乡村振兴战略背景下土地经营权抵押问题研究

刘莹莹，包姝妹

（中国民航大学，天津 300300）

2018 年《中华人民共和国农村土地承包法》修改，首次在法律中使用“土地经营权”的表述，也在法律层面上确立了农村土地的“三权分置”，并确定了土地经营权可以用以融资担保。2021 年《中华人民共和国民法典》实施，明确了土地经营权可以抵押，也在民法典层面确定了“三权分置”。法律对于土地经营权的抵押虽然有了合法性确认，但规定得相对笼统，细节方面并未明确。土地经营权抵押与农业主体的利益息息相关，土地经营权抵押制度的落实也对盘活农村土地、促进生产要素转化和推动乡村振兴有着重要作用。文章以乡村振兴为基点，聚焦土地经营权抵押过程中存在的突出问题，结合法理寻求解决途径，以期对我国农村农业用地抵押流转制度的改进有所助益。

1 土地经营权抵押概述

1.1 土地经营权的性质

目前，《农村土地承包法》与《民法典》对于土地经营权的性质都没有明确规定。学界对土地经营权的法律性质有两种主流观点：一是债权说，二是物权说。不论从法律条文还是从立法精神出发，学界对土地经营权法律性质的不同观点都能找到支撑。

债权说认为土地经营权不具有物权属性。根据物权法定原则，物权的种类和内容由法律确定，土地经营权并没有被法律明确规定为物权，且物权的显著特点就是排他性，物权的实现不以他人的意志为转移，而土地经营权的行使建立在土地承包经营权的基础之上，不具有排他性。从土地经营权的产生来看，土地经营权由作为物权的土地承包经营权分化而来，在一个物权上创设另一个物权会造成法律关系的混乱。从立法精神层面看，土地经营权的设立是为了使农户在保有承包经营权的情况下还能流转土地权利从而创造收益，故土地经营权的市场性较强，也不像承包经营权那样强调“稳定并长期不变”。

物权说认为土地经营权具有物权属性。从立法精神层面看，从“两权并立”到“三权分置”，原因之一便是新增一个权利有利于突破农村土地的所有权与承包经营权的权力效力过于强大的局面，从而盘活农村土地。这就要求土地经营权要有与所有权、承包经营权相等的权力效力，即物权效力；赋予土地经营权物权效力对权利人而言保障力度更强，利于吸引潜在的受让人。

综上，物权说更可采。首先根据《民法典》第第三百四十二条的表述，土地经营权可以以抵押的方式进行流转，而债权在我国法律体系中无法进行抵押，只能进行质押。其次赋予土地经营权物权效力后，其支配性和排他性确实更利于土地的确权与权力流转，与“三权分置”促进现代农业发展的目的更为契合。

1.2 土地经营权的抵押模式

土地经营权抵押的合法性确认并非一蹴而就，而是在多地经过了诸多不同类型模式的试点探索，其中主要有直接抵押模式、第三方担保模式2 种试点模式。

直接抵押模式以重庆为代表，农户直接对接金融机构，将土地经营权直接向金融机构抵押申请贷款的模式即为直接抵押模式。此种模式是土地经营权抵押贷款中最简单的模式，农户与金融机构外无第三人，有利于减少成本、简化流程、明确关系，但相对于其他存在第三人的模式，此种模式对金融机构而言，风险有所增加，若债务人不能及时清偿债务，金融机构的救济方式较为单一。

第三方担保模式有联保组、担保机构、合作社3 种形式。

种植大户联保组形式的第三方担保模式以黑龙江杜蒙县为代表，农户组成连保组，由联保组向银行申请贷款，联保组中的农户向金融机构抵押自有的土地经营权并承担连带保证责任。联保组的组织形式使得抵押贷款不需要农户、金融机构以外的主体再介入，从操作上看较为简便快捷。然而为防范该种贷款风险，金融机构对于联保户的组成一般限为种植大户，致使小规模农户不易在该种担保模式中进行抵押贷款。

担保机构形式的的第三方担保模式以成都市温江区为代表，农户在向金融机构申请抵押贷款前先完成土地确权，进行价值评估后向政府设立的担保机构提出申请，申请通过后办理抵押登记方可完成抵押贷款。此种模式中，金融机构有来自农户的土地经营权和担保机构2个不同主体的担保，其开放贷款的意愿也会增强。但主体增加后，抵押的流程与成本也就随之增加。

土地经营权合作社形式的第三方担保模式以宁夏同心县的架构模式为典型。在进行土地经营权抵押贷款前，以行政村为单位组建土地经营权流转合作社，农户先将土地经营权入股并抵押合作社后向金融机构申请贷款，由合作社向金融机构提供担保，农户与合作社承担连带清偿责任。该种模式下土地经营权的抵押关系存在于合作社与其社员之中，若债务不能及时清偿，其土地经营权也是在社团内部流动，对于农户来说此种关系相对更稳定。该种典型模式与上文联保组形式的第三方担保模式主要区别在于是否成立合作社。合作社内部也可以设立联保组，但根据实际情况，生产、居住面积更为集中的行政区域内成立合作社更易于管理。2 种模式可以相互借鉴，更要因地制宜。

1.3 土地经营权抵押的意义

经过多年试点后在法律上确认其合法化的土地经营权抵押制度对现实生活具有重要意义。对农业主体而言，土地经营权融资担保丰富了农业主体的资金来源，农业主体在仍保有土地承包经营权的前提下抵押土地经营权以获取金融机构的贷款，其所承担的按约定还款的压力也有利于个人信用意识的增强。对金融机构而言，拥有土地经营权的主体众多，土地经营权抵押贷款是一片广阔的市场；而相比普通信用贷款而言，抵押贷款也减轻了金融机构可能面临的风险。对整个社会而言，土地经营权融资担保能够促进资金流通、促进消费，助力社会主义市场经济的建设发展；农业主体获得周转资金用以购买所需的生产生活资料，提高了其生产生活水平，有利于“三农”问题的解决，进一步推进乡村振兴进程。2022 年全国两会“十大热词”榜单中，“乡村振兴”一词位列第八，可见该战略自提出以来热度未曾消减；2022 年是《国家乡村振兴战略规划（2018-2022 年）》的收局之年，也是新发展规划的起点，为梯次推进乡村振兴，土地承包经营权抵押制度的完善势在必行。

2 土地经营权抵押的法律困境

2.1 土地经营权权力性质不清晰

自“三权分置”提出之日起，有关的理论争议就从未停止，如学界对于三权分置结构表达的争论。三权分置的结构由法律确定为“所有权+承包经营权+经营权”后，对于土地经营权法律性质的讨论热度上涨。土地事关经济、民生等多个方面，在三权分置的立法过程中，除法学界以外，经济学界也占了较为重要的地位；经济学界多受西方经济学中权利束理论的影响，而该理论与英美法系财产法制度相吻合，这就造成了三权分置有关立法与传统大陆法系的立法有不同之处，也造成了学界对于新规定的土地经营权这一权利的法律性质有了争议。

《土地承包法》和《民法典》均未对土地经营权的法律性质作出规定，使得学界的争议延续。土地经营权法律性质不清晰首先导致了其融资担保适用模式的不清晰、登记模式与效力的不清晰，造成实践中适用法律与做法的模糊。

2.2 土地经营权抵押登记制度不健全

实践中存在许多承包人间出于方便管理、方便交通等原因互换、代耕土地的情况，大部分承包人认为互换对象都是村集体内村民，出于信任就不进行登记，造成了土地产权上记载的信息与实际情况不相符。在此基础上，现存法律对于通过家庭承包方式获得的土地经营权也没有规定登记事宜，以其他方式获得的土地经营权也只是规定了流转期限为5 年以上的可以办理登记，5 年以内的登记事宜也未提及，进一步造成了土地经营权的权属不清的局面。唯一明确规定了登记的以家庭承包外方式获得的5 年以上流转期的土地承包经营权，其效力为登记对抗。在土地承包经营权与经营权的流转日益多发的当代社会，双方主体不再局限于村集体内的农户，“熟人社会”模式已被突破，村集体外的承包人或受让人对村集体内部的土地权属关系不了解，此时仍采取登记对抗主义不仅容易致使第三人利益受侵犯，权属关系混乱也会给危害村集体农户权益的行为可乘之机。

2.3 土地经营权抵押实现方式不健全

土地经营权人无法及时偿还贷款时，金融机构取得土地经营权。根据《民法典》第四百一十条，债权人实现抵押权的方法一般为通过折价、变卖、拍卖等方式后行使优先受偿权，但土地经营权的抵押权通过这些一般方法难以实现。折价方式面临的问题依旧是我国农村土地价值评估制度尚未健全，所得评估价值与实际价值容易产生较大误差。此外，我国法律严格限制农业用地变为非农用地，说明不论债权人采取何种方式再次流转土地经营权，流转后都不得改变农业用途，这也就意味着债权人实现抵押权面向的只能是欲从事农业生产的主体，主体的限定使得折价、拍卖、变卖实现的难度加大。同时存在村集体的成员与非村集体主体欲购买土地经营权时，村集体成员是否拥有优先购买权也是一个值得商讨的问题。

3 完善土地经营权抵押的法律对策建议

3.1 回答理论争议

目前《民法典》将土地经营权的内容置于物权编的“土地承包经营权”一章中，面对土地经营权法律性质的争议，未来立法应明确土地经营权的物权属性，将“土地经营权”有关内容从“土地承包经营权”一章中抽出并单独成章，否认土地经营权的债权属性。土地经营权的法律性质关系着其对于融资担保的适用：我国法律体系中物权适用抵押，债权适用质押，明确土地经营权的物权属性可以免于出现与“债权抵押”类似的与我国现有法律制度相冲突的情形。

3.2 构建完善的登记制度

土地经营权登记效力应采取登记生效模式。现有的登记对抗模式适用于土地承包经营权与经营权流转尚未成为普遍现象的“熟人社会”时期，人口流动量与当今相比较小，农业主体也主要是村集体成员，成员间相互认识，承包关系稳定，出于信任极少对农地权利进行登记。采用登记生效模式后登记相当于确权，降低了交易过程中的证明成本，能够吸引村集体成员以外的农业主体积极参与土地经营权流转，也能更好地保护金融机构、担保人等主体的合法权益，利于快捷交易。

3.3 增强抵押实现方式可行性

对于土地经营权变卖、拍卖时村集体成员是否享有优先购买权，作者认为不应该有。村集体成员不享有优先购买权有利于吸引外来农业主体，对于盘活农村土地有着积极作用。除现有折价、变卖和拍卖的方法外，在试点过程中地方还提出了强制缔约、强制管理等方法。强制缔约是指由行政机关介入，将债务人的土地经营权流转给其他农业主体，农业主体为土地使用支付租金，租金优先用以偿还债务的方法。强制管理是指债务人无法清偿债务时，指定管理人行使其土地经营权以产生收益，所得收益用以优先偿还债务的方法。强制缔约与强制管理不改变土地经营权的权属，对于无固定收入的债务人来说不至于失去土地。强制管理需要完善之处在于管理人的指定方法及其权利义务，若立法采用该种办法并对其进行完善，不失为一个实现抵押权同时保护农户土地权利的办法。