类型化视角下轴辐协议的反垄断法定性

○梁 伟 时玉欣

一 问题的源起：游离在类型化制度之外的轴辐协议

轴辐协议的概念最早出现于美国的反垄断实践。在轴辐协议中，至少有三方主体：轴企业和两个及以上的辐企业。轴企业和辐企业处于产业链的不同环节，轴企业和辐企业之间形成了纵向限制，辐企业之间则形成了横向限制，并且辐企业之间无直接联系。(1)王继平：《美国法院轴辐式合谋反垄断分析的实践与镜鉴》，载于立：《反垄断研究(第1卷)》，北京：经济科学出版社，2019年，第33—35页；张晨颖：《垄断协议二分法检讨与禁止规则再造——从轴辐协议谈起》，《法商研究》2018年第2期，第102页。轴辐协议的特殊形式冲击了传统垄断协议中横向垄断协议和纵向垄断协议的两分法，也不能纳入其他已有的类型化垄断行为，因此游离于反垄断法类型化制度之外。

类型化是我国反垄断法在借鉴其他法域中完善的反垄断经验后做出的立法选择。在反垄断立法中需要坚持三个原则：一是企业行为和政府行为两分原则；二是单方行为和多方行为区分原则；三是事先审查与事后审查相分离原则。(2)侯利阳：《垄断行为类型化中的跨界行为：以联合抵制为视角》，《中外法学》2016年第4期，第1040—1043页。根据这些原则，反垄断法构建了四项基本制度：垄断协议、滥用市场支配地位、经营者集中和行政垄断。对于垄断协议，又根据主体不同，进一步类型化为竞争者之间达成的横向垄断协议和竞争者与交易相对人达成的纵向垄断协议。因此对于我国来说，垄断协议两分法是规范两分法。相对于欧美来说，轴辐协议在我国面临的首要问题是定性问题。

轴辐协议的特殊形式构造——既有竞争者之间的横向关系，又有经营者与相对人间的纵向关系——使得轴辐协议面临反垄断法定性不明的困境。尽管三方构造可以简单概括轴辐协议的形式特征，但是轴企业和辐企业处于不同的产业链环节、相关市场的竞争状况不同等事实，都可能使轴辐协议表现出不同的倾向，这一点在轴辐协议的其他命名中可见一斑。比如有学者用“轴心辐射型卡特尔”描述轴辐协议，认为它是横向协议和纵向协议中间的一种特殊状态。(3)刘继峰：《“中心辐射型”卡特尔认定中的问题》，《价格与理论实践》2016年第6期，第33页。也有学者用“中心辐射型垄断协议”(4)郭传凯：《美国中心辐射型垄断协议认定经验之借鉴》，《法学论坛》2016年第5期，第151页。。亦有学者用“轴辐协议”，定义它为处于产业链条不同层级的经营者之间达成的一种复杂的垄断协议。(5)张晨颖：《垄断协议二分法检讨与禁止规则再造——从轴辐协议谈起》，《法商研究》2018年第2期，第104—105页。还有学者用“轴辐式合谋”，认为它是一种特殊的卡特尔，是指一家轴企业通过纵向协议组织、协调或执行其上游或下游辐企业之间的合谋。(6)王继平：《美国法院轴辐式合谋反垄断分析的实践与镜鉴》，载于立：《反垄断研究(第1卷)》，第31—48页。不同的命名和定义实际上反映了轴辐协议的定性分歧。

轴辐协议的定性分歧引发了规制困境，由于涉及产业链不同环节的参与者，轴辐协议并非纯粹的横向或纵向垄断协议，这给法律原则适用带来了困难。一般认为反垄断法对横向垄断协议适用本身违法规则，对纵向垄断协议适用合理原则。然而，轴辐协议既包含横向垄断协议，又包含纵向垄断协议，适用单一的本身违法规则或合理原则，会导致参与方的行为和所受处罚不适应的状况，让轴企业逃脱反垄断法规制；而分别采取本身违法规则或合理原则又会导致双重评价。

二 轴辐协议与已有类型化概念的对比

轴辐协议是否为真正独立于横向垄断协议与纵向垄断协的新型协议，还是现有协议的新型表达形式，需要对比轴辐协议与相似概念方能得出结论。轴辐协议同横向垄断协议与纵向垄断协议本就密不可分。欧盟向OECD提交的一份有关轴辐协议的通知中提到，在不同情况下，轴辐协议表现出类似横向垄断协议或纵向垄断协议的不同倾向。(7)OECD:“Roundtable on Hub-and-Spoke Arrangements-Background Note”, 2019, pp.5-6.下载地址：https://one.oecd.org/document/DAF/COMP(2019)14/en/pdf.我国实践中还有避开垄断协议两分法不谈而认定它为多主体滥用市场支配地位的情况。在“异烟肼案”中，执法机构就采用了滥用共同市场支配地位的处理思路。

(一)轴辐协议与横向垄断协议的对比

轴辐协议的出现挑战了横向垄断协议和纵向垄断协议的两分法。横向垄断协议发生在具有竞争关系的经营者之间，而纵向垄断协议发生在交易相对人之间。前者发生在产业链的同一个环节上，而后者发生在产业链的不同环节之间。轴辐协议同横向垄断协议最大的区别在于涉及了产业链不同环节的参与者，即存在纵向限制，或者说轴辐协议是通过纵向限制实现了横向共谋。

轴辐协议在某种程度上的确属于广义第三人从外部参与横向共谋的范畴。有学者指出，充当轴企业的主体可以是任何第三人，不仅可以是上下游的客户，还可以是任何可以帮助辐企业实现间接信息交换的第三人，甚至是政府机关或工作人员。(8)焦海涛：《反垄断法上轴辐协议的法律性质》，《中国社会科学院研究生院学报》2020第1期，第 27—28页。但是，目前更加主流的理论和实践表明，轴辐协议的特殊性源于它的轴企业要么是辐企业共同的分销商，要么是辐企业共同的制造商。(9)Rodrigo Londoio van Rutten & Caroline Buts: Hub and spoke cartels: Incentives, Mechanisms and Stability.European Competition & Regulatory Law Review, vol.3, no.1 (2019), pp.4-16.换句话说，轴企业和辐企业存在反垄断法意义上的纵向关系。

形式上的区别难以支撑轴辐协议是一种新型垄断协议的论断，如果仅仅因为第三方形式上的参与而认定轴辐协议是一种新型垄断协议，会与传统横向垄断协议产生严重的类型交叉。轴辐协议本质是横向垄断协议，纵向交易关系只是掩盖横向协议的手段，可利用解释学将其解释为我国《反垄断法》第13条规定的“其他协同行为”。甚至轴辐协议可以是“以下游主体为中心与上游多个主体达成的限制上游产品价格、数量、销售地域等条件的一种横向垄断协议形式”，是卡特尔类型的新发展。(10)Rodrigo Londoio van Rutten & Caroline Buts: Hub and spoke cartels: Incentives, Mechanisms and Stability.European Competition & Regulatory Law Review, vol.3, no.1 (2019), ,pp.4-16.由是观之，横向垄断协议和轴辐协议并非泾渭分明。

(二)轴辐协议与纵向垄断协议的对比

由于平行的纵向协议之间缺乏共谋，轴辐协议并非平行纵向协议的简单相加。在美国的执法实践中，“无辋之轮”(即没有证据证明轮缘企业存在合谋)被认为不构成轴辐协议。在“迪克森案”和“百事可乐案”中，原告都援引了无边轮理论，但是没有得到巡回法庭的支持，法院强调轴辐式合谋必须有边轮合谋的证据才可成立。(11)王继平：《美国法院轴辐式合谋反垄断分析的实践与镜鉴》，载于立：《反垄断研究(第1卷)》，第43页。

在英国的实践中，这种共谋存在于一个“A—B—C”的间接信息传递系统中。对于间接信息分享的达成形式并不强调渠道，重要的是信息分享是否达成、关涉竞争的信息是否被有效传递。(12)江山：《论横向信息分享安排的反垄断法规制》，《价格与理论实践》2016年第8期，第56页。这个间接信息传递的过程分为两个阶段，第一个阶段是从经销商A传递给生产商B，第二个阶段是从生产商B传递给A的竞争者经销商C。其中，A知道传递的敏感信息将会被传递给C，对于B传递的信息，C信赖并且使用。两个阶段通过B联系起来，在这个系统的间接信息传递过程中，A和C实现了共谋。(13)Okeoghene Odudu: Indirect Information Exchange: The Constituent Elements of Hub and Spoke Collusion.European Competition Journal, vol.7, no.2 (2011), pp.205-242.轴辐协议需要轮缘共谋的存在并无争议，问题在于“敏感信息”对不同主体来说，界定的标准是不一样的：同一个信息，尤其是同价格相关的信息，对于具有竞争关系的经营者来说是“敏感信息”，但是对于经营者和交易相对人来说只是“必要信息”。“A—B—C”间接信息交换模式的缺陷在于难以区分正常的商业行为和轴辐协议的界限。

轴辐协议与纵向垄断协议引起的反竞争效果很难区分。转售价格维持协议究竟是适用本身违法规则还是合理原则历来备受争议，分歧至今无法解决。主要争议在于转售价格维持协议的竞争效果，它的损害竞争效果的一个有力证据是促进生产商或经销商卡特尔。对于已经形成的生产商卡特尔或经销商卡特尔，很难明确说明它和轴辐协议有什么不同。因此，轴辐协议可能是更广泛的纵向协议中转售价格维持协议的一部分，这种观点在波兰反垄断执法机构的实践中也得到了支持。(14)Antoni Bolecki; Polish antitrust experience with hub-and-spoke conspiracies.Yearbook for Antitrust and Regulatory Studies, vol.4, no.5 (2011), , pp.25-45.有学者对此表示，轴辐协议是“纵向协议的溢出”(15)Roberto Amore: Three (or more) is a magic number: hub & spoke collusion as a way to reduce downstream competition.European Competition Journal, vol.12, no.1, (2016) ,pp.28-53.。

从横向垄断协议和纵向垄断协议的角度去分析轴辐协议可以发现，不论是“横向垄断协议的扩张”还是“纵向垄断协议的溢出”，都说明轴辐协议并不是一种完全独立的新型垄断协议。

(三)轴辐协议与滥用共同市场支配地位的对比

将类型化范围扩展到垄断协议制度范围之外，轴辐协议同其他制度也不兼容。“异烟肼案”是我国典型的轴辐协议案例，国家发展与改革委员会(以下简称“发改委”)将该案最终定性为滥用市场支配地位。(16)国家发展和改革委员会处罚决定书〔2017〕1号。浙江新赛科药业有限公司、天津汉德威药业有限公司和酒泉大得利制药股份有限公司(下文简称新赛科公司、汉德威公司和大得利公司)为市场上有资格并且实际生产异烟肼原料的三家公司。为提高异烟肼原料药销售价格，新赛科公司和汉德威公司(口头)分别与潍坊隆舜和医药有限公司(下文简称隆舜和公司)签订了独家包销协议。独家包销协议规定，两家公司仅向隆舜和公司及其指定的制剂企业、商业公司出售异烟肼原料药，没有正当理由，拒绝向其他制剂企业出售异烟肼原料药。最终，异烟肼原料价格大幅上涨。

发改委意在将新赛科公司和汉德威公司德行为定义为滥用共同市场支配地位，援引《反垄断法》第19条，分析在相关市场上新赛科和汉德威公司共同的市场份额达到三分之二以上，形成市场支配地位。但是后续分析却是根据两者的共同市场份额推断出新赛科和汉德威公司各自具有并滥用了市场支配地位，事实上形成了平行滥用市场支配地位的结论。(17)丁国民、马芝钦：《垄断协议二分法的现实困境与因应策略——以轴辐协议为视角》，《东北农业大学学报(社会科学版)》2019年第5期，第39—40页。因此，并没有评价参与其中的隆舜和公司的反竞争行为。

滥用共同市场支配地位确实和轴辐协议存在很多相似之处，尤其是在轴辐协议的相关市场是寡头市场的情况下。在寡头市场中，竞争者数量有限，它们之间的“默示共谋”实际上存在两种规制路径：一是美国的垄断协议规制路径，制度重心放在证明共谋的存在；二是欧盟的滥用共同市场支配地位规制路径，制度重心则放在证明共同市场支配地位，尤其是“共同”的认定经由判例法和成文法的发展形成了一套严格的标准。(18)张晨颖：《共同市场支配地位的理论基础与规则构造》，《中国法学》2020年第2期，第108—128页。当轴辐协议中辐企业所在的市场是寡头市场的情况下，它们拥有更强的市场支配力，可能呈现出滥用共同市场支配地位的形态。

综上所述，轴辐协议与横向垄断协议、纵向垄断协议以及滥用共同市场支配地位制度存在差别，也存在交叉。这种差别是否足以使其成为一种新型的垄断协议，或者是否足以将其容纳进已有的类型化的制度，还需要进一步分析它的竞争效果。

三 轴辐协议类型化的基本模型及其竞争效果分析

相较于已有类型化行为而言，轴辐协议成了一种“跨界行为”。对于跨界行为的一种处理方式是对其进一步类型化，将其纳入已有的类型化行为。(19)侯利阳：《垄断行为类型化中的跨界行为：以联合抵制为视角》，《中外法学》2016年第4期，第1 056页。作为一种研究方法，类型化旨在通过经验的观察对事物进行归类和抽象。(20)龙俊：《类型化视野下商业诋毁法律规制的立法优化》，《中国物价》2019年第11期，第48页。下文将以类型化方法为基础，对轴辐协议构建四个基本模型，并经由这些模型探究轴辐协议的结构和特征。模型在一定程度上简化了现实中的复杂问题，有助于更加直观地探究轴辐协议的实质和特点，但是也存在牺牲现实细节的弊端。因此，需要同时辅以典型案例的细节，探讨轴辐协议中相关参与方的动机及其运作机制。轴辐协议中存在三方主体，模型的构建首先要基于轴辐协议的形式特征，分别考虑轴企业在整个轴辐协议中发挥的作用。在此基础上再讨论生产商和经销商，即上下游企业分别处于轴心的情况。(21)这是构建模型的一个视角，本文认为这个视角可以以一个点带动综合的分析，比如轴辐协议的起因(哪层市场需要限制竞争，谁来发起等)、主导者、其余参与者的分析(比如动机、行为可行性等)、后果等。

(一)实质轴心轴辐协议模型及其竞争效果

在这一个模型中，轴企业是主导企业，往往呈现出“由纵向垄断协议引发横向垄断协议”的特征，采用的纵向垄断协议通常包括转售价格维持协议、独家包销协议等，形成的横向垄断协议包括价格固定、联合抵制交易等。这个模型中又可分为下游经销商充当实质轴心和上游生产商充当实质轴心两种情况。

1.下游经销商充当实质轴心的情况

在这一情况下，共同的经销商不仅充当了轴心，还主导了整个轴辐协议。经销商相对生产商处于弱势地位，但随着零售行业出现了一些巨头，“买方势力”的概念也逐渐被重视。对于生产商而言，只有通过经销商的销售，他们的产品才能被消费者接触到；而对于经销商来说，它们货架上的商品来自不同的生产商，无需局限于某一生产商。在此情况下，经销商通常对生产商没有显著的依赖性，而生产商却对经销商有较强的依赖性，从而使得经销商具有一定的买方势力。(22)何然：《买方势力：反垄断法视域下的新思考》，北京：法律出版社，2015年，第1—58页。此类轴辐协议的形成往往是为了对抗经销商的竞争对手，对经销商市场竞争的破坏更大。

该模型的一个典型案例是美国“玩具反斗城案”(23)Toys “R” Us, Inc.v.FTC (TRU), 221 F.3d.928..。本案中，美国最大的玩具经销商玩具反斗城(TRU)受到低价销售的仓储俱乐部(Clubs)的威胁，因此与15个玩具生产商签订了纵向协议，要求生产商们不得向新进入市场的仓储俱乐部供给某些产品，或者对仓储俱乐部采取歧视性交易措施，使得生产商间形成了联合抵制交易的协议。这些协议给仓储俱乐部造成了直接的损害。在本案中还有一个可以证明玩具反斗城是实质轴心的细节，即它花费大量的时间与生产商反复谈判，直到找到各个制造商共同认可的承诺，并且使他们确信其他生产商也会遵守这个承诺。法院最终认为，玩具反斗城与玩具生厂商之间形成了轴辐合谋，并且认为应当适用本身违法原则。

在本案中，玩具反斗城同各个生产商签订了纵向垄断协议，同时在各个生产商之间形成了共谋，这些协议总体上形成了一个轴辐协议。玩具反斗城从轴辐协议中获得了直接的好处——排挤了竞争对手仓储俱乐部，维持了较高的零售价格。问题是生产商同意达成共谋的动因何在？遵守这个横向共谋意味着丧失从新的销售渠道获利的可能性，假设生产商在这种协议下获益，也只能发生在玩具反斗城维持较高的零售价格，同时也接受较高的批发价，抑或失去新的销售渠道的损失小于降低批发价的损失的情况之下。事实上，本案正是玩具反斗城利用了它的买方势力，或者说议价能力，用拒绝交易的方式对生产商进行威胁，促成了生产商之间的“被动共谋”。

2.上游生产商充当实质轴心的情况

这种情况的典型案例是英国的“玩具案”，同上述美国“玩具反斗城案”十分相似。不同的是，轴心变成了上游玩具生产商孩之宝(Hasbro)，辐企业则是下游的玩具经销商Argos和Littlewoods。(24)OFT Decision: Case No.CA98/8/2003, Argos/Littlewods/Hasbro: price-fixing of Hasbro toys and games.CAT Decision: Cases: 1014 and 1015/1/1/03, [2004] CAT 24, Argos Limited/Littlewoods Limited v.Office of Fair Trading.Court of Appeal Decision: Argos Ltd & Anor v.Office of Fair Trading (2006) EWCA Civ 1318.作为实质轴心的孩之宝面临竞争对手和一些私人品牌的压力：由于零售利润低，它的一些玩具很可能被经销商从进货清单上除名。为了应对这种威胁，Hasbro发起了“清单倡议(list initiative)”和“价格倡议(price initiative)”，即对没有竞争力并可能被列入移除清单的商品提供折扣和通过建议零售价(转售价格维持)保证商品的零售利润。(25)Rodrigo Londoio van Rutten & Caroline Buts: Hub and spoke cartels: Incentives, Mechanisms and Stability.European Competition & Regulatory Law Review, vol.3, no.1 (2019), pp.4-16.虽然没有使用轴辐协议的术语，但是英国上诉法院认为孩之宝和它的下游经销商借由纵向限制实现了横向限制——实际上就是轴辐协议。不过这个案例的特殊之处在于Argos是最大的经销商，而且一定程度上引领了零售价格。经销商实际上对生产商构成了威胁。探究经销商为何会加入这个轴辐协议又变得很有意义。

在轴企业是实质轴心的情况下，纵向垄断协议引起了横向垄断协议的结果。对于辐企业之间的“轮缘共谋”，强调的不是辐企业的本来目的是否就是达成此共谋，而是关注它们事实上形成了横向共谋的效果。原因在于，每个辐企业对于共谋的内容都知情，并且实施了协同行为，共谋事实上已经达成。这些被迫的共谋者想要逃脱反垄断评价的做法也许是及时且明确地拒绝参与此协议。本案中，对于孩之宝来说，如果经销商价格竞争过于激烈，那么零售价格会越来越接近成本价格。与此相对应，由于轴心市场并不是垄断市场，它面临降低批发价的风险，无法保证自身利润。对于Argos来说，如果单独参与到孩之宝的谈判中，实际上会导致利润受损：提高零售价格会让它丧失顾客，反而会便宜了竞争对手Littlewoods。因此，只有保证Littlewoods参与转售价格维持，这个协议才能实现。

综合来看，实质轴心轴辐协议在辐企业环节的共谋更加类似于纵向垄断协议引起的生产商和经销商卡特尔。而且，轴企业所处的市场和辐企业所处的市场并不是寡头垄断市场。在美国“玩具反斗城案”中，玩具反斗城是为了针对低价经营威胁其地位的竞争对手仓储俱乐部；在英国玩具案中，孩之宝也是出于担心经销商除名自己商品而转向其竞争对手。轴企业在它所处的市场中具有市场力量，但是这种市场力量不足以使它们对其上下游产生绝对威胁——交易对手除它们之外还有其他选择。

(二)形式轴心轴辐协议模型及其竞争效果

在这一个模型中，主导者是辐企业，轴企业只是一个形式的轴心。形式轴心可能是轴辐协议的发起者，但不是主导者，它的作用是形式化的。这一模型也可以分为两种情况，即下游经销商充当形式轴心和上游生产商充当形式轴心。

1.下游经销商充当形式轴心的情况

在这一模型中，整个轴辐协议的主导者是生产商。生产商的市场结构更倾向于垄断市场，生产商的经济动机是通过共谋提升商品整体价格，对抗生产商的交易方——这个交易方往往拥有很大的议价能力。而经销商同意参与轴辐协议可能是迫于生产商“拒绝交易”的威胁，或是出于分享生产商共谋的“租”。(26)Roberto Amore: Three (or more) is a magic number: hub & spoke collusion as a way to reduce downstream competition.European Competition Journal, vol.12, no.1 (2016), pp.28-53.比如，其中纵向垄断协议往往涉及最惠待遇条款(Most-favored-nation Clause)，即生产商向经销商承诺不会给予其竞争对手更为优惠的交易待遇，或者给予竞争对手更优惠的待遇时，这些待遇将自动匹配给该经销商。(27)吴韬、何晴：《美国“苹果电子书价格垄断案”争点释疑》，《法学》2017年第2期，第161—162。

“苹果电子书案”是该模型的典型例子。(28)United States v.Apple, Inc., 952 F.Supp.2d 638, 645 (S.D.N.Y.2013), aff'd, 791 F.3d 290 (2d Cir.June 30, 2015)..本案中，上游生产商是图书销售市场的六大出版商，这些出版商90%的电子书都由亚马逊销售，下游经销商是苹果公司。iPad即将上市之际，苹果公司计划进入电子书销售市场。苹果公司与六大出版商洽谈，最后与五家被告出版商签订了纵向协议。纵向协议规定出版商设定分级最高定价，电子书的最高零售价是14.99美元、12.99美元和9.99美元；同时也规定了最惠待遇条款，同一本电子书在iBookstore上的价格不得高于在其他电子书商店的价格。这个协议最后使亚马逊公司不得不采用代理模式，同时出版商实现了对电子书的提价。

本案中，出版商借助苹果公司的共谋更像是对亚马逊公司的“胁迫”，作为新进入电子书市场的苹果公司并没有能力主导整个协议。甚至可以说，并非最惠待遇条款和最高价格转售条款，而是苹果公司进入电子书市场本身在经济上促进了出版商之间的共谋。(29)Benjamin Klein:The Apple E-books Case: When is a Vertical Contract a Hub in a Hub-and-Spoke Conspiracy, Jouranal of Competition Law& Economics, vol.13, no.3 (2017), pp.423-474.案情显示，在苹果出现以前，几大出版商就有共谋计划以对抗亚马逊的低价损害。作为五大出版商共同经销商的苹果公司虽然处于轴心位置，但不具有主导力量，只是一个形式轴心。苹果公司同出版商之间的纵向协议虽有利于苹果公司进入电子书市场，但整个轴辐协议本质上却服务于出版商之间的共谋。这种情况更加类似于披着纵向外衣的横向共谋，对出版商之间的共谋适用本身违法规则并无异议，但是对于苹果公司责任的认定却出现了分歧。虽然法院最后认定对苹果公司同样适用本身违法规则，但是美国竞争法学界和业界对此产生了极大的争论，甚至法院内部也存在不同意见。

2.上游生产商充当形式轴心的情况

在这种情况下，轴辐协议的主导者是外缘的经销商。经销商借助共同的生产商实现了共谋。在这个模型中，生产商更多地充当了信息传递者的角色，也承担着监督卡特尔成员的角色。由于文献可以查询的轴辐协议案例的有限性，这一情况目前尚缺乏非常合适的案例来匹配。

综合来看，形式轴心轴辐协议更加类似于横向垄断协议的扩张，轴企业作为一个第三方加入到横向共谋中来，成为一个卡特尔的“帮助者”。除了第三方主体的加入，此类轴辐协议与协同一致行为几乎相同。还有学者指出目前对于协同行为的流行认知存在结构性问题，仅仅关注双边协同行为而未关注到三边协同行为。双边和多边并不是指参与者的数量，而是强调参与者是否属于同一竞争环节，是否存在实质纵向关系，而轴辐协议就是三边协同行为的一种表现形式。(30)江山：《反垄断法上协同行为的规范认定》，《法商研究》2021年第5期，第190页。不过在形式轴心轴辐协议模型中，竞争损害主要发生在共谋形成的层面上，比如“苹果电子书案”中书价的提高。相反，在轴心层面上，可能会出现对竞争有利的情况，比如苹果进入电子书市场，打破了亚马逊一家独大的局面。轴企业和辐企业并没有完全相同的利益，因此对于形式轴心适用本身违法规则并不妥当。

四 轴辐协议的反垄断法定性路径

通过类型化的轴辐协议基本模型及其竞争效果分析，轴辐协议的反垄断法定性最优路径是：根据不同的情况，将其分别归为横向垄断协议和纵向垄断协议。

(一)轴辐协议作为新型垄断协议的弊端

在现行的反垄断法框架中，轴辐协议不能纳入滥用共同市场支配地位制度。对于滥用共同市场支配地位来说，寡头市场结构是经营者滥用共同市场支配地位的前提。(31)张晨颖，《共同市场支配地位的理论基础与规则构造》，《中国法学》2020第2期，第108页。但是现实的轴辐协议案例中极少存在寡头垄断市场——正是由于竞争的存在，经营者才被迫采用轴辐协议。此外，从欧盟的实践来看，共同市场支配地位的认定并不比默示共谋的证明简单，不能仅仅依靠市场份额便做出判断。共同市场支配地位制度的构建也会对垄断协议制度本身形成威胁，甚至架空垄断协议制度，必须慎重行事。

上述四种轴辐协议都缺乏独立的竞争损害效果。轴辐协议带来的影响更多体现在形式层面。在实质轴心轴辐协议模型中，由于轴辐协议是由轴企业发起和主导，辐企业即使存在共谋(这种共谋要么是由于轴心企业的拒绝交易威胁，要么是由于有经济利益可图)，也都属于“被动共谋”。这种共谋需要通过经济推理才能得出，而从纵向协议推断横向共谋，需要满足三个条件：第一，辐企业同辐企业签订了纵向协议，这个纵向协议是针对轴企业的竞争对手或者轴企业想要谋求更多的垄断利益；第二，纵向协议单独对每一家辐企业来说并非是有利的，但当所有轴企业都遵守纵向协议之时，纵向协议才对每一家辐企业有利；第三，轴企业是纵向协议签订的推动者，并且它让每一家辐企业了解并相信其他辐企业也都遵守纵向协议。(32)王继平：《美国法院轴辐式合谋反垄断分析的实践与镜鉴》，载于立：《反垄断研究(第1卷)》，第46页。

尽管坚持轴辐协议是一种新型垄断协议的观点认为，轴辐协议同纵向垄断协议的根本区别在于是否存在共谋。在纵向垄断协议中，存在一个上游生产商同下游多个经销商签订转售价格维持协议，从而使下游经销商形成卡特尔的情况。用“类似”这一表述是因为下游经销商之间没有直接沟通，所以不存在传统意义上的共谋。因为横向垄断协议的一个隐含条件是参与主体的主观要件，即要求经营者有从事限制行为的故意，具体来说就是经营者明知其行为会带来排除、限制竞争的后果，并且希望或者放任这种后果发生。(33)孟雁北：《反垄断法(第二版)》，北京：北京大学出版社，2017年，第106页。然而在纵向协议的相关研究中，很少进一步研究在纵向限制形成卡特尔的情况下，下游企业是否“知情”，下游企业的主观目的并不是一个重要问题，因为大多数时候这种卡特尔只是作为支持纵向垄断协议适用本身违法规则的一个理由。实际上，下游竞争者很难对已有的纵向垄断协议不知情，轴辐协议的“被动共谋”同纵向垄断协议引发的卡特尔实际上具有相同的竞争效果。

在形式轴心轴辐协议模型中，轴心的作用是工具性的。辐企业有共谋的目的在先，轴企业只是促进了这个目的的达成。在“苹果电子书案”中，五大出版商早有共谋目的，纵向协议不过是横向共谋的外衣。苹果公司类似于一个帮助者，尽管它促进了五大出版商的共谋，但对自身所处的市场环节而言，甚至具有积极的竞争效果。对类似苹果公司这样的形式轴心施加同出版商类似的处罚是不合理的。形式轴心又不全然无辜，如果不予处理，轴心企业将面临逃脱反垄断评价的危险，正如“异烟肼案”中无法合法地对隆舜和公司行为予以反垄断法定性和处罚一样。总的来说，轴辐协议并未产生新的损害竞争效果，它的竞争损害都是发生在横向或纵向层面，是既有因素的重新组合。因此，将轴辐协议定性为独立的新型垄断协议不仅缺乏必要性，还会造成不必要的立法成本浪费，而且有引发和原有类型化垄断协议严重交叉的弊端，让整个垄断协议制度更加混乱。

(二)轴辐协议系统化归入既有垄断协议的具体建议

通过将轴辐协议类型化为实质轴心垄断协议和形式轴心垄断协议，前者是纵向垄断协议的“溢出”，实际上就是纵向协议已经引发的卡特尔状况。后者则是横向垄断协议的“扩张”，是卡特尔中第三方的加入。系统的类型化需要对已有的垄断协议制度进行完善。

1.完善纵向垄断协议制度

在实质轴心轴辐协议模型中，轴企业和辐企业间的纵向垄断协议包括多种形式，既有纵向价格垄断协议，又有纵向非价格垄断协议。我国现行的纵向垄断协议制度存在两大问题：一是缺乏纵向非价格垄断协议条款，只能依靠《反垄断法》第14条兜底条款来处理。选择将实质轴心轴辐协议归入纵向垄断协议，就应当完善纵向非价格垄断协议。可以考虑将实践中普遍出现的纵向排他协议，如地域限制和顾客限制等放入《反垄断法》14条之中，辅之以配套规范来解决纵向非价格垄断协议的违法性标准认定问题；(34)焦海涛：《纵向非价格垄断协议的反垄断法规制：困境与出路》，《现代法学》2019年第4期，第138页。二是纵向垄断协议本身的违法性认定问题，主要体现在对转售价格维持的违法性认定标准不统一。一方面法院自始坚持用合理原则，另一方面执法机构坚持适用违法推定规则。(35)张骏：《转售价格维持规制模式的多维透视》，北京：社会科学文献出版社，2021年，第47页。违法推定规则的适用可以将实质轴心型轴辐协议纳入14条的规制范围，后续只要完善15条的豁免制度即可。

2.增设第三人帮助实施垄断协议的反垄断法责任

在形式轴心轴辐协议模型中，共谋发生在辐企业之间，尽管可以通过纵向协议证明横向共谋的存在，但是轴心的责任仍然缺乏处罚依据。针对这一情况，可以考虑增设对组织帮助垄断协议的第三方予以相应的反垄断法评价。如我国《反垄断法(修订意见稿)》第17条规定，“禁止经营者组织、帮助其他经营者达成垄断协议”，从而将垄断协议的组织与帮助者纳入反垄断法的规制范围。(36)戴龙：《论组织帮助型垄断协议的规制——兼议我国<反垄断法>的修订》，《法学评论》2021年第1期，第107—110页.组织帮助者的反垄断责任视其参与的程度和行为的影响而定，建议适用合理原则的分析框架。

轴辐协议以一个传统垄断协议两分法挑战者的身份出现：一方面，轴辐协议挑战了横向垄断协议和纵向垄断协议两分法下的法律适用原则，尤其是纵向垄断协议本身应当适用何种法律原则；另一方面，轴辐协议挑战了加入第三方帮助者的横向垄断协议的反垄断法规制问题。通过对轴辐协议的进一步类型化分析可知，轴辐协议指向的是横向垄断协议和纵向垄断协议两分法本身的不完善，这是横向垄断协议和纵向垄断协议自身必须解决的问题，无法通过单独构建一种新型的垄断协议来加以解决。根据类型化的结果，将实质轴心轴辐协议归入纵向垄断协议，将形式轴心轴辐协议归入横向垄断协议，辅之以第三人帮助实施垄断协议的条款，是轴辐协议反垄断定性的最优路径。