政策变迁中公益牺牲与社会义务之调适——以城镇小区配套幼儿园移交政策为例*

段泽孝

(1.湖南省社会科学院(湖南省人民政府发展研究中心)国家治理与公共政策研究中心，湖南 长沙 410003；2.湖南省教育科学研究院 博士后科研工作站，湖南 长沙 410005)

自2019年初国务院办公厅印发《国务院办公厅关于开展城镇小区配套幼儿园治理工作的通知》(以下简称《治理通知》)以来，近两年全国各地纷纷推进城镇小区配套幼儿园的移交工作。然而，移交的过程并非一帆风顺，争议与纠纷更是难以避免。一方面，各地具体的移交方式不尽相同，其中涉及对民办园投资者或园舍房产原所有权人(开发商)的补偿政策差异性较大，对于有偿移交还是无偿移交，中央层级的政策并未明确规定。另一方面，实践中对政策的不同理解会导致法律层面的纠纷，目前已经出现开发商就园舍产权归属以及是否有偿移交问题，与地方教育局对簿公堂的案例。同时，争议与纠纷的存在并不仅仅是因为政策的模糊与地域差异，更重要的影响因素是城镇小区配套幼儿园的移交涉及教育行政部门、开发商、民办幼儿园投资人和从业人员、适龄儿童及其家长等众多利益相关方，政策的制定与执行需要充分考虑各方合法合理的利益诉求。而移交前已产生的原民办幼儿园所有权人和举办者的利益，也是原先政策引导、鼓励之下的产物，在政策变化之后，如何通过合法合理的方式调整利益关系、疏解利害冲突，值得探究。这种因为政策变迁而引发权利归属争议或利益纠纷的现象，也并非城镇小区配套幼儿园移交政策所独有，但该政策可以为我们审视这类现象提供一个切入点，并为解决其他领域的类似问题提供可资借鉴的参考。

一、对财产权的拘束：移交政策执行的核心

城镇小区配套幼儿园的移交，核心是园舍财产权的转移，这也是争议与纠纷的焦点所在。而城镇小区配套幼儿园园舍财产权的转移，本质上是一种对财产权的拘束行为(1)本文所称的“拘束”，意为对财产权的限制，但限制的程度不一。无论是财产权的完全转移，还是仅仅限制使用权、收益权或者其他类型的财产权，又或者承担社会义务的情形，都属于财产权的拘束。。对该拘束行为之考察，需要在厘清财产权生成时政策背景的前提下，进而确认其法律性质。

(一)拘束之前提：财产权的合法取得具有政策背景

在此，我们需要明确一个前提，那就是现实中存在的产权争议是基于合法利益而产生的。换言之，教育行政部门基于当前的政策有明确城镇小区配套幼儿园产权归属的必要性和迫切性，但在政策变迁前，既有的产权格局有其历史与政策成因，尽管确有治理的需要，但其并非非法所得，而是合法利益与诉求。

首先，国家政策鼓励与支持。在全国已经普遍开展城镇小区配套幼儿园移交工作的背景下，当前我国幼儿园举办主体仍以民办为主，这离不开国家长期以来的鼓励与支持。2020年教育部统计数据显示，我国幼儿园总数为291 715所，其中民办幼儿园为167 956所，占比为57.6%。而考察近十年的统计数据，可以发现长期以来我国幼儿园的举办主体都是以民办为主。2010年至2019年，我国幼儿园总数从150 420所增长为281174所，其中民办幼儿园从102 289所增长为173 236所。在此期间，民办幼儿园占比始终高于60%，占比最高是2011年的69.2%，最低是2019年的61.6%。只有到了2020年，民办幼儿园的占比才跌破60%，但仍然占比过半，是我国学前教育事业的绝对主力。2020年出现的民办幼儿园数量减少5 280所的情况，与2019年初《治理通知》的发布及其后续的治理行动密切相关。事实上，在学前教育领域引入社会力量参与办学之前，我国一直都是由政府、集体、国有企业、事业单位等具有公属性的主体举办幼儿园，直到1987年开始出台的一系列政策文件(2)1987 年“国办发〔1987〕69号文”提出“除地方政府举办幼儿园外，主要依靠部门、单位和集体、个人等方面力量发展幼儿教育事业”，社会力量参与举办幼儿园开始萌芽。1996 年《幼儿园工作规程》对幼儿园举办者的表述为“任何组织和个人”，明显包含社会力量。1997年《全国幼儿教育事业“九五”发展目标实施意见》中要求积极鼓励和大力支持企业、公民个人举办幼儿园或捐资助园，对非公性质的幼儿园的态度从之前中性表述转为正面支持。2003年“国办发〔2003〕13号文”更是提出形成以社会力量兴办幼儿园为主体的发展格局。2010年《国家中长期教育改革和发展规划纲要(2010—2020年)》中明确要“积极扶持民办幼儿园”。，为社会力量参与举办幼儿园打开了政策窗口，民办幼儿园的数量才开始逐年增长，并渐进式地超过了公办幼儿园的数量。换言之，学前教育事业本该坚持公益性的办学方向，坚持公办为主、民办为辅的格局，但目前与之相反的办学格局恰恰是最近这二十多年来政策鼓励、支持的产物。在这个过程中，社会力量为适龄儿童提供了众多本该由国家提供的学位，也在一定程度上缓解了政府在学前教育领域财政投入的压力。同时，人们怨声载道的“入园难”和“入园贵”问题也与之伴生。这些问题在本质上是过度市场化导致的市场失灵，以及监管跟不上而产生的监管失灵所引发的负外部性现象。

其次，缓解各级政府的财政压力。国家之所以出台政策鼓励与支持民办幼儿园的发展，归根结底是在过去一段时期内，国家财政经费保障不充分，缺口需要由社会力量进行填补。有学者指出：“行政任务民营化为现代给付国家缩减国家任务、精简人事、节省国家财政支出，以及增加行政效率所最常采行之行政革新手段。”[1]国家提供学前教育无疑属于一种行政任务，由社会力量参与并大力发展学前教育亦非我国所独有。但是，为什么在相当长的一段时期内，公办幼儿园的比重都低于60%呢？答案无疑就是财政经费有限。事实上，学前教育领域的财政经费投入不足是一个老生常谈的话题，国务院发展研究中心的一份智库报告[2]显示：2018年，学前教育财政性经费仅占全国财政性教育经费的4.80%，而同年，初等教育、中等教育和高等教育财政性经费分别占全国财政性教育经费的32.34%、30.31%和20.40%。可见，尽管2010年以来国家持续加大了对学前教育领域的投入，但与其他层次的教育投入相比，仍然处于较低水平。同时，还有学者比较了相近年份的国家学前教育公共经费占比，我国2017年的学前教育公共经费所占比例较2010年增加了14.4个百分点，达到48.0%，但仍然显著低于OCED(经济合作与发展组织)国家2016年的学前教育公共经费所占比例的平均值83.0%[3]。通过比较可以发现，国家在同等经济条件下，将更多的财政资金投入学历教育之中，旨在实现普惠性的学前教育领域获得的财政经费尚且赶不上不具有普惠性的高等教育领域。这背后的原因，可能也涉及国家对学前教育的定位，在财政经费有限的情况下，学前教育不是最迫切、最优先需要保障的教育类型。这一点，从普惠性学前教育的非基本公共服务属性可以得到印证，有学者指出，目前只有普惠性学前教育资助属于基本公共服务范畴，而普惠性学前教育只属于准基本公共服务[4]。

最后，具有宪法和法律上的容许性。学前教育本应属于由国家举办的公益事业，这已为我国《宪法》所明示(3)参见《中华人民共和国宪法》第19条：“国家发展社会主义的教育事业，提高全国人民的科学文化水平。国家举办各种学校，普及初等义务教育，发展中等教育、职业教育和高等教育，并且发展学前教育。”。但是，国家采取何种方式发展学前教育，却具有开放性。至少从宪法条文的表述来看，其并未禁止国家通过社会力量的“手”来发展学前教育和举办幼儿园。换言之，发展学前教育本是一种行政任务，但在国家财政经费有限的情况下，可以通过民营化的方式来实现，这就为社会力量举办民办幼儿园提供了宪法上的容许性。如若从理论上看，一项行政任务能否民营化需要检视任务与其主体间的关系，必须就是否适合民营化进行事先预判。其中，有学者提出义务性任务与自愿性任务是判断的标准之一。所谓义务性任务就是立法者认为特定任务之实践为生活中不可或缺、具有优先性者，得就其决定是否以及如何履行为规范。自愿性任务是指允许任务主体就此等任务基于政治衡量，保留自愿承担与自主履行权限。前者除非修改宪法，否则行政主体不得作出民营化之决定，后者则原则上允许任务民营化，而学前教育属于后者[5]。在没有宪法障碍的前提下，再考察法律保留原则。在《学前教育法草案(征求意见稿)》上，立法者对社会力量的参与持鼓励之态度(4)参见《中华人民共和国学前教育法草案(征求意见稿)》第6条：“发展学前教育应当坚持政府主导，以政府举办为主，大力发展普惠性学前教育资源，鼓励、支持和规范社会力量参与。”，这与前述政策文件的支持相契合。《民办教育促进法》就更是秉持着鼓励与支持的立场(5)参见《中华人民共和国民办教育促进法》第3条：“国家对民办教育实行积极鼓励、大力支持、正确引导、依法管理的方针。”，民办的学前教育无疑属于其调整的范围。

(二)拘束之法律性质：管制征收与财产权社会义务并存

在政策变迁前，城镇小区配套幼儿园存在以民办幼儿园为主的格局，有着以上三个方面的合理性。民办幼儿园的投资人以及其他利益相关主体的利益诉求并不违背情、理、法。但是，通过城镇小区配套幼儿园的移交来实现学前教育的普惠性、公益性，该政策的正当性亦不言自明，既符合宪法条文中“国家举办”之初衷，也呼应了老百姓的期待。因此，在政策变迁的背景下，如何从法律上理解具体的移交举措，是审视争议与纠纷的必由之举。

概言之，民办幼儿园投资人、举办者或其他利益相关主体的权利，皆源自对幼儿园产权的不同认知。对此，学界也存在不同观点。有观点认为，城镇小区配套幼儿园产权归属县区等基层政府所有，其管理授权于教育主管部门[6]。该观点与政府立场基本一致，但并未充分考虑利益相关主体在长期政策背景下的利益诉求。有学者在充分考虑“业主共有说”“政府所有说”和“开发商所有说”等不同观点后，认为现有法律无法应对实践中复杂的产权状况，需构建一套 “强行性规则先行、有约定从约定、无约定坚持公平性和公益性原则”的专有产权认定规则体系[7]。该说法从理论层面尽可能地权衡了利弊，但在实践中基层政府部门是否有时间、精力来理解这套规则并执行到位，则有待检验。此外，还有学者观察了法律规定与教育政策管理之间存在出入、理论类型与实践做法不对应的现象，公办园、民办园的现状描述式分类，隐蔽地弱化了幼儿园产权属性，模糊了不同产权类型幼儿园的权利与义务，遮蔽了政府的监管缺位，进而提出以城镇小区配套幼儿园资金投入为判断依据，建园资金投入方可依法享有物权，而办园资金投入方则不构成产权设立依据[8]。可见，关于产权问题，学界尚难达成共识。对产权归属的界定意义重大，是评判相关争议与纠纷的关键因素。但是，在难以达成一致意见，并且实务部门在工作中又大概率难以全面考虑产权背后的复杂判定方式之情况下，我们不妨换一种思路。笔者曾就城镇小区配套幼儿园的移交形式进行梳理，并概括为五种模式[9]。它们的共同点是都涉及财产权所承担的社会义务，但区别在于程度各异。如果我们将财产权的概念具体化，具言之，将移交主要涉及的物权之所有权概念进行细分考察，可以发现移交所拘束的内容可能是完整的所有权，即包含占有、使用、收益和处分，也可能只是移交其一部分。换言之，承担的社会义务不同，移交的法律性质也可能不尽一致。

移交政策执行的核心是对财产权的拘束。这种拘束包含哪些形式内容呢？首先，是一种行政机关的公权力行为。实践中移交政策的执行，无疑是有公权力背书，直接对行政相对人发生效力。其次，是对行政相对人产生负担义务。无论是将城镇小区配套幼儿园之财产权全部移交至基层教育行政部门，还是仅移交使用权或限制收益权，都构成对幼儿园原利益相关人的负担性处分，是一种损益行为。再次，是基于维护社会公共利益的目的。城镇小区配套幼儿园移交政策的目的在于实现普惠化的目标，减轻适龄儿童家长的经济压力，治理“入园难”“入园贵”的社会问题，这无疑是为了公共利益。对此，笔者曾将其称为“类似于征收的行为”。区别在于，征收须产生非属社会拘束之特别牺牲，且须依据法律，并予以补偿[10]1194。补偿与否，实际上是对财产权的拘束行为发生之后基于补偿请求权而产生的后续法律效果。因此，需要厘清的是前面两个问题。是否依据法律的问题，较为明确。城镇小区配套幼儿园移交政策本身并非依据明确的法律而执行，而是行政机关基于公共利益之需要而作出的行政决策。这种决策对财产权产生的负担性效果，是否“产生非属社会拘束之特别牺牲”则需要根据移交的形式进行考察。所谓社会拘束，实际上就是指财产权的社会义务。社会义务的衡量，应当在基于平等原则的前提下考察是否超过权利人合理容忍的限度。在城镇小区配套幼儿园的移交形式中，有的并未对权利人产生特别重大的负担性处分，例如，在幼儿园用地采取土地出让方式取得的，但是土地出让合同中并未明确约定必须移交的，教育行政部门采取退还土地出让金的方式进行强制移交，则属于幼儿园原权利人应当容忍的情形。该方式虽然具有强制性，但在相当程度上考虑了幼儿园原权利人付出的经济成本，其损失的仅为继续经营幼儿园所产生的期待利益，“单纯可以获取财产利益之机会或期待可能性”并不在法律保护的范围之列[10]1196。又如，实践中存在附条件移交的情形，如果幼儿园所有人不愿意移交，则必须接受政府强制办成普惠性幼儿园之要求(6)例如，南昌市新建区在移交政策中对《国务院关于当前发展学前教育的若干意见》(国发〔2010〕41号文)出台前通过规划审批并已建成投入使用的配套幼儿园不做强制移交的要求，但为了保证公益性与普惠性的政策目标，而要求这类配套幼儿园须转办为普惠性幼儿园。参见南昌市《新建区城镇小区配套幼儿园移交操作细则》第4条第5项。，此时并不涉及幼儿园所有权的移交，但在一定程度上限制了对财产的使用与收益。这种限制基于保障适龄儿童接受普惠性学前教育之公共利益而作出，属于幼儿园所有人应当容忍的范畴。但是，更多的移交方式则是对幼儿园包括占有、使用、收益等全部财产权的移交，此时则对私有财产权产生基于公共利益的特别牺牲，构成管制征收。综上，在城镇小区配套幼儿园移交政策中，对财产权的拘束之法律性质，根据拘束的形式不同而存在管制征收与财产权社会义务并存的情况，但以前者为主，后者并不具有普遍性。

二、公益牺牲与社会义务之冲突：移交政策执行困境的法理分析

城镇小区配套幼儿园移交难的本质，是幼儿园原权利人认为只应当尽到财产权的社会义务，但教育行政部门却希望其承受基于公共利益而产生的特别牺牲。二者之间由此产生紧张与冲突，幼儿园原权利人基于办园过程中的实际经济投入，以及前述政策背景的客观存在，而不愿无偿移交，因此各地都出现移交迟滞的问题。对于该现象，需要经由理论分析，方能找准对策。

(一)实践中主要移交形式的本质：基于公共利益需要而产生的特别牺牲

实践中的移交形式并不一致，城镇小区配套幼儿园建设用地是采取划拨方式取得的，或者虽然是通过土地出让方式取得，但是政府已经免除建设用地中幼儿园所占部分的土地出让金，又或土地出让合同中已经明确约定将来无偿移交给教育行政部门的，以及国有企事业单位配建的幼儿园，均属于必须移交的范畴。这几类幼儿园的移交，一般不会出现“移交难”的问题，因为要么本身就是公有性质，要么权利约定较为明晰，并无模糊空间。当然，这几类也并非主流的移交方式，在实践中最主要的移交形式，一种是对通过土地出让方式取得幼儿园建设用地的时间不加考虑，一律都要求移交给教育行政部门，此种方式最为普遍。另一种是以《国务院关于当前发展学前教育的若干意见》(以下简称《若干意见》)的出台为时间节点，在此之前通过土地出让方式取得幼儿园建设用地的，可以自行决定是否移交，但在《若干意见》出台之后建设的幼儿园则必须移交。还有一种移交方式则是对土地出让合同未明确约定必须移交的幼儿园，必须交由教育行政部门管理和使用。该方式虽然表面上不涉及产权的移交，但由于管理和使用基本上排除了幼儿园所有人使用和收益的权利，仅保留了产权登记意义上的占有，而非实际意义上基于支配的占有，因此，在本质上与前述两种移交方式区别不大。前文已述，实践中的主要移交方式构成管制征收，而管制征收的核心要素在于特别牺牲的出现。

首先，移交政策并无直接的法律依据，对幼儿园原所有人造成的损益不具有一般性。前文已述，依法作出是征收的构成要件之一。城镇小区配套幼儿园移交政策的出台，是为了因应在原鼓励和支持社会力量举办幼儿园的政策背景下，出现“入园难”“入园贵”的市场失灵问题而做出的规制行为。我国《宪法》保护公民的合法私有财产，并规定为了公共利益的需要，对公民财产的征收或征用皆须依法且给予补偿。对此，已有学者指出，我国《宪法》中“财产权保护——应予补偿的公用征收”的“二元结构”无法涵摄管制征收制度[11]。换言之，管制征收在我国尚无明确的宪法依据。不仅如此，在单行立法层面，考察现行相关教育类法律也并无有关幼儿园园舍或其他配套设施“征收”“移交”之类的表述。《学前教育法草案(征求意见稿)》中虽然对“移交”进行了规定，但其毕竟不是现行法，且在溯及力上是否能够规制法律修改之前的行为，仍有待进一步论证。因此，在缺乏明确法律依据的情况下，移交政策对幼儿园原所有人或其他相关利益主体造成的损益，并不具备一般性。幼儿园原所有人遭受的损失，并非基于法律的行为指引功能而足以提前预判或预见。特别是，在《治理通知》“一事一议”“一园一案”的操作原则下，以及各地具体落地措施存在差异的情况下，每一个幼儿园原所有人遭受的损失和被要求的移交形式并不统一。可见，在一定程度上，这种损益行为具有个案色彩，而非统一标准，不是一般相对人可以预先理解与承受的。

其次，移交政策造成的损益结果不具有可期待性。“征收之法律必须规定了补偿之条款”的“唇齿条款”之功能，在于保障人民的财产基本权利，因而补偿是一个征收行为的许可要件之一，这种防御性功能不仅被学界所公认[12]，亦为各国法制所吸收。我国《宪法》第13条之表述，同样揭橥此法理。管制征收虽然尚不是宪法或法律所规定的准征收行为，但作为一项付诸实践的对相对人产生显著损益结果的具体行政行为，应当还是要充分考虑与之相关的补偿问题。那么，反观移交政策执行的实际情况，却存在不给予任何补偿的无偿移交情形，或者补偿的额度明显少于相对人承受的损失的情形。结合关涉移交工作的几部政策文件，可以发现，这种损益的结果并不可预见和预判，不具有可期待性。前文已述，有的地方移交政策存在以《若干意见》的出台为是否强制移交的时间节点的情形，但在《若干意见》中并无关于“移交”的表述。《若干意见》只规定了必须“同步交付使用”，并且要求“城镇小区配套幼儿园作为公共教育资源由当地政府统筹安排，举办公办幼儿园或委托办成普惠性民办幼儿园”。从通常的字面意思来理解，“同步交付使用”和“由当地政府统筹安排”并不能得出产权必须从幼儿园原所有人向教育行政部门移交的含义。并且，《若干意见》中还有“鼓励社会力量以多种形式举办幼儿园”的表述，这与之前种种鼓励社会力量举办幼儿园的政策一脉相承。如果产权必须移交，鼓励社会力量办园的目标恐难以实现。直到2018年《中共中央 国务院关于学前教育深化改革规范发展的若干意见》(以下简称《改革意见》)才提出“对小区配套幼儿园规划、建设、移交、办园等情况进行专项治理”，2019年的《治理通知》对移交工作提出了进一步的要求。从这三部政策文件的表述来看，以《若干意见》为时间节点的话，对于普惠性政策而言，幼儿园的所有者或举办者应当足以预见，但直到2018年移交政策开始执行前，相关从业人员对产权的移交并不可预见。从2018年到2019年正式开始推行治理与移交工作，对于幼儿园所有者而言只有一年的缓冲时间，对于多数从业人员而言恐怕难以做到迅速转型。并且，普惠性并不必然等于产权要移交，政府同样可以通过其他政策工具的运用实现民办幼儿园办成普惠性幼儿园的目标。因此，对于移交政策造成的损益结果，并不属于可以预见、可以忍受的轻微侵害。

最后，移交对于普惠性政策的实现而言不具备现实的紧迫性。诚然“入园难”“入园贵”是损害老百姓权益的现象，必须整治。但是，正如上文所言，民办幼儿园所有者的合法权益也应当得到保障。换言之，“入园难”“入园贵”的市场失灵现象和社会力量办园的政策并不是对立的。之所以会出现这种负面效果，是有关部门监管失灵、规制不力的结果。为了扭转这样的局面，政府冀望通过推行民办幼儿园产权移交的政策来保障城镇小区配套幼儿园实现普惠化的办园目标，进而保障适龄儿童接受普惠性学前教育的权利，其出发点是合理的。但是，在手段上，是否只有强制产权移交这一种途径，则值得商榷。事实上，在政府所掌握的政策工具箱中，尚有税收优惠、资格准入、年检、财政补贴等多种方式可以促进实现民办性质城镇小区配套幼儿园转型为普惠性幼儿园。目前，《改革意见》和《治理通知》所明确的移交后幼儿园的办园方向，一种是成为公办园，一种是委托给社会力量举办为普惠性幼儿园。可见，第二种方向就是通过政策工具的运用来保障民办园成为普惠园，而产权移交的必要性并不明显。即便移交确有必要，但其关涉公民合法权益的减损，是否需要一个过渡期，来循序渐进地实现普惠化目标，才更为合理，更能够兼顾各方的合法权益？这也值得进一步探讨和完善。

(二)政策变迁中出现社会义务的可期待性与公益牺牲的不可期待性之间界限模糊

从各地的具体移交政策来看，面对类似的客观情况，有的在法律性质上属于基于公共利益而产生的特别牺牲，有的则是基于公共利益而形成的财产权社会义务。尽管前者是主要的移交形式，但同样也能够说明二者之间具有一定共同点与区别。共同点在于都是基于公共利益而对财产权人造成损益后果，区别在于“是否违反平等原则，造成了个别人或者群体的财产权的特别牺牲，并且这种损害是严重的和不可期待的”[13]116。换言之，就是这种基于公共利益造成的损益程度不同，判别关键在于是否超过应予忍受的限度，也就是损益结果是否具有可期待性。从移交政策的执行情况来观察，可以发现政策变迁导致了这种可期待性向不可期待性转变。

城镇小区配套幼儿园的原所有者应当承担一定的财产权社会义务，具有理论与法律上的支撑。移交政策的目的不在于园舍产权移交本身，而在于借由该举措实现城镇小区配套幼儿园的普惠化，进而实现教育公平，其本身具有权利保障之意蕴。从权利话语来审视，受教育权是一项宪法所宣示的公民基本权利，但是这种基本权利不像人身自由一样是种个别的单一权利，而是一种整合的基本权利，属于社会基本权利。这种宣示意味着某社会权的实现被当作国家目标，国家对于该社会权内涵的落实，即负有促进义务[14]。我国《宪法》不仅宣示了受教育权，还在第19条宣示了国家的作为义务，并经由《教育法》第9条宣示了平等的受教育机会。由此，一方面，作为国家目标设定之一部分的社会权要求，抽象出了社会国的概念。该描述可以避免社会权在方向、目标与手段上的僵硬，并对于在制宪时点尚不能预见的社会政策挑战保持开放，其可使用新的机制去克服社会权的任务[15]83。在政策变迁前的鼓励与支持社会力量举办幼儿园，通过民营化的方式实现发展学前教育的国家目标，即符合此学理。另一方面，社会国原则宣称，社会平衡与社会正义之促进，如同外在与内在安全之建立措施，乃是基础之国家任务，社会国原则授权并同时课予立法者义务，提出社会政策并由此广泛地做成社会之法律建构[15]87。以此观察移交政策，其强制普惠化的初衷就是保障实现平等地接受学前教育的权利，只是该举措并非由立法机关通过立法的方式来实现。当然，社会国原则作为德国的一项法治原则，可以为我国财产权的社会义务提供理论支撑，但不能提供规范依据。我国作为社会主义国家，公平正义是社会主义法治的价值追求[16]。社会主义的思想与原则贯穿于我国《宪法》之中，如果需要一条具体的规范依据，有学者指出“宪法第51条关于公民在行使自由和权利时不得损害国家的、社会的、集体的利益的规定，也可理解为是从权利的一般性限制的角度对权利的行使应考虑社会适应性的宣告”[13]110。因此，无论是在理论上还是制度上，基于社会公共利益的考量，对财产权作出必要的合理的限制，都是可以预期的。并且，从民办性质的城镇小区配套幼儿园的举办者视角来看，前文已述及根据历来之政策文件可以预见普惠性政策，那么作为从业人员理应熟知政策，并据此预判抑制高收费的普惠性政策势在必行。所以，如果政府作出类似于限价、以普惠化为准入或年检门槛之类的限制高收益的举措，幼儿园举办者则应当容忍。

然而，实践中由于对财产权进行拘束的限度并不明确，导致幼儿园举办者本应承受和容忍的财产权社会义务转变为了不可期待的特别牺牲。各地具体政策不一，幼儿园原所有者承受的损失程度各异，容易造成整个市场的负面情绪。例如，一度盛传的“民办幼儿园将被逐渐取消”“民办幼儿园不准营利”等错误消息就是这种不安情绪的体现。同时，产权移交后并不代表普惠性政策就得到了真正落实，诸如移交后教育行政部门后续建设缓慢；普惠后财政补贴不足、教师流失、亏本经营；转为普惠园后未享受到政策优惠，因拖欠租金多次遭停水停电之类的负面消息偶见媒体。幼儿园原权利人为公益承受了特别牺牲，但公共利益却又未真正得到保障。这不由得让人反思，为了保障公共利益，财产权社会义务和特别牺牲的限度到底为何，在政策变迁的情形下，是否一定需要财产权遭受特别牺牲才能实现公共利益。

三、公益牺牲与社会义务之调适：移交政策执行中调控与助推理念的适用

城镇小区配套幼儿园移交政策中存在的对财产权的拘束，在其他基于公共利益而进行的管制征收或课予财产权社会义务的情况中同样可能出现。我国正处于社会转型时期，政策变迁的情形时有发生。公共利益固然居于优先保障次序，但相对人合法合理的财产权利同样需要得到保障。如何尽可能明确公益牺牲与财产权社会义务之间的边界，促使公共利益和财产权利的保障达成平衡，有必要思考解决之策。助推理念或许对推动二者之平衡有所裨益。

(一)助推之前提：利益调控作为行政法的任务之一

实践中的移交政策，仍然具有传统的高权行政的色彩。即便有的地方采取订立协议的方式进行移交，然居于合同一方的幼儿园原所有者却并没有多少选择和议价的空间。通过行政命令的方式进行移交，在预想上或许有效率优先的考量，期望通过尽快实现产权移交进而全面实现城镇小区配套幼儿园的普惠化，来破解“入园难”“入园贵”的问题，保障公共利益。但是，唯有合乎法治之行政效能，始能达到保护人民权利之终极目标，脱法之行政效能，纵然成就了多数公益，却可能牺牲了少数私益，更减损了法律之公信力[17]。事实上，自移交政策推行以来，许多地方都遇到了不小的阻力，导致移交目标并未在短期内达成。即便有的地方强力推进，也出现了降低学费后教育质量下降、幼师遭遇降薪离职之类的其他连带问题。究其原因，在于一项行之有年的公共政策产生了许多现实的利益，其中包含合法利益，也包含一些不被法律所保护的发射利益，甚至存在一些既得利益，但利益不可调和才是实践中移交难以快速达成的原因。所以，政策变迁之后，如何有效调控各方利益，是传统行政手段或行政法需要面对的难题。

在行政法中运用助推的理念，有助于促成利益调控成为行政法的一项基本任务，进而实现既保障公共利益又维护私人合法权益的合乎法治之行政效能。助推，指的是在这种选择体系的任何一方都不采用强制的方式，而是以一种预言的方式去改变人们的选择或者改变他们的经济动机及行为。若要称得上助推，则必须使副作用降到最小，甚至可以轻而易举地避免副作用[18]。那么，何以通过行政手段或行政法实现助推呢？

一方面，是调控方法的介入。调控是一种与公共管理、行为科学联系更为紧密的分析方法，有学者总结该方法依循三部曲进行：第一步是建立收集各种不同利益的通道入口，尽可能地面面俱到，不遗漏各种可能不同立场之利益。第二步是协调处理，衡量多重(种)利益后，设置协调(商)处理机制与程序，在程序讨论后尽可能协调出可能的、合理的调控策略或方式。第三步则是归结出法律规范或法律制度之具体内容，以便将政策转化为法律规范或法律制度，并全面有效实施[19]65。在这三步骤中，行政法的作为在于，在第一步中协助过滤各式各样的利益，仅保留对行政有正当性影响的利益。在第二步中协助多重利益之相互衡量，分析其优点与缺点所在，并做成政策决定之建议方案。在第三步中确定具体法律规范或法律制度，将策略方案加以特定具体化，形成法律规范之具体文字与条文[19]66。可见，引入调控方法的行政法与传统的行政法存在着明显的差异。在调控方法的引导下，行政法学可以更细致地分析与类型化行政部门各种履行行政任务的方式，并分析个别任务领域中各种行动者的动机、利害情境、功能与责任分配，行政法研究的注意力因此不会限制在行政部门的法律行为形式，非正式的行政行为、资讯、诱因，以及其他合作与解决冲突的模式，皆可能为行政法研究的课题[20]。由此，行政法的关注范围得到了拓展，例如，以作为调控内容的利害关系为例，“过去，一般公益往往是由行政机关来代表的，而行政相对人的个别利益则由自由防御型行政法提供保护。第三人的利益和集体利益没有得到应有的重视和保护，而这正是利害调整型行政法的重点保护对象”[21]。结合城镇小区配套幼儿园移交政策来看，正好契合了前文提及的其中涉及的多种利益。

另一方面，是行政程序面向相对人的行为且行政手段更加丰富。不同的利益诉求往往源于不同的认知，并由此支配产生不同的行为。公共政策的有效性在于激励相对人做出政策遵从行为，而如果对公共政策牵涉的利益不能有效和妥善调控，那么相对人则可能难以积极看待相应的行政负担，进而产生逆反心理。因此，行政程序作为公共政策的具体执行过程，应当直面相对人的行为。传统上，对于一项行政任务的执行效果的评价，侧重于宣示该项行政任务的重要意义、价值，以及公众的满意度。行政决策中的心理因素、利益因素，以及相对人的心理与利益因素并未被充分重视。就政策变迁中的行政任务而言，由于涉及对相对人的损益结果，因而相对人的公平性感知对于政策的执行而言就尤为重要。公平性感知可以看作是对社会公正的感知。社会公正包括分配公正和程序公正，分配公正侧重于分配结果的公正性；程序公正侧重于过程中的公正性[22]。换言之，如何通过行政程序提前干预或影响相对人的心理、感知，决定了相对人的政策遵从程度。有学者在研究居民与政府的相互作用时运用现场实验，发现有针对性的行为干预有助于提高居民对政策和法规的遵从性。研究表明，有时针对性地增加行政环节或程序可以减少二者之间的互动成本[23]。因此，如果公共政策确有重大调整的必要，在程序上做好相对人的前期工作十分必要。相应地，为了因应相对人复杂的利益诉求，也就意味着提前介入的行政手段并不是固定的，而是多样的。对不同规制工具的分析和运用已成为当前我国行政法的一个重要组成部分[24]，在此背景下，何种行政手段的运用既符合法治原则，又有助于在最小干预的前提下有效调控利害关系，值得探究。以城镇小区配套幼儿园移交政策为例，在政策出台或执行之前就通过不同手段柔性介入协调相关利益，助推相对人自主选择，则可能移交的效果会更好。

(二)调适公益牺牲与社会义务的标准建构

在助推理念之下，如何调控各方利益主体，需要根据各地的具体情况由行政部门具体问题具体分析，这也符合移交政策中“一事一议”“一园一案”的精神。换言之，具体的移交方案，是一个因地制宜的科学问题，而建构一套调适公益牺牲和社会义务的标准，是为各地具体调控举措提供规则指引的关键步骤。为此，标准建构有必要包含以下方面。

首先，需要明确政策变迁中财产权拘束的比例原则。涉及相对人重大损益结果的政策变更，特别是通过行政手段干预或限制相对人的基本权利时，其干预手段不能逾越必要且合理的限度。比例原则一个应然的前提当然是公共利益的客观需要。因此，相应地就是要考察一项公共政策的变更或制定是否足以增进公共利益。在城镇小区配套幼儿园移交政策中，基于公共利益的出发点，当无疑义。那么，从比例原则的视角需要讨论的包括两个方面。

一方面，是必要性问题。必要性的内涵是指国家如果为了达成公益之目的，而有两个以上符合公益目的的措施可以选择时，须选择对人民利益侵害最小的措施[25]。换言之，如果存在多种方式或途径可以达成政策预设的目标，那么就应当选择一种对相对人的权利，特别是对财产权利侵害最小的方式。由此，就需要衡量政策工具、行政手段与公共利益目标之间的关联程度。以城镇小区配套幼儿园移交政策为例，学前教育适龄儿童的受教育权利得以实现之保障，在于幼儿园普惠化的政策目标。无论是公办园还是民办园，只要是城镇小区配套幼儿园就应当是普惠园，从而减轻家长负担，确保收费合理。那么，产权移交只是政策变更后当前教育行政部门力推的手段，它在一定程度上有助于实现普惠化的目标，但并不是唯一手段。前文已经提及，政府可以通过其他更为柔性的手段实现该目标。此时，产权移交在必要性上就显得并不充分。

另一方面，是均衡性问题。顾名思义就是在实现特定公共利益的同时，要注重调控所涉及的各种利益关系，要判断“维护公益的价值与对私益的侵害是否具有均衡性”[26]。这种均衡性体现在：既不能为了一个相对较小的公共利益，而去牺牲一个相对基数较大的私人利益；也不能为了实现一个基数较大的公共利益，不顾合理合法的利益关系而对私人利益做出重大减损。以城镇小区配套幼儿园移交政策为例，学前教育适龄儿童的受教育权利与幼儿园原权利人之间，公共利益显著大于私人利益，这一点无疑义。但是，幼儿园原权利人或者其他利益相关人的合理合法的利益，应当在作出公共政策时充分考虑，尽可能小地减损权利。

其次，明确政策变迁中财产权拘束应当符合依法行政原则及其例外情形。涉及相对人重大利益减损的政策调整，应当具有明确的法律依据。我国《民法典》第117条规定：“为了公共利益的需要，依照法律规定的权限和程序征收、征用不动产或者动产的，应当给予公平、合理的补偿。”其中，“依照法律规定的权限”是一项明确的要求，可见，《民法典》是政府依法行政的基本约束，它要求公权力仅在必要且有限的范围介入，最大程度鼓励人们自由且积极地追求权利、实现权利[27]。因此，政策变迁中的财产权拘束，仍然应当坚持于法有据。在此原则之下，无论是从对公共利益的维护，还是对相关私人合法利益的保障来看，立法征收都优于管制征收。换言之，只要对公共利益的维护不具有时程上的紧迫性，不是马上采取行政手段就不能保护公共利益的情形之下，对于相关政策的调整，仍然建议先进行相关法律的调整。特别是对公共政策的调整，通常都是针对一个具体的社会领域，通过专门立法的方式，可能更加有助于相关政策的权威性和目标的达成。相应地，在立法或修改法律之前，则不适合通过对相对人产生重大损益的行政手段来达成行政目标。当然，立法优先也应当存在例外情形。当公共利益的实现具有紧迫性，有关部门若不马上作为将严重损及更广大的公共利益时，则不能一味追求立法先行。以依法行政和公共利益的紧迫性来衡量，城镇小区配套幼儿园的移交则不符合这两项标准，在保障普惠性的前提下，可以思考采取对相对人利益损害更小的方式。因此，在实践中，面对政策和法律的差异要根据实际情况，适时稳妥地进行政策调整或法律修改，力争实现统一正确实施，达到预期的治理效果[28]。

再次，政策变迁中财产权拘束需要考量溯及力衡量标准。虽然在法理上，“法不溯及既往”并不是一项绝对的标准，但是，由于政策调整涉及公共利益与私人利益的平衡，特别是对私人利益产生损害的情况下，仍然有必要判断政策和法律的溯及力。无论是通过立法方式，还是径行推进相关政策，溯及力衡量标准都包含两个方面：一方面是政策目标的绝对可溯及性，另一方面是以负担性处分的不可溯及为原则、可溯及为例外。所谓政策目标的绝对可溯及性，是指对于公共利益的维护，以及相应的政策目标，无论是在政策变更前还是变更后，也无论是在相关立法调整前还是调整后，都具有溯及力。例如，城镇小区配套幼儿园不能因为是在政策调整之前，或《若干意见》出台之前就已开办，而据此拒绝履行普惠化的义务。因为普惠化的政策与公共利益高度关联，对于实现普惠化的目标具有不可替代性。而所谓负担性处分的不可溯及性，则是指旨在实现相关公共利益的具体政策工具或行政手段，不宜普遍性地适用于政策变更前或法律修改前就已经存在的相对人。例如，政策调整之前，或《若干意见》出台之前已经合法取得产权的民办幼儿园，是否一定需要强制地实行产权移交就值得商榷，因为产权移交与普惠化目标的实现之间，不具有不可替代性。当然，例外的可溯及情形就是存在前文所提及的维护公共利益具有紧迫性，此时政策工具或行政手段与公益目标之间具有不可替代性，对私人而言则应当容忍。

当然，以上试图构建的标准，还需要回应两个问题：一方面，是对于存在特别牺牲的财产权拘束，合理补偿必不可少，相对人的补偿请求权应予充分保障。另一方面，《民法典》第132条规定：“民事主体不得滥用民事权利损害国家利益、社会公共利益或者他人合法权益。”可见，只要充分考量了相关利益诉求，采取柔性的方式调控并尽可能保障各方利益，或者虽然承受了特别牺牲，但给予了合理且必要的补偿，则相对人不能再以维权的名义过度主张权利，从而损及公共利益。