就能确定犯罪嫌疑人，但这类案件容易引发社会关注，所产生的社会影响较大。因此，如何平衡被害人权利保护与未成年人权利保护、社会舆论与司法公正，就成为处理此类案件时不得不面对的问题，由设区的市级人民检察院作为提起报请核准的机关体现出对此类案件的慎重，有利于排除当地压力和舆论的影响。这一做法，在检察机关自侦案件以及中级人民法院管辖的第一审刑事案件中也有体现。例如，根据最高人民检察院《关于人民检察院立案侦查司法工作人员相关职务犯罪案件若干问题的规定》，人民检察院自侦的犯罪案件由设区的市级人民检察院立案侦查。基层人民检察院发现犯罪线索的，应当报设区的市级人民检察院决定立案侦查。此外，根据我国《刑事诉讼法》关于级别管辖的规定，对于危害国家安全、恐怖活动案件，以及可能判处无期徒刑、死刑的案件，由中级人民法院管辖。这些均反映出对重大、特殊案件慎重处理的要求。基于此，已满12 周岁不满14 周岁未成年人实施的严重危害案件理应由设区的市级人民检察院作为报请核准的机关，如果基层人民检察院接到同级公安机关移送的案件，应当报市级人民检察院决定是否报请。其二，相较于基层人民检察院，市级检察机关对全市范围内未成年人实施的严重危害案件具有更为全面和宏观的把握，有助于统一裁量基准和尺度。并且，由市级检察院作为报请主体，可以集中利用有限的司法资源，提高办案质量和效率。23参见李昊昕：《检察机关直接受理侦查案件的管辖与内部分工》，载《检察日报》2020 年1 月16 日，第3 版。再者，从专业性角度来讲，市级检察机关无论是未检部门建设，还是办案人员的素质水平，都较基层人民检察院具有优越性。

对于报请核准的程序和步骤，应当采取层报的方式，即先由市级检察机关报请省级检察机关，再由省级检察机关报请最高人民检察院。如果省级检察机关认为不应当追诉的，可以否决下级检察机关的决定，不再上报最高人民检察院。这是因为，根据检察一体理论，上级检察机关对下级检察机关享有指令权，检察权在运行方式上具有等级性、统一性等特征，以实现检察权能的合理运作和整体的公平正义。24参见邹绯箭、邵晖：《“检察一体”与中国上下级检察院组织关系构建》，载《中国刑事法杂志》2013 年第8 期。反过来讲，也可以这样理解，直接报请违反了检察权运行的基本规律，僭越了上下级检察机关之间的领导关系。其结果是客观上减少了上一级检察机关审查过滤的环节，可能导致没有核准必要的案件进入最高人民检察院，浪费不必要的司法资源。此外，法律之所以规定“核准”，就表明应当采取层层把关、逐级递进的报请程序，市级人民检察院不能直接越级报请至最高人民检察院。25同前注⑭。

（二）核准追诉依据的材料与核准期间

对低龄未成年人实施的严重危害案件的审查、核准，应当建立在坚实的证据、事实基础和准确的法律评价之上。未成年人司法具有司法规律的一般性，一般案件中用于评价行为人危害行为以确定刑事责任的案卷证据材料自然应当成为核准追诉的依据。26参见何挺、刘颖琪：《低龄未成年人犯罪核准追诉“情节恶劣”要件的思考》，载《预防青少年犯罪研究》2021 年第2 期。同时，未成年人司法有其特殊性，以“行为人主义”为主要特征，关注偏常心理、行为的诱因及其矫正，27参见宋英辉、苑宁宁：《未成年人罪错行为处置规律研究》，载《中国应用法学》2019 年第2 期。所以应将社会调查报告、心理测评报告、风险评估报告、该加害人一方与被害人一方是否达成谅解的情况等，作为评估依据，综合衡量追诉的必要性。尽管已满12 周岁未满14 周岁未成年人实施的严重危害案件符合罪行、结果、情节等要素，最高人民检察院也不必然就核准追诉，否则就没有单独设置核准程序的必要。核准程序并不单单是对上述要件进行实质审查，也需要对核准追诉必要性进行审查判断，即综合评估后认为适用专门矫治教育仍不足以降低其再犯可能性及社会危害性的，应当核准追诉。审查判断的依据主要包括社会调查报告、心理测评报告、风险评估报告、该加害人一方与被害人一方是否达成谅解的情况等。具体而言，社会调查报告应当包括个人基本情况、28主要包括未成年人的年龄、性格特点、健康状况、成长经历（成长中的重大事件）、生活习惯、兴趣爱好、教育程度、学习成绩、一贯表现、不良行为史、经济来源等。除此之外，国外的实证研究表明，不负责任的父母、贫穷、虐待与未成年人犯罪之间存在着强烈的相关性。未成年人不是完全独立自主的个体，他们通过观察、亲身体验或者遭遇，塑造了其独特的成长经历，而这种经历会随着时间的推移，潜移默化地植入到其人格发展以及性格养成当中，并外化为行为特点和行事方式。这表明，只有当这种相关关系消失时，才可以说未成年人是自主选择犯罪的人，可以承担刑事责任。（See Catherine Elliott（2011:297））正因如此，有些国家将未成年人犯罪的原因也作为调查重点。例如，《俄罗斯联邦刑事诉讼法典》第421 条规定，未成年行为人实施犯罪时的刑事案件，在进行预先审查时应当确定年长者对未成年行为人的影响。《乌克兰刑事诉讼法典》第433 条规定，在对未成年人犯罪案件进行侦查时，需要确定对未成年人的教育产生负面影响的情况。社会生活状况、29包括未成年人的家庭基本情况（家庭成员、家庭教育情况和管理方式、未成年人在家庭中的地位和遭遇、家庭成员之间的感情和关系、监护人职业、家庭经济状况、家庭成员有无重大疾病或遗传病史等）、社区环境（所在社区治安状况、邻里关系、在社区的表现、交往对象及范围等）、社会交往情况（朋辈交往、在校或者就业表现、就业时间、职业类别、工资待遇、与老师、同学或者同事的关系等）。与涉嫌犯罪相关的情况30包括犯罪目的、动机、手段与被害人的关系等；犯罪后的表现，包括案发后、羁押或取保候审期间的表现、悔罪态度、赔偿被害人损失等；社会各方意见，包括被害方的态度、所在社区基层组织及辖区派出所的意见等，以及是否具备有效监护条件、社会帮教措施。以及其他认为应当调查的内容。心理测评报告也应当作为评估和专门矫治教育的依据。312017 年3 月2 日最高人民检察院发布的《未成年人刑事检察工作指引（试行）》第35 条规定：“社会调查过程中，根据需要，经未成年犯罪嫌疑人及其法定代理人同意，可以进行心理测评。”未成年加害人一方与被害人一方和解的情况应当作为报请或者核准追诉的参考依据，但不是决定的唯一因素。如果双方未能达成谅解，不能仅根据被害人一方的追诉意愿就作出核准决定。

由于是否核准追诉关系到案件的走向，且未成年加害人一般处于被管束状态，核准追诉应当及时并且毫不拖延的进行，因此设定一个合理期间便十分必要。此一期间的设置应当考虑三个因素，一是要保证上下级检察机关程序流转，二是要确保检察人员有充分的时间审阅案卷材料，三是要为检察人员在必要时到案发地了解案件有关情况预留时间。综合以上，笔者认为，此类案件的核准期间可以比照检察机关审查起诉以及核准重启追诉时效的期限。32根据《刑事诉讼法》第172 条第1 款关于审查起诉期限的规定，人民检察院对于监察机关、公安机关移送起诉的案件，应当在一个月以内作出决定，重大、复杂的案件，可以延长15 日；犯罪嫌疑人认罪认罚，符合速裁程序适用条件的，应当在10 日以内作出决定，对可能判处的有期徒刑超过一年的，可以延长至15 日。根据《最高人民检察院关于办理核准追诉案件若干问题的规定》关于核准期间的规定，地方各级人民检察院应当在受理案件后10 日内层报最高人民检察院，最高人民检察院应当在受理案件后一个月内作出是否核准的决定，特殊情况下可以延长15 日。具体而言，办理已满12 周岁未满14 周岁未成年人实施的严重危害案件，地方人民检察院应当在受理案件后10 日内层报最高人民检察院；最高人民检察院应当在受理后一个月以内做出决定，特殊情况下可以延长15 日。

四、核准追诉前的证据收集与强制性管束措施

国家专门机关如果实施强制处分并进而干预到公民基本权利时，在法律上必须有明确依据，且应当严格遵循法律设定的相关要件，否则可能侵害公民基本权利。在核准已满12 周岁未满14 周岁未成年人实施的严重危害案件中，涉及到核准追诉前的证据收集与强制性管束措施等程序时，也应遵循这一原则。

（一）证据收集的手段

发现案件事实后，公安机关必须立即依法对案件展开调查活动。具体可以分为两种情况，一种情况是：案发后行为人尚不明确，此时如果符合刑事立案条件的，公安机关应当依法立案侦查。如果在侦查过程中查明行为人是已满12 周岁不满14 周岁的未成年人，还能否继续采取刑事诉讼法中的侦查措施？所获取的证据材料是否具有证据能力？笔者认为，由于此时案件未经最高人民检察院核准追诉，该案件尚不符合作为刑事案件追诉的条件，不宜再采取强制措施，不过不影响此前所取得的证据材料的证据能力。因为侦查的目的是为了提起公诉，33参见［日］田口守一：《刑事诉讼法》（第五版），张凌、于秀峰译，中国政法大学出版社2010 年版，第29 页。调查已满12 周岁未满14 周岁未成年人实施的严重危害案件，其目的是查明案件真相，以便确定是否报请最高人民检察院核准追诉。况且，在案发之初，由于行为人尚不明确，此前的刑事立案和侦查程序当然符合一般刑事案件办理的程序，依照《刑事诉讼法》采取的证据收集程序也更为规范，而且在明确行为人之前并不涉及人身强制措施问题，因此，程序的转换不应当影响证据材料的证据能力。

不过，不能按照刑事案件进行侦查，并不意味着禁止对案件事实的调查。在学理上，侦查分为强制侦查与任意侦查，二者的区别在于侦查过程中是否使用强制措施。34同上注，第41 页。按照刑事诉讼法理和域外通行的做法，强制侦查措施需要法律明确规定，且需要司法官签发令状，而对于任意侦查法律没有特别限制。对于已满12 周岁未满14 周岁未成年人实施的严重危害案件的调查取证，可以按照任意侦查理论，通过任意侦查措施收集证据。我国也有类似的法律规定。比如，《公安机关办理刑事案件程序规定》第174 条第2 款规定，调查核实过程中，公安机关可以依照有关法律和规定采取询问、查询、勘验、鉴定和调取证据材料等不限制被调查对象人身、财产权利的措施。也可以按照《人民警察法》的规定，采取盘问、检查等不限制人身自由的调查方式。另外，按照任意侦查理论，在经犯罪嫌疑人或其他相关权利人同意情况下，即使没有搜查证或令状，也可以对其人身、住宅或办公场所进行搜查，并可以保全证据为目的将相关的资料、物品进行扣押。35参见宋志军：《同意搜查制度比较研究》，载《山东警察学院学报》2013 年第5 期。同意搜查在域外未成年人司法制度中面临广泛争议，例如在美国，未成年人司法中允许将“同意搜查”（consensual search）作为无证搜查的例外。同意搜查所收集的证据在经过证据补强后，可以用作证据使用。同意搜查之“同意”要求当事人具有自愿性，且适用范围上限于诸如夫妻、父母子女、同居室友、房东房客、教师学生及雇员等相互间存在特殊关系的群体。在1965 年“明尼苏达州诉肯德曼案”（State v.Kinderman）中，明尼苏达州最高法院认定父亲许可警方搜查儿子房间之授权有效。参见张鸿巍：《美国未成年人司法体系与程序》，法律出版社2020 年版，第189 页。除明尼苏达州外，大部分州法院均认可父母作为同意搜查的适格主体。See Kenneth T.Hanley,"Fourth Amendment Protection for the Juvenile Offender:State,Parent,and the Best Interests of the Minor," Fordham Law Review 49,no.6 (May 1981) :1156.除任意侦查措施外，还可以根据相关法律采取行政调查措施。根据《公安机关办理行政案件程序规定》关于行政调查措施的规定，对人的行政调查措施包括询问、检查、辨认等，对物的行政调查措施包括勘验、鉴定等。

第二种情况是，案发后即发现行为人系已满12 周岁不满14 周岁的未成年人，此种情况下，由于尚未经最高民人检察院核准追诉，该案件尚不能作为刑事案件立案侦查，但仍需要依法收集证据，查明事实，为报请核准追诉做好准备。具体可以如上所述，依照《治安管理处罚法》《人民警察法》《公安机关办理行政案件程序规定》等关于调查程序的规定以及任意侦查措施来收集证据。

（二）强制性管束措施

根据法律保留原则的要求，在最高人民检察院核准追诉之前，对已满12 周岁未满14 周岁的未成年人不能采取刑事强制措施。36首先，法律保留原则在立法上要求所有强制措施的种类、构成要件必须由立法者事先规定且相关条款要具有明确性，禁止实施法律之外的刑事强制措施。其次，该原则在司法上要求依据法律规定的种类、条件和程序来适用具体的强制措施，不得超出法律设定的界限范围。最后，禁止事后法，即不得针对特定案件或者特定的人员事后设立特种刑事强制措施，也不得在刑事诉讼过程中任意创制新的刑事强制，以保证所有案件及当事人受到公平的待遇。参见宋英辉、甄贞主编：《未成年人犯罪诉讼程序研究》，北京师范大学出版社2011 年版，第105-106 页。不过，对于一些可能实施新的危害行为、有危害公共安全或者社会秩序的现实危险，可能毁灭、伪造证据，干扰证人作证或者串供，可能对被害人、举报人、控告人实施打击报复，以及企图自杀或者逃跑的未成年人，不采取一定的管束性约束措施不足以防止其发生人身危险性和社会危险性。根据《预防未成年人犯罪法》的规定，已满12 周岁不满14 周岁的未成年人实施的严重危害案件属于严重不良行为，对这类未成年人可以采取《预防未成年人犯罪法》规定的措施。具体而言，《预防未成年人犯罪法》第41 条规定，对有严重不良行为的未成年人，公安机关可以根据具体情况，由社会组织、有关机构在适当场所对未成年人进行教育、监督和管束。第45 条第1 款规定：“未成年人实施刑法规定的行为、因不满法定刑事责任年龄不予刑事处罚的，经专门教育指导委员会评估同意，教育行政部门会同公安机关可以决定对其进行专门矫治教育。”据此，公安机关在最高人民检察院核准追诉之前，可以依法对该行为人实施管束措施，或者依法进行专门矫治教育。因为即便该未成年人最终没有被核准追诉，按照刑法和预防未成年人犯罪法的规定，也应当依法适用《预防未成年人犯罪法》规定的处遇措施。37笔者认为，为了保证此类案件的正确处理，比较理想的路径是由全国人大常委会作出立法解释，明确将该类案件的办案程序作为刑事诉讼特别程序的一种，这样一来，对该类案件可以依照《刑事诉讼法》立案侦查，采取相关强制措施，但对羁押措施的适用应予以严格限制。将该类案件作为特殊类型的刑事案件予以侦查，更能保证证据收集的规范性和充分性，更有利于保障未成年人辩护权，更有利于正确处理案件。