从价格到质量：数字经济时代反垄断法中消费者福利标准内涵的演变

黎业明

(西南政法大学 经济法学院，重庆 401120)

反垄断法中的消费者标准是以消费者购买垄断产品或者假定消费者购买垄断产品时，评定对其(将)产生有利或不利的后果为基础建立的[1]，作为认定经营者行为违法的依据，有利于厘清垄断行为与正当竞争行为的边界。《中华人民共和国反垄断法》(以下简称《反垄断法》)未对“消费者利益”的内涵予以说明。受美国反托拉斯法的影响，实务部门越来越重视竞争效果的评估和考量，将经济学理论中的消费者福利作为反垄断法中消费者利益的载体，形成了消费者福利标准。该标准关注财富转移导致的社会不公、影响消费者需求，因而将价格福利作为消费者福利标准的内涵。以价格作为消费者福利标准的内涵运用在传统经济领域能够完整识别垄断行为。然而进入数字经济时代，互联网平台采用“免费”的商业模式，如消费者可以用百度进行信息检索、用微信进行即时通讯、用360杀毒软件保障个人电脑的运行安全，这些服务对于消费者而言不需要支付任何费用。数字经济商业模式的变革，导致以价格作为消费者福利标准内涵容易陷入无法认定垄断行为的窘境。在数字经济背景下，价格作为消费者福利标准内涵存在的局限性是否需要转变，转变需要考虑哪些因素，这些问题值得深入探讨。

一、价格作为反垄断法中消费者福利标准内涵的原因

(一)价格作为反垄断法中消费者福利标准内涵的缘起

通常来讲，现代反垄断法的价值目标是维护经济效率。以伊斯布鲁克、波斯纳、博克为代表的芝加哥学派主张反垄断法中的经济效率由生产效率和配置效率构成，衡量经济效率的标准是生产者福利和消费者福利组成的社会总福利。换言之，如果一种行为导致社会总福利下降，则其构成垄断行为。从局部均衡来看，当消费者福利与社会总福利构成矛盾时，消费者的利益要服从社会整体利益，应坚持社会整体效率优先。后芝加哥学派主张反垄断法中的经济效率是配置效率，配置效率的衡量标准由消费者福利标准构成。两个学派的差异在于对垄断导致财富转移的态度。芝加哥学派对财富转移秉持中立的态度，即某种行为降低了配置效率，但是增加了社会总体效率，政府不应进行干预。而后芝加哥学派主张反垄断法的目标是保护配置效率，政府应当防止财富从消费者向生产者不公正的转移。现代反垄断法基本接受了后芝加哥学派的观点，主张反垄断法应当以维护配置效率为价值目标，对垄断行为的认定采用消费者福利标准。工业经济时代的反垄断法致力于提高消费者福利，主要是通过市场竞争，消费者能够在价格方面获得更多好处，因而消费者福利标准的内涵是价格福利[2]108-124。塔夫托法官在Addyston Pipe & Steel案中明确执行反垄断政策的司法标准为“消费者利益至上”[3]。在合并案中，法院常常面临经济效率和消费者福利相冲突的局面，经营者合并可能产生降低生产成本的同时实现扩大市场势力的效果，合并后企业的生产效率提升很容易超过配置效率的损失，实现总福利的提升。但是没有一个美国法院同意这样一种合并，因为合并虽然能够促进经济效率但可能有损配置效率。在亨氏公司案中[4]87，哥伦比亚巡回法院声称，被告想要推翻并购行为会损害竞争假定，就必须证明并购行为将会节约成本，并且节约有利于消费者。

中国反垄断法受美国反拖拉斯法的影响，将价格作为消费者福利标准的内涵。在瑞邦诉强生案中，强生的转售价格维持协议是针对下游经销商制定的，消费者与强生并没有直接的合同关系，但是涉案的医用缝线产品缺乏足够的买方价格竞争动力，医院对于缝线等产品价格敏感度相对于直接购买产品的一般消费者要低(1)参见北京锐邦涌和科贸有限公司与强生(上海)医疗器材有限公司、强生(中国)医疗器材有限公司纵向垄断协议纠纷案，(2012)沪高民三(知)终字第63号。。二审法院主张强生的转售价格维持协议违反《反垄断法》，缘于强生的行为导致消费者的价格福利受损，消费者需要支付更高的治疗费用。在扑尔敏原料垄断案中，原料药企业通过超高定价、拒绝交易及搭售，导致扑尔敏原料药供应短缺、价格大幅度上涨，部分下游厂商减产或者停产，考虑到扑尔敏原料药是两千余种常用药的重要原料，广大患者的利益无疑受到了损害(2)参见扑尔敏原料药垄断案，国家市场监管总局行政处罚决定书，国市监[2018]17-19号。。该案经营者的垄断行为导致所有相关消费者因支付了更高的药价而损失了价格福利。再如，反垄断执法机构在吴江华衍水务滥用市场支配地位案中认为，提供自来水服务的华衍水务通过附加不合理条件增加房地产的成本，增加了购房消费者的房价负担(3)参见吴江华衍水务滥用市场支配地位案，江苏省工商行政管理局行政处罚决定书，苏工商案[2016]00050号。。

(二)价格作为消费者福利标准内涵的原因

1.传统经济领域市场竞争本质上是价格竞争。消费者福利标准的内涵确定为价格福利，其中重要因素是经济学理论认为经营者之间呈现一个静态竞争的状态。古典竞争理论主张，在完全市场竞争中，由于存在一个“自然价格”，自由竞争的市场过程总的趋向是供求均衡。“自然价格可以说是中心价格,一切商品的价格都不断地受其吸引。”[5]26在市场运行过程中，经营者总会把商品的价格提高到中心价格之上，有时会把商品的价格强压到中心价格之下。尽管有各种障碍使得商品价格不能固定在这个恒固的中心，但是商品的价格时时刻刻都向着这个中心。通过自由竞争机制能够实现个人利益和社会利益的协调一体，因而围绕价格竞争是实现个人自由和社会福利增长的保障[5]26。然而，市场并非总是按照完全市场竞争的形态运行，经营者试图通过兼并等形式在供给和需求两个方面获得比其他竞争者更大的控制市场能力，通过对其他竞争者实施剥削和竞争限制等行为，降低产量和提升价格，使其偏离中心价格，获得垄断利润。从消费者视角出发，在完全竞争中，经营者的竞争围绕中心价格展开，消费者能够在竞争中实现利益最大化，而一旦具有市场支配地位的经营者实施限制竞争行为、提高价格，将会导致消费者的价格福利减损。

2.垄断行为导致财富从消费者转移至经营者有悖公平。在美国，反托拉斯的首要目的是防止财富从买方向有市场势力的“不公平”转移，其被解释为一项国会宣言，在其中被称为“消费者剩余”(4)消费者剩余又称消费者净收益，是指消费者购买一定数量商品时愿意支付的最高价格和实际支付价格之间的差额。的产权属于消费者(5)消费者一词包括所有商品和服务的个人或者企业购买者，不管他们是否是最终用户。而不是卡特尔或者其他人[4]81。我国反垄断法对消费者价格福利的保护，体现在对限定价格的垄断行为适用严格本身违法原则，并且未给予相抗辩。如《反垄断法》第17条第1款明确指出禁止具有市场支配地位的经营者从事下列滥用市场支配地位的行为：以不公平的高价销售商品或者以不公平的低价购买商品。从社会效果看，垄断行为导致的财富转移将会引发社会不公，影响消费需求，最终损害社会经济发展[6]。值得一提是，施马兰西、费舍尔和兰德的经济学研究表明，经营者实施的垄断行为所引发的社会效果并非是社会资源配置的无效率而是体现为财富转移，财富转移导致社会效果净损失要远远大于社会资源支配效率的损失，前者是后者的2到40倍[7]。

3.消费者购买商品的目的是为实现物的使用价值。价格福利作为消费者福利标准内涵的另一个重要原因在于传统经济领域是生产型社会。消费者是否购买一项产品，从消费者心理学的角度分析，一方面取决于对该产品的需要程度，另一方面取决于其购买产品的预算，即希望用多少钱来购买。当消费者所掌握的金钱与他想要在消费中得到的满足相等的时候，他就会决定购买[8]。而消费者要实现其满意度的最大化，其目标在于为产品付出的价格与从其中得到的满意度相符。因而，在激烈的市场竞争中，经营者要想获得消费者的青睐，必须在价格和需要程度上实现平衡。传统经济领域是生产型社会，即生产在整个社会发展过程中处于主导地位。消费者结构中以物质性消费、实用性消费为主，消费的目的是为了实现商品的使用价值[9]87-93。物之所以被消费在于其具有功能性价值，如汽车的功能是交通运输，电话的功能是通讯交流等[10]。在传统的竞争中，由于消费者注重商品的功能价值，因此经营者在生产产品的过程中，产品的功能性成为一个必不可少的部分，但每个竞争者提供的产品功能差异较小，为实现利润最大化，经营者之间的竞争唯有从价格展开。

二、价格作为数字经济时代反垄断法中消费者福利标准内涵之证否

承上所述，价格福利作为消费者福利标准的内涵不无道理，伴随着数字经济的不断发展，竞争方式开始变革，反垄断法中的消费者福利标准内涵体现为价格福利的缺陷逐渐显现。

(一)与市场竞争的本质规律不符

价格作为消费者福利标准内涵认定竞争行为的违法性，无法全面识别损害消费者利益的垄断行为。消费者福利标准主张反垄断法应当阻止财富转移，价格提高引发的消费者剩余下降会引发无效率的资源配置效果，这是反垄断法上消费者福利标准确立的逻辑起点[11]。而消费者福利标准主张财富转移具有不正当性的前提是建立在价格理论基础上，以波斯纳为代表的芝加哥学派认为，企业想要获取足够高的利润最直接的方式是提高价格，然而在竞争机制主导下的企业缺乏价格制定的决定权，而只是价格的接受者，经营者缺乏市场力量或者不与他人联合时很难直接提高价格，垄断行为由此而生[2]108-124。因而反垄断法禁止的垄断行为都是围绕价格展开，垄断行为的实质就是一系列可能导致价格提高的行为[12]。

建立在价格理论基础之上的消费者福利标准在传统工业市场下契合经济发展特点，能够完整的识别损害消费者利益的竞争行为。随着数字技术的发展，互联网平台采用“免费”的商业模式，即消费者使用互联网平台的产品不需要支付相应的价格，需要支付用户注意力作为使用产品的对价。互联网平台竞争方式的转变得益于互联网平台经济领域商业模式的变革，互联网平台的商业模式主要表现为基础服务不收费、商业广告和增值性服务收费。这三种商业模式实现盈利的共同点在于通过在用户端以免费模式获取用户注意力，进而将免费锁定的消费者成为推送其他信息目标之主体。可见，以免费模式锁定消费者的广度和深度乃是互联网平台能够在竞争中脱颖而出的根本[13]。

互联网平台商业模式的变革必然导致以价格作为消费者福利标准的内涵难以识别限制竞争的垄断行为，也无法实现对平台经济领域消费者的保护。随着数字技术的发展，一些互联网平台滥用市场支配地位过度收集数据侵害消费者隐私的情形越来越常见。2017年底，德国联邦卡特尔局主张Facebook利用不公平交易条款过度收集和使用用户数据的行为构成剥削性滥用[14]。这在某种程度上说明对于大型互联网平台过度收集用户数据侵犯个人隐私的行为，德国的竞争政策执法更加积极主动，这也预示着以德国为首的欧洲国家开始不再采用单一的消费者福利标准，随着数字技术的发展，更加考量个人隐私作为认定行为是否构成限制竞争行为的违法判断标准。互联网平台侵犯数据隐私行为之所以能够构成剥削性滥用，原因在于其在一个完全有效的市场竞争中，竞争能够给消费者带来更优的质量，而垄断行为造成的反竞争效果将会影响产品的质量，使隐私成为零价格市场的一项竞争参数。

(二)与互联网平台经济的动态性不匹配

价格作为消费者福利标准的内涵过度关注消费者的短期价格福利。其主张垄断行为导致消费者剩余从消费者转移至经营者，行为具有不正当性，而反垄断的目标则是通过提高配置效率增加消费者福利，其实质是将消费者福利等同于配置效率。反垄断法以提高资源配置为价值目标是基于新古典经济理论假设，即“效率”是静态的，包括生产效率和配置效率，由于企业的生产效率不变，因而消费者福利改进唯有从配置效率入手，配置效率的最大化是消费者福利最大化的充要条件[15]。建立在新古典经济学理论基础之上的消费者福利标准在创新强度不大的传统经济领域较为适用，但是建立在新古典经济学理论上的消费者剩余标准抽象掉了时间的变化，忽略了在经济发展过程中企业家和技术变迁所扮演的重要角色。

反垄断法中的消费者福利标准关注消费者的短期价格福利，忽略了基于技术创新带来的长期消费者利益。与传统经济相比，互联网平台的竞争不是条件和方法不变下的静态竞争，而是基于新技术、新商业模式的动态竞争(也称创新竞争)。所谓平台经济的动态性是指针对互联网产业的发展而言，包括技术和商业模式在内的创新改变了其生产函数或者消费者函数，从而打破了市场格局的相对稳定性和静止性，使其整体持续发生较大改变或者根本性改变，在一定时期内呈现不断变化的特征[16]。互联网平台的竞争不是一个静止的状态，整个过程是由“突击行动”和“追踪反应”两个相互交替的阶段构成。基于新技术和新商业模式的动态竞争能够实现全要素生产率的提高，是长期内社会福利的关键来源[17]。在平台经济领域，采用消费者福利标准判断竞争行为是否具有违法性，应当更多地关注基于动态竞争所带来的长期消费者福利的提升。熊彼特主张即使创新会在一定时间内基于其拥有的垄断地位导致消费者价格福利的损失，而创新将会实现整个社会生产效率的提高，因而需要实现创新效率视角下的长期消费者利益，这与互联网平台竞争的动态性相契合。而将价格作为消费者福利标准内涵只关注消费者的短期利益，缺乏对长期消费者利益的考量，倘若继续在平台经济领域采用消费者福利标准，将导致更多的“假阴性”(6)“假阴性”是指错误判定无罪导致“威慑不足”及相关成本。。

(三)与互联网时代消费者主权相背离

消费者福利标准确立的社会学基础在于传统经济领域属于生产型社会，所有社会活动均围绕生产展开。在消费者结构上以物质性消费、实用性消费为主，消费目的是为了实现商品的使用价值，消费被看成是发展经济的一种手段或者附庸。随着社会生产力的提升，消费者的收入水平不断提升，商品数量不断增多，社会消费能力大幅度提升，人类开始进入消费型社会，消费者与生产者呈现出服从与被服从的关系，生产者需要根据消费者的需要组织相应生产。互联网平台经济领域属于典型的消费型社会，平台经济领域的消费者成为经济生活的主导力量，所有的生产生活都要围绕消费者展开，消费者可以按照自己的需求和偏好选取消费对象、消费方式，消费者在平台经济领域的主体性地位得到了普遍承认或体现，互联网平台经营者唯有通过独特的经营方式提供高质量的产品、服务或者良好的用户体验，才能获得消费者的关注，进而在激烈的市场竞争中取胜[9]87-93。

建立在价格理论基础上的消费者福利标准是以生产型社会为基础，在消费者结构上围绕物的使用价值展开，因而在竞争方式上以价格为主要竞争手段，经营者利用市场支配地位导致消费者被迫接受价高的产品，进而被认定为违法，据此确立消费者福利标准。进入平台经济时代，随着生产力水平的不断提高，消费者的社会结构发生改变，消费者成为主导经济的发展力量，如何有效地获取消费者的需求，并且提供相应的高质量产品成为平台经营者在激烈的市场竞争中获胜的关键，因而价格竞争将不再是经营者竞争的主要手段，质量竞争主导着平台经济领域的竞争。消费者从被动接受者转换成具有决定经营者内容的主导者，必然要求反垄断法对消费者的利益予以更加全面的保护，而传统的消费者福利标准仅仅关注消费者的价格福利，忽略了非价格竞争对于促进消费者福利的重要作用，与平台经济背景下消费者角色转变的现状不符。

三、质量作为数字经济时代反垄断法消费者福利标准内涵之证成

虽然价格作为反垄断法中消费者福利标准的内涵具有历史合理性，但随着经济社会的发展，消费者福利标准的内涵亦应发生变革，考虑互联网平台竞争的特点，重新审视反垄断法中消费者福利标准的内涵，基于以下三个因素的考量，证成质量作为数字经济时代反垄断法中消费者福利标准的内涵。

(一)与数字经济时代商业模式的变革相匹配

所谓市场竞争，本质上是各异的竞争主体相互争夺市场利益及竞争机会，最大限度获取经济效益的动态过程[18]。从经营者视角出发，经营者要在激烈的市场竞争过程中最大程度地获取经济利益，就必须提供消费者青睐的物美价廉的产品。在传统经济中，消费者与经营者通过支付货币完成商品交换。在平台经济领域，互联网平台的商业模式与传统经济存在本质差异。在互联网经济的商业模式中，一方面，互联网平台采用免费的商业模式最大限度地获取用户注意力，将锁定的消费者作为推送其他信息之目标主体，进而在相应的市场获取利润；另一方面，除了流量之外，互联网平台采用以个人数据为关键要素的商业模式。数字经济中数据扮演着愈来愈重要的角色，它对于提升人工智能(AI)、智能在线服务、物流服务水平以及确定终端市场需求都有重要意义，经营者也可以通过销售数据来获得相应的收入。互联网平台商业模式的变革意味着互联网平台的竞争本质发生了转变。传统经营者市场竞争的实质是从消费者处获取经济利益，而随着平台商业模式的变革，互联网平台提供产品的目的是为了最大限度获取注意力和数据，因而互联网平台竞争的实质是各个互联网平台相互争夺用户数据和流量的动态过程。尽管互联网平台的竞争本质发生转变，但在数字经济领域仍然存在排除限制竞争的违法行为，损害消费者利益和社会公共利益。美国纽曼法官曾指出，“通过支付注意力和信息进行的交易，属于《谢尔曼法》和《克莱顿法》中所称的贸易或商业”[19]。

在社会经济发展的各个阶段，行为主体的权利状态与利益维护需求都存在很大差别，利益保护的侧重点也随之发生改变。权利的演变不仅需要深入思考与精确的立法表达，亦需要回应社会发展而予以相应的调整。随着互联网平台商业模式的变革，反垄断法中消费者福利标准内涵亦需要相应的转变。互联网竞争本质上是消费者注意力和数据的竞争，竞争获胜的最大法宝在于获得消费者的关注，互联网平台唯有不断开发出消费者喜爱的产品才能在激烈的市场竞争中获得领头羊的位置。在传统经济领域，经营者之间相互竞争的最终目的是为了获得最大的经济利益，如果经营者实施垄断行为排除限制竞争，将会导致消费者价格福利减损，因此反垄断法中消费者利益的内涵更多的体现为价格福利。在平台竞争中，互联网平台提供产品的最终目的是为了获取消费者的注意力和用户数据，一但互联网平台获得垄断地位，缺乏相关产品市场其他竞争对手的竞争约束，其实施的垄断行为将会导致产品质量下降，互联网平台会通过提供更低的隐私保护服务和增加更多的广告进而在相应市场获得垄断利润。因此，在平台经济背景下，反垄断法语境中的消费者利益更多的体现为产品的质量，而传统反垄断理论仍然遵循价格竞争是经营者竞争的主要手段，竞争政策的核心问题是竞争围绕价格展开，将消费者价格福利作为消费者利益的内涵，这与平台经济以数据和流量作为竞争目的发展现状不符。

2016年德国联邦卡特尔局着手调查Facebook，2019年2月7日作出裁定，认为Facebook从第三方网站收集各种用户数据并将其与用户的Facebook账号相关联的行为构成了滥用市场支配地位[14]。Facebook从消费者手里收集用户数据的行为构成剥削性滥用的内在机理在于，在传统的经济领域价格竞争成为市场竞争的主要方式，因而消费者更加关注产品的价格。进入平台竞争时代，互联网平台的免费商业模式使消费者更加关注非价格因素，在众多因素中质量成为消费者关注的首要因素，个人数据成为众多消费者关注的首要问题，Facebook过度收集消费者数据的行为损害了消费者利益，经营者的个人信息保护水平成为衡量互联网产品质量的标准。

(二)与数字经济时代竞争方式的转变相契合

在传统经济领域，价格竞争是市场竞争的主要方式，因而反垄断法以价格作为衡量竞争效果的主要参数。而在数字经济时代，互联网平台之间的竞争围绕创新展开，互联网平台创新竞争主要包括新技术和新商业模式的竞争。技术创新推动平台经济的硬件设施不断迭代，以硬件设施的核心部件芯片为例，芯片的迭代速度仍然遵循着摩尔定律，即每经过大约18个月，相同面积晶圆上的晶体管数量增加一倍，芯片的功能提高一倍，芯片的迭代给互联网市场的发展带来翻天覆地的变化[20]。商业模式的创新也在不断推动平台经济向前发展，以天猫、直播电商、短视频等为代表的平台的兴起，推动互联网的市场格局不断变化，互联网平台的创新竞争呈现高度动态化。

在数字经济时代，互联网平台之间的竞争表现为创新竞争，这就决定了反垄断法的价值目标必须变革。受芝加哥学派的影响，现代反垄断法将效率作为价值目标。效率作为经济学概念蕴含多重含义，在理论上可以被界定为静态的生产效率、配置效率和动态意义上的创新效率(简称动态效率)。静态意义上的生产效率是通过现有技术条件以最具成本效益的资源组合生产商品或提供服务实现的，其直接影响未来社会财富的增长[21]。配置效率追求投入最佳组合的要素产出最优的产品数量，以实现资源分配的理想状态[22]。静态意义上的生产效率和配置效率难以契合数字经济的动态性，因而不宜作为平台经济时代反垄断法的价值目标。动态效率亦称创新效率，是指通过新产品的发明、开发和传播以及增加社会福利的生产过程来实现的效率[23]。在数字经济时代，反垄断法应当通过维护竞争机制实现动态效率。

反垄断法保护的价值目标是动态效率，需要将质量作为消费者福利标准的内涵。在反垄断法中，消费者是受害者的角色，反垄断法通过规制垄断行为进而实现对消费者利益的保护。何种行为构成垄断行为，取决于反垄断法的价值目标，也决定了消费者福利标准的内涵。在工业经济时代，后芝加哥学派主张反垄断法保护配置效率，将导致价格升高、产出减少的行为确认为违反垄断法，这就决定了反垄断法主要保护消费者的价格福利，因而价格成为消费者福利标准的内涵。进入平台经济时代，互联网平台的竞争围绕创新展开，决定了反垄断法需要以动态效率为价值目标，而产品或服务的创新效率实际上可解释为质量，即创新性强的商品或服务质量更好，对消费者而言，尽管互联网平台提供的产品是免费的，但创新激励下降造成的服务质量降低实质上减损了消费者福利[24]。因而，反垄断法需要将导致质量下降的垄断行为确认为违法，质量成为反垄断法中消费者福利标准的内涵。

(三)与互联网时代消费者主权相符合

不同的经济背景下市场参与者所处的地位及功能呈现出很大差异，数字经济时代消费者在社会结构中处于核心地位，商品的符号价值在社会运行与人的个人建构中发挥重要作用，作为自由人的个体消费者拥有选择产品的决定权，即消费者主权[25]。消费者拥有选择产品的决定权，因为数字经济的商业模式从获取金钱转变为获取注意力。传统经济中生产占据主导地位，数字经济领域消费是经济生活的主导力量，消费成为启动经济社会发展的引擎，这与数字经济的商业模式密切相关。数字经济的经营模式与传统的经营模式迥然不同，互联网平台盈利的重点并非要争取信息，而是要利用自身的信息获得消费者的关注，面对海量的用户信息，如何最大限度地获取消费者的注意力成为互联网平台取得竞争优势的核心。

互联网平台经济背景下消费者在与生产者直接或者间接互动过程中，消费者对互联网平台的经营行为具有强大的影响力和控制力。消费者对生产者的影响力往往通过“注意力”投票的方式展现出来，通常而言消费者对哪种商品感兴趣，会通过注意力的方式实现投票，生产者需要根据消费者注意力的投票动向，了解和把握消费者的消费动向和消费心理，进而组织生产销售对路的产品。互联网平台的竞争行为围绕消费者的动向和心理展开。从符号学的角度分析消费社会的交换特点可知，在数字经济领域消费者消费商品不是注重商品的使用价值，而是互联网产品的符号价值和文化底蕴。所谓符号价值，指依附在商品身上，能够代表或者象征社会地位、信用名誉和实际权力的一系列符号。平台经济领域的消费者注重商品的符号价值，更多的是看重符号所反映的社会身份和社会地位的差异，人们通过符号消费来确认自己的身份与社会地位。消费者除了关注物的使用价值和交换价值外，更需要物的符号价值，如互联网平台提供的游戏服务，更多的是满足消费者追求权力的一种表现。消费者对于互联网平台提供的产品更加看重商品的用户体验，具体表现为商品的质量，因而互联网平台的竞争行为围绕商品的质量展开。倘若互联网平台通过合谋或者单独占据市场支配地位的形式降低产品的用户体验获得消费者的注意力，则可以认定该行为损害反垄断法中的消费者利益。

四、质量作为数字经济时代反垄断法中消费者福利标准内涵的认定

在传统经济领域，价格作为反垄断法中消费者福利标准的内涵，衡量竞争行为的正当性时主要从价格角度展开。进入数字经济时代，质量作为反垄断法中消费者福利标准的内涵，应当从隐私保护水平、消费者投诉率、互联网平台的广告数量与关键数据等方面予以认定。

(一)隐私保护水平

从竞争原理看，竞争分为价格竞争和非价格竞争。在非价格竞争中，质量是构成非价格竞争的重要组成部分，质量下降与价格上涨一样被认为是对消费者有害，确保消费者享受良好的产品质量理应成为反垄断法的价值目标。经合组织认为质量是一个显著的主观性要素，因为在某些方面仅对某些消费者具有价值，或者对某些消费者具有更大的价值[26]300。进入平台经济时代，个人信息成为消费者使用商品支付的对价，随着消费者隐私意识的觉醒，消费者往往会选择能够实现基本功能又能保护自己隐私的产品，隐私保护取代价格成为消费者是否选择互联网产品的关键。2015年美国针对1506名美国成年人开展调研发现，71%的成年人“不同意一家线上或者实体商店以监测消费者在商店内的线上行为作为允许消费者免费使用该商店无限互联网的交换”[26]300。保护隐私成为消费者的迫切需求，其构成互联网产品质量的重要组成部分，而存在有效的隐私竞争是迎合消费者需求、保护消费者利益的重要实现方式。

将消费者的隐私损失作为评价竞争行为的违法认定标准面临一系列挑战，其一是消费者的隐私偏好具有主观性。消费者隐私是指消费者的私人生活安宁不受他人非法干扰，私人信息不受他人非法收集、刺探和公开[27]。从定义出发，互联网平台收集的哪些信息包含个人隐私取决于消费者的主观判断，互联网平台收集的信息哪些属于隐私，不同的消费者具有不同的看法，缺乏一个判断隐私损害的客观标准，且难以测量。其二是收集消费者数据的往往是具有双边市场特征的互联网平台，其一边向用户提供互联网产品服务以换取用户数据，另一边又在广告一端向广告主收费，如何平衡平台广告收益与消费者的损害成为一个新难题。由于在消费者一端的隐私无法有效测量，因而反垄断执法机构更多的在考量付费边的广告市场。

测量互联网平台的竞争行为导致的隐私利益损害，首先需要根据实证研究观察消费者看重某种程度的隐私，即认为某种隐私是非常重要的，比如与个人身份有关的信息。互联网平台之间有效竞争的缺失将导致隐私保护水平的降低。从竞争的角度考量隐私利益的损害，可以从以下两个方面进行。第一，互联网平台提供隐私保护成本的降低。互联网平台之间需围绕消费者的隐私保护展开竞争，以最大化获取消费者的关注，因而隐私保护制度是互联网平台经营者必须建立的，而且必须投入一定的资金。如果互联网平台并购了强大的竞争对手，进而在隐私保护制度上投入的资金减少，则可以认为其隐私的保护水平降低。在激烈的市场竞争中，互联网平台为了获得用户的关注，会通过提高隐私保护水平争夺用户，一旦互联网平台获得了垄断性的市场地位，缺乏相应的竞争机制，并购后的平台经营者愿意提供更低水平的隐私保护，其在保护隐私方面投入的资金必然减少。第二，互联网平台在广告边收入的增加。互联网平台要加强隐私保护，不仅在隐私保护本身投入一定量的资金，而且会制约企业通过投放广告或者出售消费者信息获得收入。互联网平台在用户一端以免费的形式获取用户的注意力和数据，进而将锁定的消费者推送给广告主，以此在广告主一边获益。互联网平台在广告边要最大程度获取利润，就必须获取足够多的消费者数据，而过多获得消费者数据会降低隐私保护水平，隐私保护水平的降低将导致消费者转向其他平台经营者。鉴于此，互联网平台必须在提供隐私保护和在广告端获取利润之间进行相对平衡，一旦互联网平台在消费者一端缺乏竞争机制，经营者将会降低隐私保护水平，最大限度收集信息，互联网平台经营者在广告端的利润将会增加，因此可以从广告端考察隐私保护程度。

(二)消费者的投诉率

一种伴随数字经济兴起的消费者运动“消费者网络评价”获得了发展空间，并迅速在市场中铺展，其主要是针对互联网平台经营的所有内容进行相应评价和只针对消费体验的抽象评价，如对使用产品的体验、接受服务的体验，甚至是商家服务态度所作出的评价[28]。从消费者评价的范围可以看出，消费者网络评价范围主要是对产品的质量，由此可以通过消费者对产品的评价来衡量互联网产品的质量。数字经济领域互联网平台经营者会努力提高自身产品的质量，反应在消费者评价上就是消费者对互联网产品的好评较多、差评相对较少。互联网平台会时刻关注消费者的评价，根据消费者的差评改进产品的质量，在竞争中获得其他消费者的青睐。而缺乏竞争机制的互联网平台市场，互联网平台独占市场性的垄断地位，即使互联网平台降低产品质量，如产品的更新换代比较慢、服务体验下降等，消费者无法转向其他竞争对手，反映在消费者的网络评价上就是消费者对互联网平台的差评相对较多、好评较少。在某种程度上，消费者的差评数量能够代表平台产品的质量差。

(三)互联网平台的广告数量

在数字平台经济中，凸显数字经济特性的是非交易型互联网平台。该类型平台的特征是平台的两边并不存在直接的交易，但并不意味着互联网平台的两边不存在联系[29]。平台利用其内容吸引消费者，进而用消费者吸引广告商，消费者与广告商存在间接的网络效应。如百度为网民提供信息检索服务，以方便消费者找到“内容网站”，进而利用消费者吸引广告商。在竞争性的市场上，互联网平台一边要最大限度获取广告的数量，进而实现盈利，另一边需要将广告的数量尽可能减少，确保消费者不会转向其他互联网平台。总而言之，互联网平台需要在尽可能多设置广告获取盈利和留住消费者使用免费产品之间进行适当平衡。一旦互联网平台获得垄断性的市场支配地位，消费者便无法转向其他竞争对手，作为理性经济人的互联网平台将会失去制衡，在广告端尽可能投放广告追逐利润最大化，导致消费者不得不接受更多的广告，其产品的体验感下降。因而，反垄断执法和司法机构可以将互联网平台广告数量的多寡作为评价互联网平台产品质量下降的重要标准[30]。

(四)互联网平台数据

随着平台经济的发展和大数据时代的到来，数据作为数字经济的核心要素正成为科技创新的突破口。《中共中央国务院关于构建更加完善的要素市场化配置的体制机制意见》明确将数据与土地、劳动力、资本、技术等传统要素并列写入文件，这意味着数据成为一种新型的生产要素参与经营。从经营者视角看，要想在激烈的互联网市场竞争中占有一席之地，唯有获得足够多的消费者数据，才能生产出高质量的产品，赢得消费者。数据的获取受到限制，就意味着互联网产品质量的下降。倘若具有市场支配地位的互联网平台通过不合理的隐私政策，阻碍竞争对手获取关键数据，或者利用隐私政策提高市场进入壁垒，其他竞争对手难以获得关键数据，必然导致竞争机制的失灵。市场竞争主要有价格竞争和非价格竞争，在非价格竞争中，质量竞争是竞争的根本。在平台经济领域，质量开始取代价格成为经营者竞争的关键因素，并且在数据开始成为数字经济核心生产要素的背景下，限制竞争对手获取数据的行为从根本上阻碍了竞争对手通过获得数据提升自身产品质量的机会，进而引发竞争机制受损，导致消费者享受的产品质量下降，因而可以将阻碍竞争对手获取数据的行为推定为互联网产品质量下降的依据。

在hiQ公司诉领英(LinkedIn)公司案中，hiQ公司主张LinkedIn禁止其抓取数据行为属于一种垄断行为，因为LinkedIn正在开发与hiQ相竞争的业务，hiQ率先向法院申请了禁止LinkedIn阻止其抓取数据的禁令，并且获得了法院的支持(7)hiQ Labs，Inc.v.LinkedIn Corp.938 F.3d 985(9th Cir.2019).。法院之所以主张该行为违法，其内在机理在于LinkedIn公司禁止抓取数据的行为会使其在竞争中获取不当优势，同时阻碍竞争对手获取相关数据。数据作为经营者提升自身产品质量的关键要素，LinkedIn公司的行为阻碍了其竞争对手获取相关数据，阻碍竞争对手公平参与竞争和进行技术创新的机会，削弱了产品质量竞争，导致消费者享受的质量福利减损。

囿于数字经济时代商业模式的变革，互联网平台经济的高度动态性与数字经济时代消费者角色的转变，以上因素决定了将质量作为反垄断法中消费者福利标准的内涵为应有之义。在质量的认定上，需要从消费者隐私保护、消费者的投诉率、广告数量和平台数据等方面展开。任何竞争都会导致经营者受损，唯有将质量作为消费者福利标准的内涵才有可能识别经营者的行为是正当竞争行为亦或垄断行为。采用质量作为消费者福利标准的内涵，能够减少反垄断执法机构和司法机构判断的不确定性，避免出现“假阳性”和“假阴性”，甩掉历史包袱跟上时代步伐，维护数字经济领域市场竞争秩序，推动数字经济发展。