未经批准合同的效力认定与责任配置——《民法典》第502条第2款解释论

●谭佐财

近年来，随着行政审批制度改革的持续推进，市场活动中需要行政审批的事项已大幅减少，但在土地、能源、交通、金融等领域仍然广泛存在行政审批的影子。〔1〕参见王克稳：《我国行政审批制度的改革及其法律规制》，载《法学研究》2014年第2期，第4-5页。行政审批如何遁入合同效力体系这一问题，不仅融入了对行政管制与私法自治价值平衡的判断，〔2〕参见王利明：《合同法研究》（第1卷·第3版），中国人民大学出版社2015年版，第537页。而且攸关“放管服”改革与营商环境优化等重大议题。〔3〕参见姜明安：《新时代法治政府建设与营商环境改善》，载《中共中央党校（国家行政学院）学报》2019年第5期，第92-99页。《民法典》第502条第2款规定“依照法律、行政法规的规定，合同应当办理批准等手续的，依照其规定”，由此确立了合同未生效这一合同效力形态。〔4〕本文系在狭义上使用“合同未生效”这一概念，仅指涉合同未经批准的情形。行政审批也藉由合同未生效发挥行政管制功能，与私法关系的形成尤其是合同效力产生了极为复杂的联系。〔5〕参见刘贵祥：《论行政审批与合同效力——以外商投资企业股权转让为线索》，载《中国法学》2011年第2期，第145页。

行政审批如何影响合同效力，一直是理论界与实务界关注的重点议题。自原《合同法》第44条第2款就此作出规定以来，最高人民法院相继出台相关司法解释或政策性文件对该问题作出专门规定。尽管这些规范不断演进和优化，陆续确立了合同未生效制度，区分了合同未生效与合同无效，明确了报批义务的独立性及法律效果等具体规则，但相关理论争议与裁判分歧却未消弭。

以《城市房地产管理法》第40条为例，该条规定“以划拨方式取得土地使用权的，转让房地产时，应当按照国务院规定，报有批准权的人民政府审批”。未经人民政府批准的以划拨方式取得土地使用权的房屋转让合同的效力困境并未因前述规定而纾解，目前仍然存在“有效说”〔6〕“有效说”参见韩世远：《划拨土地上房屋之买卖》，载《中国应用法学》2020年第2期，第14-15页；最高人民法院（2017）最高法民再87号民事判决书。“无效说”〔7〕“无效说”参见崔建远：《不得盲目扩张〈合同法〉第44条第2款的适用范围》，载《中外法学》2013年第6期，第1315页；山东省济南市中级人民法院（2020）鲁01民再162号民事判决书。与“未生效说”〔8〕“未生效说”参见王利明主编：《中国民法典释评·合同编·通则》，中国人民大学出版社2020年版，第179页；江苏省徐州市中级人民法院（2021）苏03民终3025号民事判决书。等截然对立的观点。类似分歧不一而足，主要见诸于矿业权转让〔9〕认为影响合同生效的裁判文书，参见云南省高级人民法院（2016）云民终540号民事判决书；认为不影响合同效力的裁判文书，参见广东省梅州市中级人民法院（2020）粤14民终833号民事判决书。、重要国企的重要事项或者国有股权转让致使国家不再拥有控股地位〔10〕认为影响合同生效的裁判文书，参见最高人民法院（2019）最高法民再48号民事判决书；认为导致合同无效的裁判文书，参见海南省东方市人民法院（2017）琼9007民初2375号民事判决书；认为不影响合同效力的裁判文书，参见山东省济南市中级人民法院（2020）鲁01民终12774号民事判决书。、以未申请办理建设工程规划许可证的房屋为租赁标的物〔11〕认为导致合同未生效的裁判文书，参见贵州省石阡县人民法院（2019）黔0623民初143号民事判决书；认为导致合同无效的裁判文书，参见江苏省高级人民法院（2020）苏民申844号民事裁定书。、民办学校举办者的变更（特殊行业准入）〔12〕认为影响合同生效的裁判文书，参见河南省新乡市中级人民法院（2020）豫07民终1170号民事判决书；认为不影响合同效力的裁判文书，参见浙江省金华市中级人民法院（2020）浙07民终1313号民事判决书。等情形的司法裁判。发生此种分歧的直接原因是，法院对具体的法律、行政法规能否影响合同效力的认识不一。问题的根源则在于，一方面，合同未生效如何嵌入合同效力体系尚不明晰；另一方面，虽然法律、行政法规规定了合同的行政审批手续，但并非所有的行政审批手续均能影响合同的生效。〔13〕参见黄薇主编：《中华人民共和国民法典合同编释义》，法律出版社2020年版，第97页。正是“法律、行政法规的规定”这一引致性规范范围的不确定性，导致司法实践中存在较大的裁判分歧甚至乱象。尽管学理上对确定批准生效合同的适用范围提供了多种方案，〔14〕主要方案可参见马新彦：《论民法对合同行政审批的立法态度》，载《中国法学》2016年第6期，第274-275页；蔡立东：《行政审批与权利转让合同的效力》，载《中国法学》2013年第1期，第70页；王轶：《行政许可的民法意义》，载《中国社会科学》2020年第5期，第98页；李永军：《民法典编纂中的行政法因素》，载《行政法学研究》2019年第5期，第12-13页。但鲜有研究从法典体系化的角度关注合同未生效的制度优势，而法学研究的重要任务之一便是探寻法规范之间以及法规范与法秩序中基本原则之间的融贯路径。〔15〕Vgl. Larenz, Methodenlehre der Rechtswissenschaft, 5. Aufl., 1983, S. 420 ff.

基于此，未经批准合同的效力瑕疵形态、影响合同生效的行政审批范围、未履行报批义务或者合同未获批准的法律责任等问题尚需深入探讨。本文拟结合规范上的“变与不变”、理论争议及裁判分歧，对《民法典》第502条第2款所规定的合同未生效制度进行教义阐释，以期助益于审判实践和法治化营商环境的优化。

一、未经批准合同的效力瑕疵形态

《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（一）》（法释〔1999〕19号，已废止，以下简称《合同法解释一》）第9条首次在规范文本上确立了合同未生效制度。然而，合同未生效在合同效力体系中定位不明，由此引发诸多争议，尤其是合同未生效与合同无效、合同效力待定等效力形态界限的模糊不清，致使未经批准合同的效力形态难以确定。导致此种现象出现的原因在于合同未生效的独立规范功能被遮蔽。

（一）合同未生效的规范功能

首先，合同未生效具有平衡私法自治与行政管制的重要功能。苏永钦教授曾指出，法律行为的生效要件是从行为以外整个法律秩序的角度对私行为进行评价，从而贯彻国家管制目的。〔16〕参见苏永钦：《私法自治中的国家强制》，中国法制出版社2005年版，第38页。基于此种认识，合同未生效在我国的理论和实务中常被视作与合同无效功能相同的行政管制工具。正是此种功能认识上的偏差，使得合同未生效制度的适用范围愈发逼仄。事实上，与合同无效对私法自治的强管制不同，合同未生效嵌入合同效力形态体系较好地在效力形态之间实现了私法自治与行政管制在价值角逐中的平衡，这正是合同未生效独有的规范功能使然。毋庸置疑，私法自治与行政管制的平衡是合同效力形态的永恒命题，但合同无效的此项功能却主要着眼于无效合同的内部构成，而合同未生效则是在效力形态之间（外部构成）实现二者之平衡。此点经由比例原则也可以得到妥帖的诠释。

近年来，诞生于德国公法领域的比例原则受到我国民法学者的重视，有学者主张将比例原则全面应用于私法之中，〔17〕参见纪海龙：《比例原则在私法中的普适性及其例证》，载《政法论坛》2016年第3期，第95-102页；郑晓剑：《比例原则在民法上的适用及展开》，载《中国法学》2016年第2期，第143-165页。但也不乏质疑之音。争议来源于对比例原则本质的认识分歧。不过，提出质疑的学者也并非全盘否定比例原则在私法中适用的可能，其排除的是私主体之间实力不存在悬殊对比的情形。〔18〕参见李海平：《比例原则在现代民法体系中的地位》，载《法制与社会发展》2018年第5期，第166-170页。由于行政审批对合同效力的影响直接关涉行政权对基本权利的限制，运用比例原则证成行政权介入市场活动的界限无疑是合乎比例原则引介目的的。

比例原则的核心要义在于禁止过度干预个人权利或自由，〔19〕Vgl. Canaris, Gesammelte Schriften, Band 1:Rechtstheorie, 2012, S. 775 ff.即所欲达成之目的与所采取之手段之间要符合适当性原则（Geeignetheit）、必要性原则（Erfordlichkeit）与均衡性原则（Angemessenheit）。〔20〕Vgl. Stürner, Der Grundsatz der Verhältnismäβigkeit im Schuldvertragsrecht, 2010, S. 23.相应地，在判断合同效力究竟为未生效还是无效时，必须考虑如下要素：对合同效力的否定必须有助于保护某项高位阶利益（适当性）；在有多种否定性效力形态可供选择时，必须选择损害最轻的效力形态（必要性）；所认定的合同效力形态造成的不利益与其追求的管制目的之间成比例（均衡性）。就此而言，合同未生效与合同无效同样追求行政管制的目的，合同确定不生效与合同无效在法律效果上也基本保持了一致（《民法典》第157条），合同未生效的管制目的其实并未得到削减。既然如此，合同未生效不仅可以实现行政管制目的，更为独特的价值在于其还为合同生效留有余地。合同未生效并不具有如同合同无效般的严厉性，未经审批合同的效力处于暂时的浮动状态，这正好实现了公法性规制与私法上效力的相互妥协。〔21〕参见［日］小口彦太、韩世远等：《中国合同法研究：中日民事法学之对话》，文元春、杨远舟译，人民法院出版社2019年版，第98页。从新近的裁判实践来看，最高人民法院也倾向于在案件涉及行政审批管制时排除合同无效的适用。〔22〕参见最高人民法院（2014）民提字第216号民事判决书；最高人民法院（2019）最高法民再48号民事判决书。由是观之，合同未生效具有平衡私法自治与行政管制的独特功能与制度优势，在合同未经行政审批时，发生合同未生效而非合同无效的法律效果更契合私法上的比例原则。因此，从合同未生效的规范功能及制度优势出发，宜适度扩大合同未生效的适用范围。

其次，《民法典》为合同未生效独立发挥规范功能设置了配套规范。在《民法典》生效之前，由于缺乏对合同未生效的配套规范供给，法院常常放弃认定合同未生效而选择合同无效，或者将合同未生效作为合同无效的论证理由，间接地排斥了合同未生效这一独立的效力形态。〔23〕参见新疆维吾尔自治区玛纳斯县人民法院（2014）玛民二初字第511号民事判决书。《民法典》第502条第2款在原《合同法》第44条第2款的基础上丰富了合同未生效的法律构成及规范效果，这为合同未生效独立发挥规范功能奠定了规范基础。除此之外，《民法典》第157条新增确定不发生效力的法律后果，《民法典》第507条新增合同不生效不影响争议解决条款效力的内容，此种立法变化实质上为合同未生效提供了配套制度。概言之，从立法演变及体系解释角度来看，《民法典》为合同未生效脱离合同无效或者合同效力待定并独立发挥功能提供了规范基础。

（二）合同未生效与其他效力形态的合理区分

1.合同未生效与合同无效

从规范依据的供给来看，行政审批不仅可能影响合同生效，而且可能导致合同无效。原因在于，批准生效合同的依据是法律、行政法规的具体规定，而无效合同的依据是法律、行政法规的强制性规定以及具有极大灵活空间的公序良俗条款（《民法典》第153条）。这就导致在形式上无论是强制性规定抑或公序良俗条款均与批准生效合同的依据存在一定的关联和重合。不过，若从法学方法的角度审视，二者仍能被有效地区分开来。

第一，未获行政审批的合同不必然违反强制性规定。在理论上有学者甚至赋予行政审批强效力，认为行政审批只会导致合同无效，理由在于，合同之所以未获行政审批，必然是因为合同存在违反法律规定的情形，因此可依合同无效的法定情形进行认定。〔24〕参见马新彦：《论民法对合同行政审批的立法态度》，载《中国法学》2016年第6期，第275页。然而，此种见解至少有两方面的问题值得商榷。首先，此种见解忽视了核准与审批的区别。在行政法理论上，前者是“羁束性许可”（权利的恢复，Gestattung），行政机关只是按照有关条件对相对人的申请进行确认，只要符合条件，一般都予以准许；而后者是“裁量性许可”（权利的赋予，Verstattung），行政机关拥有选择决定权。〔25〕参见［德］汉斯·J.沃尔夫、奥托·巴霍夫、罗尔夫·施托贝尔：《行政法》（第2卷），高家伟译，商务印书馆2014年版，第51页。这意味着未通过行政审批与合同违法性两者之间不具有必然的联系。其次，此种见解变相地增加了法院裁判的论证负担，法院仍然需要判断特定情形是否符合合同无效的事由，而实践证明这项工作是极为困难的。因此，未获行政审批并不等同于合同违法，遑论违法性是否达到足以致使合同无效的程度。其实，二者在程序上也有显著差异，无效合同意味着合同关系自始不存在，但合同确定不生效则需要通过法定解除权才可以终止合同关系。〔26〕参见最高人民法院（2020）民终200号民事判决书；崔建远：《合同法总论》（上卷·第2版），中国人民大学出版社2011年版，第289页。由此可见，上述见解难以被证立。

第二，未获行政审批的合同并不违反公序良俗条款。原因在于以下两个方面。首先，从规范路径看，立法之所以将公序良俗条款作为法律行为的限度，是由于国家授予社会在重大道德事务上的判断权，〔27〕参见谢鸿飞：《法律行为生效的“适法规范”——公法对法律行为效力的影响及其限度》，载《中国社会科学》2007年第6期，第140页。这实质上是将社会所形成的共享价值向司法转化，而行政审批则是国家行政权对经济社会的直接介入，二者存在明显差异。其次，从规范依据看，公序良俗条款的适用尽管以不存在明确的强制性规定为前提，但是，公序良俗条款本身为将规章或地方性法规等纳入合同无效的判断依据打开了阀门。就此而言，行政权藉由公序良俗条款实现了对合同效力的强管制。但是，作为合同效力外来因素的行政审批通常只能通过明确的法律、行政法规之规定介入合同生效范畴。

2.合同未生效与合同效力待定

我国传统合同法理论与立法实践通常将合同效力区分为有效、无效、可变更可撤销或者效力待定四种。自原《合同法解释一》第9条首次明确提出“合同未生效”概念以来，我国新近的理论与实践均已经普遍接受这一概念。〔28〕参见崔建远：《合同法总论》（上卷·第2版），中国人民大学出版社2011年版，第289-290页。由此，合同未生效与合同效力待定在效力形态上应当是并列关系，但是学说和司法实践中仍存在将未生效合同解释为效力待定合同的具体类型之见解。〔29〕参见杨永清：《批准生效合同若干问题探讨》，载《中国法学》2013年第2期，第169-171页；西藏自治区阿里地区中级人民法院（2020）藏25民终43号民事裁定书。在该案中，法院根据合同手续是否可以得到补正论证合同是否为效力待定合同。为了正确理解二者在合同效力体系中的法律地位，需对行政审批作为法定生效要件的特殊性进行阐释。

第一，合同效力待定与合同未生效的法律属性不同。无论是域外法还是我国《民法典》，均设置了法定特别生效要件。通常认为，我国法规定的效力待定合同主要包括限制民事行为能力人实施的特定民事法律行为（《民法典》第145条）、无权代理行为（《民法典》第171条第1款）。与前述情形中将权利人的同意或者追认作为法定特别生效要件相比，行政审批具有特殊性。首先，效力待定合同是私主体根据自由意志决定的（有权第三方同意或者追认），行政审批是由第三方行政主体的行政权力决定的，是国家机关实施的独立行政行为。〔30〕参见张家勇：《未生效合同辨析》，载梁慧星主编：《民商法论丛》（总第19卷），金桥文化出版有限公司2001年版，第393页。前者属于意思表示的范畴，而后者不属于意思表示，因而也就不适用意思表示规则。其次，效力待定合同系私人自治的范畴，而行政审批适用于关涉公共利益时国家管制的场域。法律所规定的无权处分需经本人同意或者追认方可发生效力系基于对本人利益的保护，与之不同的是，作为合同生效要件，行政审批所维护的绝非纯粹的私人利益。因此，在当事人企图规避行政审批规定而径行履行合同时，尽管可能得到对方当事人的认可，但是，这并不能改变法律行为的违法性。

第二，合同效力待定与合同未生效的法律效果不同。在生效条件得到满足时，合同未生效与合同效力待定会产生不同的法律效果，未生效合同是在经过行政审批时满足合同生效要件，也即由未生效转变为生效，但是，效力待定合同是在满足约定或者法定生效要件时，由效力待定直接转变为有效。因此，学者关于“效力未定的合同，根据特别生效条件是否满足，既可能转变为有效合同，也可能转变为无效合同”的论断仅针对效力待定的合同才能适用，针对未生效合同则不适用，因为未生效合同根据是否获得行政审批只能产生合同生效或未生效的效果，而非得出有效或者无效的结论。〔31〕参见韩世远：《合同法总论》（第4版），法律出版社2018年版，第196页。此外，行政机关拒绝审批也不能与民法上的拒绝同意或追认相提并论，它并不具有使效力未定的私法行为归于无效的能力。

二、确定批准生效合同范围的合理模式

法律、行政法规中有关行政审批的规定大都是针对事实行为而非法律行为的规定，而此种规定方式常常未将私法上的行为效果包含其中，这便为裁判者留下较大的自由裁量空间。法律文本的这种不完全性留有语义学上的判断余地，我们应当尽可能地通过“客观化”“理性化”的规范解释限制法律适用者的主观判断。〔32〕参见［奥］恩斯特·A.克莱默：《法律方法论》，周万里译，法律出版社2019年版，第17页。准此以言，对于行政审批在多大范围内影响合同生效这一问题，可以从规范依据以及行政审批的具体类型这两个基本维度进行判断。

（一）行政审批影响合同生效的规范依据

确定行政审批影响合同生效范围的基础作业是确定规范依据的范围。无论是原《合同法》第44条第2款还是《民法典》第502条第2款均将其限定为“法律、行政法规”，但对于是否存在法律漏洞或者例外情形仍存诸多争议。

1.法律漏洞的否定

在法律、行政法规对合同经行政审批才能生效的规定付之阙如时，效力位阶较低的规范径行对此作出的规定只能作为适法要件，而非生效要件。通常认为，绝大部分行政审批属于行政许可，根据《行政许可法》第14条的规定，只有法律、行政法规才能设定行政许可。《民法典》第502条第2款与此保持了一致。不过，最高人民法院通过发布司法解释的方式径行规定未经行政审批合同的效力便是对此规定的突破，值得警惕。譬如，《最高人民法院关于审理与企业改制相关的民事纠纷案件若干问题的规定》（法释〔2003〕1号，法释〔2020〕18号修改）第17条针对国有小型企业的出售作出了未经审批企业出售合同不生效的规定。吊诡之处在于，该条并无处于法律、行政法规位阶的上位法依据，这将导致在法律适用上，法院要么采取完全错误的适用逻辑，即由《民法典》第502条第2款直接引致到该司法解释的规定，〔33〕类似的案例并不鲜见，例如参见江苏省扬州市中级人民法院（2016）苏10民终2480号民事判决书。显然，引致性条款本身并不发挥规范功能。前述裁判路径反映出法官默认合同应当未生效，缺乏“规范—事实”之间的严谨论证。要么将司法解释束之高阁。

根据该司法解释起草人员的相关解释，之所以出现前述规定是由于协议转让国有企业在公开性和公正性上存在不足，出于预防国有资产流失的考虑，在法律、行政法规尚未对行政审批作出规定时，司法机关应当根据公序良俗原则对具体案件进行价值补充，以实现裁判的社会妥当性。〔34〕参见最高人民法院民事审判第二庭编著：《最高人民法院关于企业改制司法解释条文精释及案例解析》，人民法院出版社2015年版，第87-89页。需要反思的是，在法律、行政法规并未对合同经行政审批才生效作出规定时，司法机关是否有权通过价值补充的方式径行对合同效力作出规定或者裁判。

对此问题，应当从规范变迁这一纵向维度一分为二地看待。一方面，当法律、行政法规从未对某一特殊合同须经行政审批才能生效作出规定时，尚有法律上漏洞存在的可能，司法机关也有价值补充的空间，但此种漏洞在我国行政管理体制中难以证立。根源在于，我国的行政审批制度改革本身正在经历由繁至简、由多到少的过程，法律漏洞仅存在于制定法并非有意地保持沉默之时，〔35〕参见［德］卡尔·拉伦茨：《法学方法论》（第6版），黄家镇译，商务印书馆2020年版，第465页。而行政审批的规范缺失应当是制定法上的有意沉默，因而难以构成法律漏洞。另一方面，随着行政管理制度改革的持续推进，不宜强行将在法律、行政法规中已经被删除或者修改的行政审批规范之规范意旨再次融入对合同效力的价值判断之中。

2. “二次引致”现象

私法一般通过引致和转介规范的立法技术实现与行政法的接轨，但前者的目的在于实现私法和行政法的外部接轨，后者则是为了实现私法和行政法的内部接轨。〔36〕参见方新军：《私法和行政法在解释论上的接轨》，载《法学研究》2012年第4期，第34页。《民法典》第502条第2款第1句、第3款表明裁判者必须优先适用具体的法律、行政法规规定，不具有判断的余地，因此属于引致性规范。这不同于《民法典》第153条第1款，该款是须由裁判者判断和权衡是否转介、如何转介的转介规范。有趣的是，立法上存在“二次引致”现象，即《民法典》第502条第2款第1句所引致的法律、行政法规并没有完整的规范内容，而是通过该规范再次引致到其他具体规范，被再次引致的具体规范通常属于效力位阶更低的规范。

此种立法现象并不鲜见。〔37〕对此提出的批评意见，参见缪因知：《国有股转让协议审批要求对合同效力之影响——以“史上最大股权纠纷”为例》，载《中外法学》2015年第5期，第1379-1386页。典型者如《外商投资法》第29条的规定：“外商投资需要办理投资项目核准、备案的，按照国家有关规定执行。”经查，现有法律规范文件中对外商投资项目审批的规定仅见诸《政府核准的投资项目目录（2016年本）》，此为国务院规范性文件。由此，外商投资项目合同生效的规范依据的传导链条为“《民法典》第502条第2款第1句→《外商投资法》第29条→《政府核准的投资项目目录（2016年本）》”。诚然，“二次引致”方式简化了《外商投资法》的规定，但是未经立法或者行政法规严格制定程序的《政府核准的投资项目目录（2016年本）》的具体规范是否会与《行政许可法》第14条和《民法典》第502条第2款的规范目的相悖却不无疑问。无独有偶，《企业国有资产法》第34条也存在“二次引致”的立法现象。不可否认，此种规范依据的传导链条在增强立法科学性的同时不免使得法律的核心价值（正当性基础）在一定程度上被消解。但基于行政审批事项繁琐、细致的基本特征，《民法典》第502条第2款第1句直接引致的法律、行政法规本身无法事无巨细地对具体的行政审批事项作出详细列举。因此，赋予规章、地方性法规或者规范性文件行政审批设定权是合乎立法逻辑的，应当肯认此种方式对合同生效的传导和影响作用。

（二）影响合同生效的行政审批类型：“行政许可审批—非行政许可审批”二分模式

在有关何种行政审批规范能够影响合同生效的众多学说中，“规范目的说”的支持者众多，该说也的确合乎法理逻辑。然而，缺憾之处在于，论者大都止步于此，未能正面回答识别规范目的的具体标准或者实现方式。与其囿于法律、行政法规规范目的之考察，不如转换视角，从行政审批类型的角度出发确定合同未生效的规范范围。

在《行政许可法》的立法过程中，关于行政许可与行政审批的关系颇有争议。〔38〕具体总结可参见王克稳：《我国行政审批与行政许可关系的重新梳理与规范》，载《中国法学》2007年第4期，第60-61页。尽管最终通过的《行政许可法》将二者统一起来，但是国务院再次打破了立法将二者同等对待的立场，专门在行政许可审批事项之外创设了非行政许可审批事项，由此形成了“行政许可审批—非行政许可审批”二分模式。非行政许可审批主要管辖政府内部管理事项，具体可以概括为如下类型，即内部审批事项，政府投资项目审批事项，行政机关对没有隶属关系的其他国家机关、国有企业、国家出资设立的事业单位所作的审批事项，国家授权的行政机关以出资人身份对处置国有资产、权益所作的审批事项，以及减免相对人法定义务的审批事项。〔39〕参见《国务院办公厅关于保留部分非行政许可审批项目的通知》（国办发〔2004〕62号）、《国务院行政审批制度改革工作领导小组关于认真贯彻〈行政许可法〉，进一步做好行政审批项目清理和处理工作的通知》（国审改办发〔2002〕3号）。尽管国务院有扩大非行政许可审批范围之嫌，〔40〕参见王克稳：《行政审批（许可）权力清单建构中的法律问题》，载《中国法学》2017年第1期，第91页。但并不能否认此种区分本身所具有的合理性。

首先，行政许可审批介入市场活动本身就属于私法自治的例外，行政许可审批影响合同生效具有正当性基础。自21世纪伊始，我国行政审批制度本身就经历了由繁至简、由多到少的改革过程，在此背景下，法律中仍然被保留下来的行政审批事项无疑是立法意志或者公共意志的体现。《行政许可法》第13条专门规定，对于当事人能够凭借私法自治或者市场竞争机制调整合同效力、通过自治或者行政事后监管等方式实现市场调节的事项，可以不设行政许可。实际上，我国法上的行政审批事项也主要分布于国家安全、公共安全、金融安全、生态安全、社会秩序及公众健康等重大公共利益领域。因此，行政审批规范是立法对国家公权力介入民事交往活动的确认，此种立法确认本身就包含对公共利益的考量。在市场准入领域推行的负面清单管理模式在有效约束政府权力的同时，同样要求被列入负面清单的领域得到规范或者禁止。〔41〕参见王利明：《负面清单管理模式与私法自治》，载《中国法学》2014年第5期，第31页。由经济社会的整体观之，管制或者控制措施是政府影响经济活动的主要工具之一，特别是在政府意图控制市场活动的负外部性时，这些措施呈现强化趋势。〔42〕参见［美］保罗·萨缪尔森、威廉·诺德豪斯：《经济学》（第19版），萧琛译，商务印书馆2017年版，第277-280页。此外，如果置行政审批影响合同生效规则于不顾，那么行政审批法律规范将不具有实际意义，尤其是在合同得到实际履行的情况下，实际上就架空了行政管制。例如，有法院认为：“由于合同未生效的原因只是租赁合同未经相关部门审查批准，在双方实际履行了合同的情况下，可参照合同有效的情形，确定双方的权利义务。”〔43〕辽宁省沈阳市中级人民法院（2020）辽01民终6094号民事判决书。行政管制之正当性及必要性由此得到彰显，司法机关应当重视行政审批的管制作用。一言以蔽之，只有例外情形下的行政审批不具有影响合同生效的效能。

进一步而言，按照行政法学者的观点，在前述非行政许可审批事项之外，根据行政许可审批的功能与作用的不同，结合《行政许可法》第12条的规定，可以将行政许可审批主要分为资源配置类审批、市场进入类审批、危害控制类审批三大类。〔44〕参见王克稳：《论行政审批的分类改革与替代性制度建设》，载《中国法学》2015年第2期，第6-10页。从司法实务角度考察，此三类事项也的确是合同未生效制度所涵摄的主要类型。那么，当法律的可能文义在今日之法秩序中显得过于宽泛时，应当将其意义限缩在所谓的核心区域，也即法律首先意指之范围。〔45〕参见［德］卡尔·拉伦茨：《法学方法论》（第6版），黄家镇译，商务印书馆2020年版，第445页。因此，将《民法典》第502条第2款指涉的审批限缩为行政许可审批是契合未生效合同制度的规范意旨与实践需求的合理选择。

其次，由于非行政许可审批面向行政内部管理秩序，若此种类型的行政审批足以影响合同生效，将会冲击民事法理。例如，国有股权转让协议的审批程序便属于国有资产内部管理程序，若以行政审批之名否定商事合同效力，将为国有资产管理带来更多的限制性因素和不确定性，影响交易安全，最终侵蚀国有资产流转市场的机能。〔46〕参见缪因知：《国有股转让协议审批要求对合同效力之影响——以“史上最大股权纠纷”为例》，载《中外法学》2015年第5期，第1397-1399页。轰动一时的“陈发树与云南红塔集团有限公司股权转让纠纷上诉案”即为适例。〔47〕参见最高人民法院（2013）民二终字第42号民事判决书。作为权利形成性行政行为，行政许可审批对外管制的目的明确，规范对象直接指向行政相对人的市场交易活动。〔48〕参见［德］哈特穆特·毛雷尔：《行政法学总论》，高家伟译，法律出版社2000年版，第207页。通过对合同的特别生效要件进行程序性控制以贯彻行政管制的目的，被规范者对此亦具有较高程度的预见，由此形成的强有力的事前效力控制也便具有了对基本权利限制的宪法基础。〔49〕参见章程：《论行政行为对法律行为效力的作用——从基本权理论出发的一个体系化尝试》，载《中国法律评论》2021年第3期，第86页。

总之，行政许可审批与非行政许可审批的划分回应了我国行政审批权限范围较大的弊端，在一定程度上解决了政府对市场、社会的过度管制问题，并且在通过设定批准等手续进行行政管制与《民法典》合同编保障意思自治、鼓励交易的价值之间作出了平衡性判断。〔50〕参见黄薇主编：《中华人民共和国民法典合同编释义》，法律出版社2020年版，第95页。

三、不履行报批义务与未获批准的法律责任

自《最高人民法院关于审理外商投资企业纠纷案件若干问题的规定（一）》（法释〔2010〕9号，法释〔2020〕18号修改）公布以来，报批义务及其配套的违约责任条款独立生效已经成为理论界和实务界的共识，且为《民法典》第502条第2款所吸收，殊值肯定。美中不足的是，《民法典》第502条第2款后段规定“应当办理批准等手续的当事人不履行义务的，对方可以请求其承担违反该义务的责任”，但对责任性质与责任内容却语焉不详。参与《民法典》起草工作的人士表示，“本条‘违反该义务的责任’可以参照合同违约责任，可以包括继续履行、赔偿损失等责任形式”，〔51〕黄薇主编：《中华人民共和国民法典合同编释义》，法律出版社2020年版，第96页。但是并未进一步回答继续履行与合同解除的关系、赔偿损失的范围等颇具争议的问题。

（一）继续履行与合同解除

基于报批义务独立生效的原理，非违约方可以主张继续履行报批义务以促使合同继续生效，或者在满足合同解除条件时行使解除权终止合同（《民法典》第563条）。本文主张将二者予以适当综合。具体而言，一方面，相对方行使合同解除权需以强制执行报批义务未果为前提；另一方面，在责任承担上并非以整个合同的违约责任为标准。原因在于以下三个方面。

其一，在报批义务尚未得到完全履行且合同目的并非完全不能实现时，法院应当就履行报批义务作出裁判。对于当事人直接解除合同的诉求，法院应当行使释明权，当事人可以选择要求对方履行报批义务或者坚持解除合同，如果其主张解除合同，那么法院应当按照合同解除条件进行判断。在实践中，有的法院对涉案合同是否满足特别生效要件（即行政审批）避而不谈，且未研判合同报批义务的可履行性，而是选择径行解除合同，实属不当。〔52〕参见江苏省连云港市中级人民法院（2020）苏07民终1542号民事判决书。从所查明的事实来看，合同也并非无法履行，因此法院在尚未得到行政机关批准与否的决定之前不宜径行否定合同的效力。

其二，合同未生效不直接产生合同解除权。合同未生效不同于合同确定不生效，合同未生效并非确定的终局状态，而是合同效力的过渡性状态，具有向合同生效或者合同确定不生效发展的动态性。事实上，法院在裁判时仅确认合同未生效并无实益。最高人民法院也持此态度：“不论如何，当事人都不能仅诉请确认合同未生效，人民法院也不能在判项中认定合同未生效。”〔53〕最高人民法院民事审判第二庭编著：《〈全国法院民商事审判工作会议纪要〉理解与适用》，人民法院出版社2019年版，第278页。因此，仅当合同效力状态被终局性地确定之后，合同方能解除。具体而言，法院可以从两个方面确定合同未生效的终局状态。一方面，在行政审批决定作出之前，法院可以根据当事人的请求，对履行报批义务作出裁判，而非径行对合同未生效的法律后果进行分配。在经过强制执行仍不履行报批义务时，方可认定债权人无法实现合同目的，相对人可以依据《民法典》第563条行使合同解除权。另一方面，行政机关未通过批准申请，造成客观上的履行障碍，合同解除权的行使自不当言。总而言之，合同未生效是一种事实状态，合同确定不生效是其延伸的规范评价，不宜将二者混为一谈。

其三，损害赔偿责任不宜被设置为整个合同的违约责任，否则合同未生效的效果与合同生效的效果一致，可能致使合同未生效的规范功能被架空，与立法本旨不符。《民法典》第566条第2款“合同因违约解除的，解除权人可以请求违约方承担违约责任，但是当事人另有约定的除外”之规定属于新增规定，它不仅明确了违约解除与违约责任的并列关系，也是该条第1款中“赔偿损失”指向履行利益的延伸。〔54〕参见朱广新、谢鸿飞主编：《民法典评注·合同编·通则（2）》，中国法制出版社2020年版，第213页。但《民法典》第566条第2款的适用前提必须是合同因违约而解除。因此，从解释论来看，此处的“违约”自然存在于违反独立生效报批义务的情形中。就此而言，合同解除虽然不能与整个合同的违约责任并存，但可以与报批义务相关的违约责任并存。

（二）损害赔偿的范围

当事人违反报批义务的，可以适用违约金责任或者定金责任，对此已经达成共识，但在缺乏关于违反报批义务所需承担违约责任的约定时，非违约方所能主张的损害赔偿范围则成为论争的焦点。

尽管合同确定不生效可能成为合同未生效的终局状态，但合同确定不生效本身却无法代表合同的终局状态。最高人民法院部分司法解释规定在起诉前或者在一审法庭辩论终结前尚未补办手续时的合同为确定不生效。此种意义上的确定不生效并非事实上的终局不生效，而仅仅是规范意义上的终局不生效，在诉讼后合同完全可能继续生效。之所以须以合同确定不生效判定法律关系，根源在于《民法典》并未对合同未生效的法律效果作出直接规定，而是在第157条规定了“确定不发生效力”的法律后果。

在合同确定不生效时，主要发生各自返还及损害赔偿的法律效果，后者颇具争议。有的法院将未生效时的损害赔偿范围明确限定为信赖利益损失，而不包括可得利益损失，这种做法虽简便、易行，但其正当性却值得怀疑。〔55〕参见《黑龙江省高级人民法院关于处理涉煤矿纠纷案件若干问题的指导意见》第13条。损害赔偿的范围宜根据未履行报批义务的原因进行类型化分析，具体包括当事人不履行报批义务和履行报批义务未获行政批准两种情形。

在第一种情形，负有报批义务一方的主观恶意较为明显，试图通过合同不生效拒绝履行合同主要义务，谋求更大的经济利益。例如，在“深圳市标榜投资发展有限公司与鞍山市财政局股权转让纠纷案”中，负有报批义务的一方“在能够将涉案合同报送有权机关批准的情况下，拒不按照银监部门的要求提交相应材料，导致银监部门对相关行政许可事项不予受理，致使合同不能生效”。〔56〕最高人民法院（2016）最高法民终802号民事判决书，载《最高人民法院公报》2017年第12期，第32页。对于如何确定未履行报批义务时的损害赔偿范围这一问题，理论上主要存在参照违约责任、缔约过失责任或二者竞合三种观点。〔57〕参见黄薇主编：《中华人民共和国民法典合同编释义》，法律出版社2020年版，第97页。主张适用缔约过失责任的观点其实是将报批义务置于合同的整体框架中并将报批义务视作合同的先合同义务进行考察所得出的结论。然而，基于报批义务及相关违约条款独立生效的理论共识与立法规定，报批义务应当被作为独立生效的内容并应配备相应生效的法律效果。事实上，无论是采违约责任抑或缔约过失责任，在损害赔偿的最终数额上其实并无太大差异。原因在于，无论是从维持合同拘束力还是从遵循诚信原则的角度来看，负有报批义务者均应就其违反行为所造成的全部损失予以赔偿。不过，在损害赔偿范围的确定标准上，二者在履行利益应否获得赔偿这一问题上仍有差异。

本文认为，在当事人不履行报批义务时，依据《民法典》第584条的规定，具体可按照“信赖利益损失+交易机会损失”确定损害赔偿范围，并受合同履行利益的限制。在传统民法理论中，信赖利益损失属于具体客体损害，以恢复原状为原则；履行利益损失属于金钱上的损害，应当进行金钱赔偿。〔58〕参见王泽鉴：《损害赔偿》，北京大学出版社2017年版，第77页。对交易机会损失则通过衡量守约方的履约情况、当事人的信赖程度、缔约过程的时间跨度、违约方的过错程度及获利情况、客观障碍、市场风险、政策因素等未履行报批义务的原因要件予以灵活认定。采取此种确定标准的原因在于以下三个方面。其一，“信赖利益损失+交易机会损失”符合损失填补原则。其二，以交易机会损失作为信赖利益之外的灵活认定标准能契合实践中的个案需求。负有报批义务的一方无论是积极地还是消极地妨碍报批义务的履行以期获得更大的利益，当事人可能会因合同不生效的违约成本低于合同不生效所获收益，选择采取阻碍合同生效的手段甚至径行提起诉讼主张合同不生效进而解除合同。〔59〕See Melvin A. Eisenberg, Foundational Principles of Contract Law, Oxford University Press, 2018, p. 51.这类似于英美法上的效率违约情形。为平衡守约方的损失填补与违约方的解除合同自由，以交易机会损失作为间接损失的范围是较为妥当的选择。最高人民法院公报案例也集中体现了这一观点，可资借鉴。〔60〕参见最高人民法院（2016）最高法民终802号民事判决书，载《最高人民法院公报》2017年第12期，第33页。其实，针对违反预约合同的违约损害赔偿范围也曾有类似争论，但实务中也已经逐渐采取了“信赖利益损失+交易机会损失”的类似路径。〔61〕参见最高人民法院（2019）最高法民申2826号民事裁定书。其三，高于信赖利益损失且以履行利益为限的赔偿范围，能够衡平债权人与债务人之间的利益，既能够保障对守约方的充分救济，亦不至于干涉当事人的意思自治与不履约的自由。当然，损害赔偿数额除了受履行利益限制之外，还受可预见性规则、减损规则、损益相抵规则等限制，自不待言。

在第二种情形，决定是否通过行政审批申请属于行政裁量权行使（裁量性许可）的范畴，行政机关具有选择决定权。〔62〕参见［德］ 汉斯·J.沃尔夫、奥托·巴霍夫、罗尔夫·施托贝尔：《行政法》（第2卷），高家伟译，商务印书馆2014年版，第51页。行政审批申请可能不被通过这一要件可以被认定为缔约时的合意内容，但无法就此认定为双方存在过错。因此，在行政审批机关基于相关法律、法规、国家政策、市场秩序等公共利益的考虑作出不予通过审批申请的决定时，当事人应当依据《民法典》第157条返还财产或者折价补偿。仅在当事人一方或者双方存在过错时才按照各自过错承担损失，也即根据当事人在履行报批义务及协力义务时有无可归责事由确定各自的责任范围。〔63〕参见陈洸岳：《未经审批之外资股权让与合同的效力》，载《月旦民商法杂志》总第40期（2013年6月），第113页。《全国法院民商事审判工作会议纪要》（法〔2019〕254号）第40条仅规定行政机关没有批准时相对方可以解除合同，未规定解除合同的法律效果。

四、结论

私法自治与行政管制之间的平衡是民法学研究中历久弥新的课题。《民法典》第502条第2款确立的未生效合同制度即属合理平衡二者的典型例证，但未经批准合同的效力及法律责任这一重要问题尚未得到彻底解决。正如拉伦茨教授所言：“要‘理解’法规范，就必须发掘其中所包含的价值判断及其作用范围。”〔64〕［德］卡尔·拉伦茨：《法学方法论》（第6版），黄家镇译，商务印书馆2020年版，第276页。基于此，本文得出如下结论。

首先，如果说合同无效意味着行政主体对市场活动的强管制，那么合同未生效便是私法自治与行政管制的中和之道，这也正是合同未生效的规范功能与制度优势。以此为价值基础，合同未生效与合同无效、合同效力待定各自的规范范围便得以确定，行政审批与合同无效不具有关联性，未经批准的合同不发生合同无效的法律效果。

其次，行政审批影响合同生效的范围可以通过规范依据与行政审批类型两个方面予以确定。缺乏上位法依据的规章、地方性法规或者其他规范性文件所设定的行政审批只能通过“二次引致”的方式影响合同生效。从行政审批类型角度出发，行政许可审批均应通过合同生效机制实现行政管制。

最后，应当区别对待当事人不履行报批义务与合同未获批准的法律责任。当事人不履行报批义务通常无法直接产生合同解除权，在法院判决强制执行报批义务未果或者合同未获批准时，相对人享有解除权。在当事人不履行报批义务时，损害赔偿范围宜确定为“信赖利益损失+交易机会损失”，并以合同生效的履行利益为限。而在合同未获批准时，应当根据当事人是否存在过错并依据《民法典》第157条确定责任。